Sentencia SOCIAL Nº 1670/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1389/2017 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1389/2017
NIG PV 01.02.4-16/002078
NIG CGPJ 01059.34.4-2016/0002078
SENTENCIA Nº: 1670/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eloisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 9 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre EXT, y entablado
por Eloisa frente a MINISTERIO FISCAL - , AVINORSA, FOGASA y SERVICARNE S.COOP. C.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Eloisa ha venido siendo socia trabajadora de SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA, con una antigüedad de 1 de Octubre de 2001 prestando servicios como despiezadora de pollos y percibiendo un retribución mensual bruta de 1.700 Euros mensuales.



SEGUNDO.- La prestación de servicios de la actora se lleva a cabo en las instalaciones de la empresa AVINORSA

TERCERO.- La Cooperativa ' SERVICARNE S.Coop. C.L.', es una Sociedad Cooperativa de Trabajo Asociado cuyo objeto social es el siguiente: a) El propio de la industria cárnica y el trabajo en la realización de todas las operaciones necesarias y complementarias para conseguir tal objeto y por extensión: el despiece, cuarteo, , embolsado embandejado ; manipulación, y elaboración de las piezas de carne, menudos y despojos comestibles, carga, descarga salar y doblar pieles y realizar tareas afines, lleara a cabo operaciones tales como el pesaje, marcaje, numeración, distribución, orden y cuidar de mantener las temperaturas correctas en las cámaras frigoríficas, así como otras de análogas situaciones.

b) Realización de trabajos en general en régimen de pastoreo, estabulación, ganaderías, granjas, incubadoras y mataderos de aves y de conejos.

c) La adquisición de bienes, arrendamientos, alquiler y realización de cuantos actos sean necesarios para que la Cooperativa pueda ser titular por cualquier causa de Mataderos, Salas de Despiece y locales relacionados con la función de esta entidad, pudiendo concurrir a cuantos concursos y subastas convoquen las Administraciones Públicas de toda clase, sobre explotación de Mataderos y Salas de Despiece.

d) La creación y dirección de Escuelas de Formación Profesional para la enseñanza de materias relacionadas con los fines sociales de la Cooperativa.

e) Fabricación y manipulación de embutidos, envasado, bandejas precocinadas.



CUARTO.- La actora había solicitado con fecha 1 de octubre de 2001 su inscripción como socia mediante escrito del siguiente tenor literal: Doña Eloisa vecino de Casalarreina con domicilio en PLAZA000 , NUM000 NUM001 NUM002 , tel nº, DP y DNI nº NUM003 solicito mi inscripción como Socio en 'SERVICARNE, S.Coop.C.L.', y en calidad de Socio-Aspirante (se precisa un período de seis meses en la actividad para ser socio de pleno derecho), pudiendo ambas partes dentro del mismo y sin causa alguna que lo justifique, dar por rescindida la relación existente, comprometiéndome libremente, ante la Junta Rectora de la Cooperativa, a asumir todas las cargas sociales propias de su condición, siendo el Régimen de Seguridad Social, conforme a los Estatutos, el Especial de Trabajadores Autónomos, en su base mínima de cotización vigente en cada momento, salvo que por Asamblea General sea acordada la ampliación de bases. Siendo el único responsable de hacer llegar a las oficinas de la Cooperativa los Boletines de Cotización a la Seguridad Social, ya que en el caso de conllevar recargo, deberá responsabilizarse el interesado.

Cada socio percibirá una cantidad mensual conseguida por su renta de trabajo o servicio que le haya proporcionado la Sociedad Cooperativa, en la que se incluyen prorrateadas mensualmente todas las pagas extraordinarias, pluses, desplazamientos a destino y las vacaciones que pudieran corresponder.

