Sentencia Social Nº 1671/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1567/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1567/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007256

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0007256

SENTENCIA Nº: 1671/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el/las Ilmo/as. Sr./as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrado/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OMBUDS S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de BILBAO, de 8 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (RPC), y entablado por Claudio frente a OMBUDS S.A., Luis Pedro , Dimas , Elias , COMITE DE EMPRESA DE OMBUDS CIA DE SEGURIDAD SA, Estela , Fermina , Felix , Gabino , Guillermo , Ildefonso , Joaquín , Lázaro , Martin , Moises , Oscar , Prudencio , , Roman , Santiago y Simón .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante Claudio prestó servicios en la mercantil PROSETECNISA desde el 1-10-1987, ostentando la categoría profesional de escolta y con una jornada laboral de 22 días, hasta el 1-5-2014, fecha en que pasó subrogado a la empresa demandada OMBUDS, S.A., al resultar ésta la nueva adjudicataria de los servicios de seguridad de los contratos de protección de personas en el País Vasco y Navarra.

Es de aplicación el Convenio Colectivo estatal de Empresas de seguridad privada.

El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidas las nóminas del periodo anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por el actor como documentos nº 1 y 2 de su ramo de prueba.

TERCERO.- En fecha de 2 de junio de 2014 OMBUDS promueve un expediente colectivo de modificación de condiciones de trabajo a tenor de la documentación que aquí se da por reproducida. En la memoria se alude a la subrogación de 66 operativos desde mayo de 2014 procedentes de COVIAR, SEGURIBER, VINSA, PROSETECNISA, SABICO Y SEGURIBERICA:

Araba: 8 trabajadores

Bizkaia: 35 trabajadores

Gipuzkoa: 4 trabajadores

Navarra: 19 trabajadores.

En el expediente no concurrió más representación que la propia de OMBUDS, sin que fuera añadido a la misma ningún representante procedente de las empresas cuyo personal se subrogó.

CUARTO.- La medida se justifica en 'la disparidad de sistemas de trabajo y jornada', buscándose 'su unificación con los sistemas vigentes en OMBUDS. Con ello se viabiliza el proyecto, se garantiza la polivalencia de todos los trabajadores y la operativa de todos los servicios'.

QUINTO.- Con fecha de 30 de junio de 2014 la empleadora remite una carta de modificación de condiciones de trabajo al actor, obrante como documento nº 24 del ramo de prueba de la demandada, cuyo tenor se da aquí por reproducido. En la misma se hace constar lo siguiente:

'¿.en fecha 2 de junio de 2014, la dirección de la empresa OMBUDS instó un expediente de modificación sustancial de carácter colectivo de las condiciones de trabajo afectante a los trabajadores subrogados por la empresa.

Esta medida que no necesariamente comporta una reducción de las condiciones económicas trae causa de las circunstancias que constan tanto en la memoria justificativa entregada a su representación legal y que obra a su disposición y que, como le decíamos, concluyen que es del todo insostenible e incompatible mantener distintos sistemas de trabajo en materias tan importantes en esta actividad como la disponibilidad y flexibilidad, el número de jornadas, el llamamiento, el funcionamiento de plus compensatorio.

[¿]

Así las cosas, el pasado días 16 de junio de 2014 se finalizó periodo de consultas previsto para la tramitación de modificación sustancial de las del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Dicho periodo de consultas, como también sabe, finalizó con el siguiente acuerdo:

Primero: Modificar de común acuerdo las condiciones de los trabajadores entre los que se encuentra el suyo, con efectos del próximo día 1 de julio de 2014, como se dirá en el siguiente punto.

Segundo: Adicionalmente al convenio colectivo del sector, en lo que a sus condiciones de tiempo y sistema de trabajo y, salario, en sustitución a las que Vd. venía disfrutando las que resulten de aplicar el 'Acuerdo entre la empresa OMBUDS y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Ministerio del Interior', que se anexa como documento número uno a la presente notificación y, excepcionalmente, el 'Acuerdo entre la empresa OMBUDS y la representación legal de los trabajadores por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco', que se anexa como documento nº 2.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Claudio frente a OMBUDS, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS, S.A., Roman , Prudencio , Lázaro , Oscar , Luis Pedro , Guillermo , Fermina , Martin , Moises , Elias , Dimas , Joaquín , Ildefonso , Simón , Felix , Gabino , Estela y Santiago , y declaro la nulidad de la modificación sustancial producida, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a restituir al actor en sus anteriores condiciones de trabajo. '

TERCERO.- Como quiera que la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA (a partir de ahora Ombuds), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por la parte actora. Respecto a dicho escrito presentó alegaciones la empleadora.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de septiembre de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Claudio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 22 de julio de 2014, que se declarase nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial operada en sus condiciones de trabajo, y con reposición a las anteriores.

