Sentencia SOCIAL Nº 167/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 470/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0008287
Procedimiento Recurso de Suplicación 470/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 242/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 167/19-FG
Ilmos/a. Sres/a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 7 de marzo de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a.
Sres/a. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 470/2018, formalizado por la letrada DOÑA ESTHER LEÓN
LÓPEZ, en nombre y representación de DOÑA Gracia contra la sentencia número 110/2018 de fecha 11
de abril, del Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid , en sus autos número 242/2018 seguidos a
instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad, siendo magistrada-ponente la Ilma.
Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '1)- Dª Gracia con DNI nº NUM000 , nació el día NUM001 -56 y está afiliada al régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de geofísica.

2)-La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente, lo que motivó que fuera examinado por el EVI, dando lugar a una propuesta que fue ratificada por el I.N.S.S en fecha 26-9-17.

3)-La actora se halla afecta de las siguientes lesiones: secuelas de CA ductal infiltrante mama izquierda T1A; mastectomía 2014; polineuropatía periférica toxicometabólica; no signos de recidiva/ progresión tumoral; efectos secundarios (Lezotrol); STC derecho leve; neuropatía secundaria a QT; DM tipo II.

En el informe de oncología del Hospital U. Fundación Jiménez Díaz de 4-4-17 consta que está siguiendo un tratamiento hormonal con Lezotrol y revisión cada 6 meses.

En el informe de Neurología del Hospital U. Fundación Jiménez Díaz de 20-6-17 consta como diagnóstico: neuropatía en paciente con antecedentes polineuropatía tóxico- metabólica (quimioterapia con paclitaxel) con probable compromiso de fibra fina; STC derecho subclínico. En la EF se observa: funciones mentales y pares craneales normales; fuerza conservada; no signos de afectación piramidal; hipostesia con hiperpatía distal 1-2-3, falanges pies derecho/izquierdo; aquíleos abolidos; rotulianos #; cerebelo, equilibrio y marcha normal.

En el informe de neurología de Hospital U. Fundación Jiménez Díaz de 2-2-18 consta como diagnóstico: neuropatía en paciente con antecedentes polineuropatía tóxico-metabólica (quimioterapia con paclitaxel) con probable compromiso de fibra fina; STC derecho subclínico. Consta: aquileos abolidos y rotulianos #, cerebelo, equilibrio y marcha normal.

En el informe de la Unidad del dolor del Hospital U. Fundación Jiménez Díaz de 14-2-18 consta que está siguiendo un tratamiento farmacológico por dolor molesto, continuo en ambos pies de tipo punzante, con sensación de quemazón, teniendo un tratamiento farmacológico.

Se halla limitada para actividades que requieran bipedestación prolongada y por terrenos irregulares.

4)-La actora presta sus servicios como ingeniera geofísica, realizando mediciones de los datos del suelo y posterior valoración e interpretación de los resultados obtenidos y elaboración de un informe.

5)-Por resolución del INSS de fecha 16-9-15 se le había denegado la IP por tener una situación clínica estabilizada en el momento actual.

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora mensual sería 1571,91 euros y la fecha de efectos sería 20-9-17.

7)-Interpuesta la preceptiva reclamación previa fue desestimada en fecha 20-12-17.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gracia frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de junio de 2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se introduzcan en el relato de probados los siguientes hechos: 'La trabajadora se encuentra afectada de parestesias distales, no refiere apenas respuesta a la medicación (Folio 110 vuelta), en tratamiento por la unidad del dolor, con un nivel de dolor intenso (Folios 18 vuelta y 111), neuropatía sensitiva del Nervio Peroneo Superficial, axonal, bilateral, grado moderado más marcado en el lado izquierdo. (Folio 96). La actora sufre diabetes Mellitus tipo II, con tratamiento de metformina (Folio 110 vuelta y 118 vuelta) Las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras están agotadas (Folio 70)'.

Remitiéndose al informe de síntesis obrante a los folios 65 al 71 y en el informe pericial, que han sido tenidos en consideración y valorados por la juzgadora a quo, por lo que la revisión se desestima.