Además me comprometo a cumplir, sin dilación, las órdenes emanadas por la Junta Rectora, en lo que respeta a la dirección del trabajo y forma de realizarlo, así como la asignación de puestos de trabajo, pudiendo ser destinados a cualquiera de los centros de trabajo dentro de la red de servicios de cooperativa, aunque esté fuera de mi residencia habitual, puesto que no estoy destinado para prestar servicios en un centro de trabajo concreto, siendo los puestos de trabajo de la cooperativa móviles o itinerantes. Y para que así conste, firmo esta solicitud de inscripción como Socio en Berantevilla, a 01 de Octubre del año 2001.

Recibí un ejemplar de Estatutos y Reglamento de Régimen Interior, así como información y formación sobre los riesgos asociados a mi puesto de trabajo, cómo prevenirlos y protegerme de ellos.



QUINTO.- Consta en autos un escrito fechado el día 15 de abril de 2013 en el que se comunicaba a la actora un cambio de puesto de trabajo a partir del 22 de abril de 2013 para la cadena de producción de clasificado de pollo.

El citado escrito hacía referencia a acontecimientos ocurridos entre la actora y D. Jacinto no constando en el mismo el membrete de SERVICARNE que es utilizado en otras comunicaciones ni la firma de ningún responsable de la cooperativa.

Una copia del escrito obra al folio 251 de las actuaciones dándose su conteindo por reproducido.

Dicha medida no tuvo efectividad.



SEXTO.- Por la actora y otros siete socios el día 11 de Febrero de 2015 se suscribió un escrito en el que se solicitaba una mayor transparencia en las nóminas mensuales de la sección de despiece, pidiéndose a la cooperativa una serie de aclaraciones en relación con el salario , con el pago de la maquinaria de despiece y con la fecha de cobro.

Una copia del escrito obra al folio 2o4 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SÉPTIMO.- Tras la anterior solicitud el día 16 de Febrero de 2015 por parte de SERVICARNE se emitió una comunicación en la que se daban una serie de explicaciones sobre los precios del producto trabajado indicando que el jefe de equipo Sr. Miguel Ángel daría la oportunas explicaciones a quien se lo pidiera, sobre el cobro de una máquina a los socios y sobre el plazo de pago de los retornos cooperativos mensuales.

Una copia de la contestación obra al folio 207 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Asimismo el día 24 de Febrero de 2015 un grupo de trabajadores de la sección de despiece suscribieron un escrito dirigido a SERVICARNE, en el que se indicaba que en dicha sección se sufría un grave problema provocado por tres personas, siendo una de ellas la demandante. En dicho escrito se indicaba entre otras cosas que cualquier compañero que no concordase con sus ideas era insultado y vejado verbalmente.

Una copia del escrito obra al folio 208 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

NOVENO.- La actora venía prestando sus servicios en la sección de despiece y en fecha 6 de marzo de 2015 SERVICARNE remitió a la trabajadora una comunicación en la que se le comunicaba un cambio de puesto, pasando la demandante a la cadena de sacrificio cambio que se haría efectivo el día 23 de Marzo de 2.015.

Una copia de la comunicación obra al folio 252 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DÉCIMO.- La actora impugnó la decisión de la empresa de cambiarle de puesto mediante un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo alegando que el cambio constituía una represalia por las explicaciones que se habían solicitado.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de lo Social Nº 2 de Vitoria ( autos Nº 243/2015) dictándose Sentencia de 16 de Julio de 2015 en virtud de la cuál se desestimó la demanda.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 210 a 217 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

UNDÉCIMO.- Jacinto es trabajador de AVINORSA siendo el encargado general de esa empresa. El citado Sr. Jacinto no es quién se encarga de dar o denegar los permisos a los trabajadores de SERVICARNE.

DUODÉCIMO.- D. Miguel Ángel es el jefe de equipo general de Servicarne en AVINORSA , habiendo sido jefe de equipo de la actora en un primer momento, siéndolo en la actualidad Alejandro .

DÉCIMO

TERCERO.- La actora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 30 de Abril de 2013 al 16 de Mayo de 2013 y desde el 17 de Marzo de 2015 al 5 de Mayo de 2016. El alta médica fue emitida por el INSS, sin que conste que por parte de la actora la haya impugnado El diagnóstico de los dos procesos ha sido el de trastorno de ansiedad generalizada.