La sentencia de 8 de mayo de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Visto el debate suscitado por Ombuds en el escrito presentado el 21 de julio del año en curso y en relación a un documento que dice que la parte actora adjuntó a su impugnación, nos vemos obligados a realizar las siguientes precisiones.

-No figura unido documento alguno al escrito impugnatorio del Sr. Claudio . De tal manera que la cita del art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y disquisiciones subsiguientes, por parte de la empleadora, es ociosa. Consecuencia también de lo anterior y sin entrar en un debate al respecto, en cuanto innecesario, también lo sería el escrito que realmente aporta Ombuds y a modo de contraargumento; visto lo cual tiene que devolverse a su origen.

-Es cierto que el trabajador invoca un informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en su impugnación. Pero indica que obra ya incorporado a las presentes actuaciones. Sin embargo carece de relevancia ese alegato; no solo porque nada refiere sobre el folio en el que puede estar, tal y como sería preceptivo; sino, especialmente, porque no construye un hecho probado que pudiera incorporarse al relato fáctico, y una vez que ello tuviera lugar, podría analizarse su trascendencia jurídica.

TERCERO.- Otro de los argumentos que emplea el Sr. Claudio en su impugnación, nos obliga a realizar una nueva precisión, vista su trascendencia procesal.

Sin especiales alegatos, ni siquiera acompañado de las necesarias reseñas jurídicas, señala y por duplicado, que la sentencia de esta Sala de 12-5-205, rec. 769/2015 , despliega efectos de cosa juzgada en el proceso en curso.

Dicho argumento no es asumible. De acuerdo al art. 222, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es menester tanto en su vertiente negativa, como positiva, que los litigantes sean los mismos, cuando menos. Pues bien, tal diferencia se aprecia en la persona del en cada procedimiento trabajador/es demandantes.

Cuestión distinta es si la doctrina que emana de nuestra previa resolución, ha de mantenerse igualmente en este litigio, tema sobre el que volveremos en un posterior fundamento de derecho.

CUARTO.- Tras esas precisiones, recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la LRJS .

Tiene como objetivo modificar el segundo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 127 y 128, 131 a 134 (omitidos por error) y 160 a 162, de las presentes actuaciones. El texto que pretende es el que sigue:

'Se dan por reproducidas las nóminas del período anterior a la subrogación como las posteriores a la subrogación, aportadas por el actor y la Empresa como documentos nº 1 y 2 de su ramo de prueba, y documentos nº 25, 27 y 31 de la prueba de la empresa.'

Sin perjuicio de cual sea su trascendencia final y/o la interpretación que la empresa quiera darlos, asumiremos esos añadidos y desde la perspectiva de su derecho a la defensa.

QUINTO.- El segundo y a la par, último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado b), del art. 137 y siempre de la LRJS .

Ombuds estima que la sentencia objeto de Recurso infringe y/o interpreta erróneamente los apartados 4 º y 9º, del art. 44, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); puesto en relación con el art. 41.4, de ese mismo Texto, con el art. 14, del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , y con la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), en las sentencias de 28-6-1990 y 14-5-2014 .

Defiende que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada con efectos de 1 de julio de 2014, es ajustada a derecho y en consonancia a lo previsto en el ET. En ese orden de cosas recuerda que siguió el mismo criterio, continúa alegando, que en marzo 2012 y esa decisión fue avalada por esta Sala en diversas resoluciones. Rechaza la aplicación a este supuesto de los deberes desglosados en el citado art. 44.9 , ya que no afecta al colectivo de trabajadores cedidos, y que es en el que se incardina el Sr. Claudio . Igualmente destaca que las condiciones laborales del actor en origen, fueron respetadas hasta el mentado 1 de julio. Como también que nada se prueba sobre la existencia de representación de los trabajadores que provenían de Prosetecnisa y aunque existiera representatividad ninguna mantendría tras la sucesión operada. Asimismo, discrepa que haya existido un fraude de ley en su conducta. Finalmente refiere que analizando las retribuciones netas que percibía antes y después de la subrogación, no se observan diferencias a peor, sino que incluso existe una mejora.