Asimismo solicita que se añada lo siguiente: 'La profesión habitual de la actora es la de ingeniera geofísica, realizando trabajos físicos y entre ellos la inspección de lugares geográficos y la toma de muestras, todo ello sobre el terreno e in situ. Trabajos que no pueden realizarse, ni se pueden realizar a distancia, ni desde el laboratorio.' A lo que no ha lugar, porque para determinar la existencia de una invalidez permanente total ha de estarse a las tareas propias de la profesión de que se trate, sin tener en consideración el concreto puesto de trabajo desempeñado por el interesado.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137-2 de la Ley General de la seguridad Social , alegando que la polineuropatía tóxico metabólica, parestesia, se ha cronificado afectando severamente su ámbito personal y laboral, resultándole imposible mantener un mínimo tono vital que le permita una relación normal productiva y valorable laboralmente, siéndole imposible tomar y realizar mediciones in situ, lo que constituye el objeto prioritario de sus funciones que se desarrollan en superficies irregulares, no urbanizadas, muchas veces inestables.

El artículo 194.4 , Disposición transitoria vigésima sexta, de la Ley General de la Seguridad Social , establece lo siguiente: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia: Grado 1: baja intensidad o exigencia Grado 2: moderada intensidad o exigencia Grado 3: media-alta intensidad o exigencia Grado 4: muy alta intensidad o exigencia En este profesiograma se determinan para los GEÓLOGOS Y GEOFÍSICOS, Código CNO-11: 2414, las siguientes competencias y tareas: 'Los geólogos y geofísicos investigan, perfeccionan o desarrollan conceptos, teorías y métodos operativos o aplican los conocimientos científicos de la geología y la geofísica en campos como la exploración y extracción de petróleo, gas y otros minerales, la conservación de recursos hídricos, la ingeniería civil, las telecomunicaciones y la navegación, y la evaluación y mitigación de los efectos de los proyectos de desarrollo y de eliminación de residuos sobre el medio ambiente.

Entre sus tareas se incluyen: - realizar investigaciones y perfeccionar los conceptos, teorías y métodos operativos de la geología y la geofísica; - estudiar la composición y estructura de la corteza terrestre y analizar rocas, minerales, restos fósiles y otros elementos para descubrir los procesos que han determinado la evolución de la Tierra y la vida terrestre, establecer la naturaleza y cronología de las formaciones geológicas y evaluar sus aplicaciones comerciales; interpretar los resultados de las investigaciones y preparar informes, mapas, cartas y diagramas geológicos; - aplicar conocimientos geológicos en la solución de problemas planteados en obras de ingeniería civil como la construcción de embalses, puentes, túneles y grandes edificios o la puesta en cultivo de tierras; - usar distintos programas de teledetección para estudiar y medir las fuerzas sísmicas, gravitatorias, eléctricas, térmicas y magnéticas que afectan a la Tierra; - estimar el peso, tamaño y volumen de la Tierra y su composición y estructura internas y estudiar la naturaleza, actividad y predictibilidad de los volcanes, glaciares y terremotos; - trazar cartas del campo magnético terrestre y aplicarlas, junto con otros datos recopilados, a fines de radiodifusión, navegación y otros; - estudiar y medir las propiedades físicas de los mares y de la atmósfera y sus interrelaciones, como en el caso del intercambio de energía térmica; - localizar y determinar la naturaleza y extensión de yacimientos de petróleo, de gas y de otros minerales utilizando métodos sismológicos, gravimétricos, magnéticos, eléctricos o radiométricos; - localizar depósitos de materiales de construcción y determinar sus características y la idoneidad de su uso como áridos para hormigón, relleno de carreteras y otras aplicaciones; - investigar el movimiento, distribución y propiedades físicas de las aguas subterráneas y de superficie; - asesorar en campos como la gestión de residuos, la selección de rutas y emplazamientos y la restauración de los emplazamientos contaminados.' Y se establecen los siguientes grados de exigencia: Nota: si realizan tareas que precisen desplazamiento, trabajos de campo, etc., el campo visual será grado 3.

Lo que hemos de poner en relación con las secuelas que presenta la demandante, constando que tiene la fuerza conservada, sin signos de afectación piramidal, manteniendo normales el equilibrio y la marcha y estando limitada tan solo para actividades que requieran bipedestación prolongada y por terrenos irregulares, lo que no es incompatible con su profesión, ya que como vemos los requerimientos relativos a la bipedestación y la marcha por terreno irregular son moderados, no requiriendo de tales posiciones de forma constante, sino que se alterna entre la realización de mediciones y toma de muestras en el terreno, que no siempre ha de ser irregular, y la valoración, interpretación y elaboración de un informe que pueden realizarse en sedestación y alternando posturas, por todo lo cual el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 470/2018, formalizado por la letrada DOÑA ESTHER LEÓN LÓPEZ, en nombre y representación de DOÑA Gracia contra la sentencia número 110/2018 de fecha 11 de abril, del Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid , en sus autos número 242/2018 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por incapacidad y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0470-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0470-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.