DECIMO

CUARTO.- Tras el alta de la actora el día 5 de Mayo de 2016, la misma no se ha incorporado al trabajo habiendose remitido con fecha 20 de Octubre de 2016 por parte de la cooperativa a la actora una carta con el sigeitne conteindio: A la atención de Eloisa Dña. Elsa , como Secrtaria del Consejo rector yen nombre y representación del mismo, CERTIFICO: Que tenemos conocimiento del alta de su incapacidad temporal, sin que se haya incorporado a su puesto de trabajo, dicha 'alta fue en Mayo de 2016 , por eso solicitamos que se incorpore a la mayor brevedad posible a su puesto de trabajo en las sección de matanza.

De no hacerlo entenderemos que es de su voluntad dar por finalizada su relación de socia trabajadora de servicarne a fecha de 31 de Octubre de 2016 fecha en la que tramitaremos su baja en la seguridad social y en la cooperativa.

Lo que certifico a los efectos oportunos que procedan en Barcelona a 20 de Octubre de 2016.

DECIMO

QUINTO.- La actora respondió al burofax remitido por SERVICARNE con una carta fechada el 24 de Octubre de 2016 con el siguiente contenido: A la atención de Servicarne Sociedad Cooperativa.

Rioja 24/10/2016 Muy srs míos: Por la presente me pongo en contacto con Vds para contestar a su burofax en el que me requieren para una inmediata reincorporación al puesto de matanzas.

En este sentido, a pesar del alta emitida por la Seguridad Social, por agotamiento del lazo de la i.t, es lo cierto que no me encuentro en condiciones de reincorporarme al puesto que la cooperativa propone, ya que todavía estoy convaleciente del trastorno psiquiátrico causado por el acoso al que he estado sometida.

Que asimismo, como Vds conoce, he efectuado a este respecto, reclamación judicial por mobbing, y ello con anterioridad a su requerimiento de reincorporación, por lo que previamente procede resolver dicha demanda, en la que, entre otras cosas, se ha reclamado la extinción de la relación profesional por vulneración de derechos fundamentales, dado que la misma es anterior a su burofax y a nivel judicial se viene eximido a a parte trabajadora de su obligación de seguir efectuando su prestación laboral cuando media una reclamación previa de extinción del contrato por mobbing.

Que en este estado de cosa su pretensión de reincorporación lo que busca no es otra cosa que la de obtener argumentos de defensa frente a mi reclamación de extinción contractual, así como, de otro lado, operar la expulsión de esta socia trabajadora en represalia a su reclamación por acoso. De qui que entretenimiento que si tramitara mi baja, tanto en la Seguridad Social, como en la Cooperativa, con fecha 31 del corriente, esteremos ante un despido, ante el que presentaremos la correspondiente reclamación judicial.

Atentamente.

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 16 de noviembre de 2016 se emitió informe por parte de la Inspección de Trabajo en relación con la situación de la actora en la empresa SERVICARNE en el centro de trabajo de ARAGONESA DE PIENSOS S.A Una copia del informe obra a los folios 123 a 127 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

Asimismo se efectuó requerimiento a SERVICARNE para que procediera a elaborar una evaluación de riesgos psicosociales del centro de trabajo en ARAGONESA DE PIENSOS haciéndose constar que no se había constatado la existencia de acoso laboral pero que si se había detectado una situación de mal ambiente en la relación laboral entere los sujetos, que se había manifestado en determinadas situaciones puntuales de enfrentamiento y desavenencias .

DECIMOSÉPTIMO .- La empresa SERVICARNE dio de baja a la actora el día 31 de Octubre de 2016 DECIMOCTAVO .- La actora no es ni ha sido en el año anterior al despido representante de los trabajadores.