Como ya avanzamos en el tercer fundamento de derecho, existe un reciente pronunciamiento de la Sala sobre la nulidad de la modificación sustancial acordada por Ombuds y con efectos de 1 de julio de 2014. La única diferencia es que los allí actores prestaron servicios para la empresa Seguribérica, y el hoy compareciente lo hacía para Prosetecnisa; distinción que carece de relevancia, ya que como se deduce del tercer hecho probado fueron un total de seis las empresas de seguridad involucradas en el proceso subrogatorio y, por supuesto, las dos últimamente reseñadas entre ellas.

Pues bien, no vemos razones para apartarnos del criterio que allí expusimos y siempre partiendo de una precisión que efectuaba dicha sentencia con carácter inicial y en orden a centrar el debate. Nos referimos a cuando afirma que: '¿el elemento diferenciador es la modificación, la condiciones previas y las posteriores, y tal es el objeto del pleito, quedando indiferentes las cuestiones que se suscitan¿'.

Es decir, no vamos a entrar a dirimir si existen diferencias retributivas en los meses de mayo y junio de 2014, como tampoco en los posteriores, pues tan siquiera se pedían en la demanda origen de las presentes actuaciones. Lo que determina que de existir discrepancias se diluciden en proceso aparte. De tal forma que los cálculos realizados por la empresa carecen de especial incidencia, de ahí la advertencia que hicimos en nuestro cuarto fundamento de derecho. Por demás, sorprende que sus cálculos aritméticos partan de cantidades líquidas, cuando es bien sabido que tales diferencias habrían de calcularse sobre retribuciones brutas.

Una última cuestión queremos resaltar, nuevamente obtenida del tercer ordinal del relato fáctico y que ha quedado inmutable al no haberse intentado, tan siquiera, su modificación. Nos estamos refiriendo a cuando se afirma que a la hora de negociar la medida colectiva objeto de análisis, a la representación de los trabajadores ya existente en Ombuds, no se añadió: ' ¿ningún representante procedente de las empresas cuyo personal se subrogó¿'.

Sentadas estas bases y volviendo a nuestra sentencia, destacábamos y con cita del art. 44.9, del ET , que si la empresa: '¿quiere establecer un cambio debe articular e instrumentalizar los mecanismos de negociación que impliquen la variación de las condiciones de trabajo, e incluso con mayores garantías, como son las que suponen el cambio de un pacto colectivo. Pero, ni tan siquiera nos hace falta llegar a esta conclusión, pues lo cierto es que aunque se diese validez a un proceso de modificación del art. 41 ET , en el mismo siempre será necesario tutelar los derechos de los subrogados, los que acceden al colectivo de trabajadores del sistema productivo empresarial, y por ello condicionan el nuevo marco de condiciones de trabajo, y acceden con derechos de representación que se plasman en la plataforma social o de representación de trabajadores¿'.

Continuábamos indicando que: '¿El proceder empresarial realmente, aunque cronológicamente se adecúa posteriormente a la sucesión, enmascara la misma situación que en los pactos anteriores se produjo (modificación resuelta por las sentencias citadas del TS). Aunque respeta ab initio la empresa el acceso de los trabajadores y la subrogación, inmediatamente provoca un cambio que vuelve a incidir en los mismos defectos que el anterior que se examina por el TS: se negocia con la finalidad de la homogeneidad de las condiciones de trabajo de todos los trabajadores, con independencia de su origen y subrogación; participa su única representación de los trabajadores en Ombuds; y, por último, provoca un cambio que redunda en una expansión de las condiciones del colectivo perteneciente a la empresa con anterioridad respecto a los demás que han accedido posteriormente, a los que se les equipara. Claramente se observa que esas nuevas condiciones que se establecen, con independencia de su incidencia concreta, intentan soslayar el mantenimiento no sólo de los pactos colectivos sino de las propias condiciones individuales de cada trabajador, igualando colectivos sin atender a los verdaderos mecanismos de producción o causalización del cambio (mecanismos ya citados del art. 44 en relación al 41 ET ), y que en cualquier caso exigen esa participación de la representación de los trabajadores. Esta participación es la expresión de los derechos del colectivo afectado, pues poca incidencia pueden tener en los que ya pertenecían a la empresa las nuevas modificaciones, si lo que se hace es, precisamente, fijar el marco de obligaciones laborales para aquellos que acceden procedentes del fenómeno subrogatorio en igualdad con los que ya pertenecían a la empresa¿.'.

SEXTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 8 de mayo de 2015 , dictada en el procedimiento 698/2014; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1567/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1567/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.