Sentencia Social Nº 1670/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2013 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Octubre de 2014.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 15 de mayo de 2013 dictada en los autos de juicio nº 971/2012 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D. Abilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1953, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena, prestando servicios con la categoría profesional de Cocinero.

SEGUNDO.- Con fecha 29.06.2010 el actor comenzó un periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común.

TERCERO.- Con fecha 09.04.2012 fue emitido informe médico de evaluación de incapacidades estableciendo como clínico residual: 'Isquemia crítica MII revascularizada neoplasia maligna de colon con colectomía total laparoscópica.' y con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Actualmente grado funcional 1 para patología vascular MII. Grado funcional 1 para patología oncológica.'.

CUARTO.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución en fecha 20.04.2012, denegando la calificación de la actora como incapacitada permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO.- Se solicita la declaración de Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.017,98 €/mes.

SEXTO.- El actor presenta el siguiente diagnóstico crónico:

Pancolectomía total (tratamiento antidiarreico permanente desde 2010).

Isquemia crónica miembro inferior izquierdo con clínica de claudicación intermitente (intervenido mediante By-pass fémoro-poplíteo izquierdo en noviembre del 2011).

Diabetes mellitus insulinodependiente (desde el año 2011) con múltiples complicaciones de ateroesclerosis sistemática severa.

Retinopatía diabética con importante pérdida de agudeza visual (actualmente en estudio y tratamiento por el Servicio de Oftalmología).

Nefropatía diabética con insuficiencia renal crónica grado 3.

Polineuropatías sensitivas distal con disestesias y dolor de difícil control.

Polimedicación.

Con las siguientes limitaciones: dolor y claudicación intermitente al realizar deambulación y bipedestación prolongada alrededor de unos 100 metros; tiene limitado el acarreo de medianas y grandes cargas así como, las tareas que requieran alta exigencia visual.

SEPTIMO.- Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Abilio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 75% de una base reguladora de 2.017,98 euros, con efecto desde 10.04.2012 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable al INSS del abono al actor de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de invalidez permanente. La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación ambas partes, articulados a través de motivos de censura fáctica y jurídica. Los recursos no han sido impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita Don Abilio la modificación del relato fáctico, de manera que al hecho sexto se le añadiría: 'El actor no puede hacer actividades manuales con riesgo de cortes, tiene que hacer pausas frecuentes en los desplazamientos, fallo importante de agudeza visual en ambos ojos, necesita tener cerca un aseo, limitación por tanto importante para desplazarse, para trabajos manuales, para cargar más de 3 kg. De peso, importante limitación visual y necesidad de contar siempre con un aseo cercano'

Por su parte, y con el mismo amparo, el INSS pide que el hecho primero pase a decir: 'El actor nacido el NUM000 .1953, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena, en la empresa de catering Newrest Group Holding S.L. teniendo una trayectoria de 37 años en la misma y siendo la última categoría profesional y tarea que desempeña la de jefe de almacén'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la LRJS y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por Don Abilio debe ser rechazado ya que es de sobra conocido que el acta del juicio no es documento hábil para solicitar revisión fáctica. En cuanto al del INSS debe ser estimado al derivar de los folios 21, 68, 83 y 90.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LRJS alegan tanto Don Abilio como el INSS la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, de los inmodificados hechos probados tenemos que la parte actora padecía en el momento de su declaración de invalidez total de las deficiencias establecidas en el mismo, consistentes en pancolectomía total (tratamiento antidiarreico permanente desde 2010; isquemia crónica miembro inferior izquierdo con clínica de claudicación intermitente (intervenido mediante By-pass fémoro-poplíteo izquierdo en noviembre del 2011; diabetes mellitus insulinodependiente (desde el año 2011) con múltiples complicaciones de ateroesclerosis sistemática severa; retinopatía diabética con importante pérdida de agudeza visual (actualmente en estudio y tratamiento por el Servicio de Oftalmologí;, nefropatía diabética con insuficiencia renal crónica grado 3; polineuropatías sensitivas distal con disestesias y dolor de difícil control y polimedicación, con las siguientes limitaciones: dolor y claudicación intermitente al realizar deambulación y bipedestación prolongada alrededor de unos 100 metros; tiene limitado el acarreo de medianas y grandes cargas así como, las tareas que requieran alta exigencia visual.

Así pues, de una mera lectura de tales deficiencias y limitaciones resulta acreditado que le suponen una imposibilidad de realizar cualquier tipo de actividad laboral, estando incapacitado para labores de carácter sedentario dada la interacción de las complicaciones metadiabéticas (retinopatía y polineuropatías) con los continuos procesos diarreicos, que en conjunto le suponen una situación en la que carece de la minima capacidad para realizar cualquier actividad lanoral en condiciones mínimas de dignidad, como resulta del informe pericial aportado, única prueba que pudo contradecirse en el acto del juicio.

Añade el INSS que si se le considera incapacitado para su profesión de cocinero puede no serlo para la de Jefe de almacén, argumentación que pugna con su propia solicitud de revisión fáctica, que ha sido aceptada, ya que evidentemente la presente invalidez solo podría referirse a su profesión de jefe de almacén, pero en todo caso ha de estarse a lo establecido en el párrafo anterior.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso del INSS y estimarse el de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS en cuanto a la resultancia fáctica y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Abilio , frente a la sentencia de fecha 15-5-13, del Juzgado de lo Social nº 7 de esta localidad, que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda interpuesta por Don Abilio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor está afecto a una Invalidez Permanente absoluta.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0927/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.