DECIMONOVENO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 15 de Julio de 2016, en reclamación de extinción de la relación laboral, que fue instando el día 28 de Junio de 2016 y que concluyó sin avenencia frente a ARAGONES DE PIENSOS S.A y sin efecto frente a SERVICARNE, asimismo se ha intentado la conciliación el día 14 de Diciembre de 2026 en reclamación por despido, que fue instada el día 28 de Noviembre de 2016.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda de extinción interpuesta por DÑA. Eloisa frente a las empresas SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA C.L y AVINORSA y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.



CUARTO.- El Magistrado Sr. D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA encontrándose de permiso oficial en la jornada de deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituido por la Magistrada SRA. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimadas por la sentencia de instancia las demandas (acumuladas) planteadas por Dª Eloisa sobre extinción indemnizada (95.649,13 euros) de la relación laboral por acoso laboral dirigida frente a las empresas Servicarne S. Coop. C.L. y Avinorsa (actual Aragonesa de Piensos SA) para su condena solidaria, y sobre despido frente a la primera de las anteriores como consecuencia de la baja en la cooperativa operada el 31.10.2016, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por las dos empresas codemandadas.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula seis revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) No puede prosperar la petición de que el hecho probado quinto se complete señalando que la carta de 15.4.2013 fue reconocida como auténtica por parte del Jefe de Equipo de Servicarne, así como que se le entregó a la actora en dicha fecha, puesto que se sustenta en el interrogatorio del citado (D. Miguel Ángel ) en el acto del juicio, prueba inhábil a los fines revisorios pretendidos.

B) Tampoco puede acogerse que al hecho probado séptimo se añada que a la hora de notificar el último cambio de puesto de trabajo a la actora, el Jefe de Equipo Sr. Miguel Ángel vino a reconocer que había promovido una recogida clandestina de firmas entre los compañeros de la demandante para echar a la misma de la sección de despiece. Apoyada dicha adición en la trascripción de una grabación que se aporta como prueba nº 11 por la parte actora, aparte de que ya ha sido valorada por la Juzgadora a quo en el FD 4º sin atribuirle a su contenido un trato equiparable al acoso laboral (valoración que comparte esta Sala), no demuestra que el Sr. Miguel Ángel procediera a una recogida clandestina de firmas de otros trabajadores (lo califica así la valoración de la propia demandante), sin que por otra parte se trate de prueba hábil a los fines pretendidos puesto que, además de que no consta el soporte de la grabación transcrita, a pesar de que los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos están admitidos como medio de prueba por el art. 90 de la LRJS , como ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (sentencia de 16.6.2011, rcud 3983/2010 ), no cabe apoyarse en ellas en sede de suplicación para proceder a la revisión de los hechos dados por probados debido a que no tienen naturaleza de prueba documental.

Razona la citada sentencia -sin que sus alusiones a la LPL permitan entender modificado su razonamiento en comparación con la actual redacción de los mismos preceptos de la LRJS- que no se trata de una prueba documental propiamente dicha o pericial, por lo que se rechaza la revisión propuesta; argumenta que la grabación de imágenes y sonido está admitida como prueba en el art. 90 LPL , pero sin establecer cuál es su naturaleza y el tratamiento que ha de dársele, por lo que ha de acudirse supletoriamente a lo dispuesto en la Ley 1/2000 LEC, que en su art. 299 enumera los medios de prueba de los que se podrá hacer uso en juicio, dando un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental, razonándose la diferente regulación que se establece en la indicada norma procesal para los dos medios de prueba mencionados; se añade que tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

C) Interesándose la revisión del ordinal fáctico octavo para que, con apoyo en los documentos nº 4 y 7 del ramo de la prueba de la demandante, recoja que se ha aportado a los autos una carta de recomendación del empleado Leonardo , así como un certificado de Servicarne sobre el rendimiento satisfactorio del mismo, no se acoge porque los datos que se quieren incorporar resultan ajenos e intrascendentes al objeto de la presente litis, en la que se enjuician en exclusiva los términos y el alcance de la relación mantenida entre la Sra. Eloisa y las empresas codemandadas.

D) Por las mismas razones debe de rechazarse la petición de que al hecho probado décimo se añada que por sentencia de 18.10.2016 del TSJ de Valencia se dejó sin efecto la movilidad geográfica operada por Servicarne en relación a uno de los firmantes de la carta de mejora de condiciones de trabajo (Sr. Simón ). Lo que se quiere añadir no resulta relevante para la resolución del objeto litigioso aquí planteado, sin que tampoco se trate de un extremo fáctico que guarde relación con el contenido dado al ordinal que se revisa.

E) La misma suerte denegatoria ha de correr la solicitada rectificación del ordinal undécimo con el objeto de que se suprima que D. Jacinto no daba órdenes a los empleados de la Cooperativa, primero, porque el contenido del ordinal no se ajusta a esa expresión, y segundo, porque se apoya en la interpretación dada a una carta carente de autoría (cuyo contenido no tuvo tampoco efectividad) y en las manifestaciones de compañeros de la demandante (que no se identifican y que, en cualquier caso, constituirían prueba inhábil).

F) Finalmente se pide la adición de un nuevo hecho probado vigésimo que tenga por íntegramente reproducido el informe pericial del Dr. Pedro Jesús que se aporta como prueba nº 1 en el ramo de la demandante y que dictamina la existencia de una verdadera situación de acoso moral sufrido por ella.

Como señala el recurso, 'dicho informe viene a recoger el relato de incidentes concretos del acoso padecido tal como ha sido facilitado por la víctima', de donde resulta que los conclusiones alcanzadas por el perito, como señala al comienzo de su informe, se sustentan exclusivamente en las referencias de la periciada en las visitas realizadas. Así las cosas, constituyendo dicho informe una prueba hábil para la revisión postulada, no desvirtúa la valoración que sobre el conjunto de las pruebas aportadas y practicadas (incluida la que ahora se menciona) ha realizado la Juzgadora a quo, compartiendo la consideración emitida por la Inspección de Trabajo de la inexistencia del acoso laboral denunciado a pesar del mal ambiente imperante en la relación laboral con situaciones puntuales de enfrentamientos y desavenencias. No cabe la adición postulada.



TERCERO.- En los tres siguientes motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se formulan dos tipos de pretensiones. Como pretensión principal se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 181.2 de la LRJS por considerar que la sentencia recurrida, existiendo prueba indiciaria de la vulneración de derechos fundamentales (hostigamiento a la trabajadora demandante en menoscabo de su dignidad y constitutivo de acoso), no ha invertido el 'onus probandi' desplazando al empleador la carga probatoria de que su actuación respondiera a causas justificadas y razonables, dándose por ello también -en relación con el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores - una vulneración de los arts. 10 y 15 de la Constitución como consecuencia del trato desconsiderado mantenido de manera continuada por parte del encargado de Apirsa D. Jacinto y del Jefe de Equipo de la Cooperativa Servicarne D. Miguel Ángel , razón por la que con carácter preferente se solicita la condena solidaria de las dos empresas codemandadas con extinción indemnizada de la vinculación profesional con la Cooperativa y compensación del daño moral por los días de incapacidad temporal, secuelas residuales y lucro cesante por la extinción de su contrato. De forma subsidiaria se denuncia la inaplicación de la indemnización del despido improcedente señalada en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores a cargo de Servicarne, aduciendo para ello que el cese en la cooperativa tras el acoso sufrido vino motivado por una represalia ante las actuaciones defensivas de la demandante, la cual no estaba obligada a reincorporarse al puesto de trabajo tras el alta médica al mediar una reclamación por mobbing.

A) Interesándose en primer lugar por la demandante la extinción del vínculo profesional mantenido con Servicarne al amparo del art. 50 del ET pero con una indemnización por daños y perjuicios cuantificada en 95.649,13 euros como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales ( arts. 10 y 15 de la Constitución ) derivada de una situación de hostigamiento psicológico constitutiva de mobbing o acoso moral en el trabajo, debemos señalar, siguiendo lo que ya indicamos por esta Sala en sentencia de 23.6.2015 (rec. 989/2015 ), que se entiende como tal la situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido, tratándose de un fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

Tratándose de un proceso de destrucción que se compone de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aisladas podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos, se define por el encuadramiento sobre un periodo de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas , expresadas o manifestadas por una o varias personas hacia una tercera. En estos casos, lo relevante, por tanto, es analizar si hay sucesivas o reiteradas conductas hostiles contra el actor que, si bien de forma aislada podrían parecer incluso inocuas, alcanzan mayor gravedad en una consideración conjunta por su proximidad en el tiempo, su relación o vinculación o cualquier otra circunstancia concurrente, aparte de ponderarse los efectos concretos que se producen en el sujeto pasivo. En todo ello puede tener especial relevancia que la conducta de la empresa o responsable del acto hostil pueda parecer motivada como represalia injustificada por el ejercicio de derechos o la formulación de reclamaciones y que los actos empresariales -órdenes, instrucciones o actitudes- no respondan a los usos o hábitos precedentes, sino que constituyan un manifiesto ejercicio arbitrario de las facultades directivas u organizativas sin antecedente alguno.

Los mecanismos del 'mobbing' - en sus variedades vertical y horizontal - admiten pluralidad de formas (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, agresiones verbales por medio de insultos, críticas, rumores o subestimaciones), y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo ('mobbing' horizontal) como al personal directivo ('bossing'), el que incluso puede ser sujeto pasivo (' mobbing ' vertical); aunque, sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder. Pero de todas formas se impone distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y el defectuoso ejercicio - abusivo o arbitrario - de las facultades empresariales. En el primero se agreden derechos fundamentales de la persona - básicamente su dignidad e integridad moral -, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés -mal entendido - empresarial.

B) Sentado lo anterior, y dado que el recurso asocia a la concurrencia del acoso laboral a la demandante como represalia por sus actuaciones un mal planteamiento en la sentencia recurrida de la carga probatoria que corresponde a las partes, partiendo de que el aludido art. 181.2 de la LRJS dispone que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', conviene recordar la doctrina constitucional dictada al respecto.

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº 196/2000, de 24 de julio , y nº 140/1999, de 22 de julio , señala, siguiendo otras anteriores, que «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 )». Y en la sentencia nº 101/2000, de 10 de abril, el mismo Tribunal , en relación también a la garantía de indemnidad, dice que 'La apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL , mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido ¿caso que nos ocupa¿ respondía a «causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales ¿lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )¿, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» ( STC 90/1997, de 6 de mayo , F. 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido)'.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero , a cuyo tenor: '(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero ; y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador'.

C) Atendidas las anteriores directrices doctrinales y jurisprudenciales, sin que por otra parte haya prosperado ninguna de las revisiones fácticas solicitadas en el primer motivo del recurso, debemos confirmar la consideración contenida en la sentencia recurrida de la inexistencia de un acoso laboral sobre la demandante que justifique su petición de extinción del vínculo mantenido con Servicarne al amparo del art. 50 del ET y, por ende, la desestimación de la indemnización solicitada ni de ninguna otra.

Los únicos elementos acreditados en los que sustenta la anterior petición consisten, por una parte, en una comunicación dirigida a la actora de fecha 15.4.2013 por lo que se le hacía saber que con efectos al día 22 siguiente, debido a acontecimientos ocurridos con el encargado Sr. Jacinto , pasaba de la sección de despiece de pollo a la de clasificado de pollo, comunicación en la que figuraba como ordenante Servicarne pero que carecía del membrete propio de la cooperativa utilizado en otras comunicaciones y de firma o sello alguno, sin que la medida tampoco llegara a tener efectividad (hecho probado quinto); y por otra parte, que el 6.3.2015 Servicarne, con datos identificatorios de su autoría (membrete, sello y firma de la Secretaria del Consejo Rector), remitió a la demandante una comunicación de cambio de puesto de trabajo, pasando a la cadena de sacrificio con efectos desde el día 23.3.2015 (hecho robado noveno), siendo desestimada judicialmente la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo que frente a ella interpuso la trabajadora (hecho probado décimo).

Las anteriores actuaciones empresariales resultan claramente insuficientes para apreciar la existencia de una conducta de acoso laboral o mobbing frente a la Sra. Eloisa pese a las discrepancias que hubieran podido existir entre las partes sobre las facultades empresariales para proceder al cambio de puesto de trabajo comunicado, sin que tampoco puedan personalizarse en los Sres. Jacinto (encargado general de Avinorsa) y Miguel Ángel (jefe de equipo general de Servicarne en Avinorsa), por falta de prueba al respecto, de conductas de hostigamiento frente a ella.

No desconocemos que el 11.2.2015 la actora y otros siete socios solicitaron por escrito de la cooperativa una mayor transparencia en las nóminas mensuales de la sección de despiece y una serie de aclaraciones en relación al salario, fecha de cobro y pago de una máquina de despiece (hecho probado sexto), siendo contestados el 16.2.2015 por Servicarne con explicaciones directas o con remisión para las mismas al Sr.

Miguel Ángel (hecho probado séptimo), pero es que, aunque de ello pretenda extraerse que constituyen indicio suficiente de posterior vulneración de derechos por represalia, aparte de que la prueba indiciaria resulta insuficiente, nos encontramos con dos circunstancias que dificultan llegar a la conclusión pretendida por la recurrente, la primera, que compañeros de trabajo de la sección de despiece comunicaron a Servicarne el 24.2.2015 su desaprobación con las actuaciones seguidas por la demandante y otras dos personas (hecho probado octavo), y la segunda y definitiva, que como ya hemos señalado antes existe una sentencia firme que da cobertura a la comunicación de su cambio de puesto.

D) Por último, y en conexión con la denuncia subsidiaria formulada, tampoco se ignora que la demandante, en fechas posteriores cercanas a las dos comunicaciones antes aludidas, permaneció en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada, concretamente desde el 30.4.2013 hasta el 16.5.2013 y desde el 17.3.2015 hasta el 5.5.2016 (hecho probado decimotercero), pero dicha circunstancia, sin que conste que los procesos respondieran a contingencias laborales, no permite llegar a una conclusión distinta a la antes señalada.

Así, y después de que tras el alta médica emitida por el INSS, no impugnada por la actora, permaneciera la misma sin reincorporarse a su puesto de trabajo durante más de seis meses, su baja por Servicarne en la cooperativa, después de que el 20.10.2016 le advirtiera que su no reincorporación con efectos al 31.10.2016 se interpretaría como su voluntad de dar por finalizada la relación mantenida, no constituye el despido improcedente pretendido, puesto que no queda probado, tal como refirió en la contestación dada por burofax el 24.10.2016, que tras el alta emitida por la Seguridad Social no se encontrara en condiciones de reincorporarse por seguir convaleciente del trastorno psiquiátrico, sin que tampoco le excusara de su vuelta al trabajo su interposición en fechas anteriores de la demanda reclamando la extinción de la relación profesional por vulneración de derechos fundamentales, puesto que para ello hubiera sido preciso que instara las medidas cautelares que dieran amparo a su inasistencia.

En este sentido, como acertadamente señala la sentencia recurrida, el art. 79.7 de la LRJS dispone que ' En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley # con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia .', contemplando el art. 180.4 del mismo texto legal que ' Cuando la demanda se refiera a protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la trabajadora víctima de la violencia de género para el ejercicio de los derechos que le sean reconocidos en tal situación, podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste .' En consecuencia, y sin que prospere ninguna de las denuncias jurídicas formuladas, previa desestimación del recurso interpuesto debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Eloisa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 9 de marzo de 2017 en los autos nº 507/2016 sobre extinción indemnizada/despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Servicarne S. Coop. CL, Avinorsa (actual Aragonesa de Piensos SA), FOGASA y Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1389-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1389-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.