Sentencia Social Nº 1672/2004, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 1244/2004 de 14 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº: 1244/2004

N.I.G. 48.04.4-03/008179

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de Septiembre de 2004.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JAIME SEGALES FIDALGO y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo y Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de fecha once de Marzo de dos mil cuatro, dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad (CNT), entablado por los ahora recurrentes frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º).- Los actores, D. Jose Pablo y D. Diego prestaron servicios por cuenta de la empresa Lanzagorta Obras y Reformas, S.L, con antigüedad de 17-07-01, categoría profesional de peones ordinarios y s.b.m. con p.p. extras de 1.245,95 E.

2º).- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 (autos 664/02) el 18-11-02, se declaró la improcedencia del despido de que fueron objeto los actores, con efectos al 20-08-02, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, entre abonar a los trabajadores una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, o por su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido.

3º).- Mediante auto de 30-01-03, dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 (autos 664/02) se declaró extinguida la relación laboral que vinculaba a los actores con la empresa Lanzagorta Obras y Reformas, S.L., condenando a ésta última a satisfacer a aquéllos 998,42 E en concepto de indemnización.

Mediante auto de 24-02-03, dictado por dicho Juzgado en el procedimiento de referencia, se aclaró la resolución a que se hace referencia en el párrafo que antecede en el sentido de fijar los salarios de tramitación para cada uno de los actores en la suma de 6.727,86 E.

4º).- Con fecha 31-03-03, en el mencionado procedimiento se dictó auto por el que se acordó la ejecución de la sentencia y auto dictados en el procedimiento, y sin previo requerimiento de pago, el embargo de bienes del deudor, Lanzagorta Obras y Reformas, S.L. en cantidad suficiente para cubrir la suma de 15.452,56 E en concepto de principal, más otros 2.317,88 E calculados provisionalmente para intereses, gastos y costas.

5º).- Con fecha 25-06-03 en el procedimiento de referencia, se dictó auto por el que a los efectos de las actuaciones y para el pago de 15.452,56 E de principal, más otros 2.317,88 E calculados provisionalmente para intereses, gastos y costas, se declaró la insolvencia del deudor, sin perjuicio de que pudieran encontrársele nuevos bienes que permitieran hacer efectiva la deuda pendiente de pago.

6º).- Con fecha 04-08-03 los actores presentaron al Fogasa escrito solicitando el abono de la prestación indemnizatoria ex Art. 33.2 ET, dictándose resolución de 01-09-03, por la que se reconocía la cantidad de 405,87 E a cada uno de ellos en concepto de indemnización.

7º).- Con posterioridad al cese de los actores en la empresa Lanzagorta Obras y Reformas, S.L., el 20-08-02, los mismos han prestado servicios durante los periodos de tiempo y para las empresas que se dirán:

* Jose Pablo : 26-08-02 a 25-09-02: Macresa Recubrimientos Industriales, S.A; 03-01-03 a 10-01-03: Sandra .

-20-01-03 a 03-02-03: Derini, S.L;

* Diego : -26-08-02 a 27-08-02: Trabesnor, S.L.

-29-08-02 a 28-09-02: Macresa Recubrimientos Industriales, S.A.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda sobre reclamación de cantidad, interpuesta por D. Jose Pablo y D. Diego contra FOGASA, debo absolver y absuelvo a éste último de las pretensiones formalizadas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por los demandantes, que fue impugnado por Fondo de Garantia Salarial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, prestaron servicios desde el 17 de julio de 2002 - aunque la sentencia de instancia alude por error material al año 2001 -, a la empresa Lanzagorta, Obras y Reformas, S.A., en cualidad de peones ordinarios, siendo cesados por terminación de contrato con efectos de 20 de agosto de 2002, decisión que fue calificada como despido improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 18 de noviembre de 2002, que condenó a la empresa a que a su opción les readmitiese en su puesto de trabajo o les abonase una indemnización de 45 días por año de servicio. Como no se produjera la readmisión, los actores instaron la ejecución de la sentencia, y el Juzgado de lo Social mencionado dictó auto en fecha 30 de enero de 2003, aclarado el siguiente 24 de febrero, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la empresa a abonar a cada uno de los demandantes la suma de 988,42 euros en concepto de indemnización más 6.727,86 euros por salarios de tramitación. Por auto de 31 de marzo de 2003 se declaró la insolvencia provisional de la empresa por la totalidad del principal, tras lo que los demandantes solicitaron la prestación indemnizatoria del Fondo de Garantía Salarial, que les fue reconocida en cuantía de 405,87 euros en concepto de indemnización por despido. Disconformes con la cantidad reconocida, los actores formularon la demanda origen de las presentes actuaciones en solicitud del importe equivalente a 120 días de salario por salarios de tramitación, que fue desestimada por la sentencia ahora impugnada, que fundamentó su decisión en que la Institución de garantía no estaba obligada al abono de prestación salarial por salarios de tramitación reconocidos como consecuencia de despidos producidos bajo la vigencia del Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, que excluyó tal concepto de los créditos protegidos.

Contra dicho pronunciamiento interponen el presente recurso de suplicación los demandantes, formulando un único motivo de impugnación, que denuncia infracción, por no aplicación, de los artículos 278.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los principios de igualdad, "restitutio in integrum" y enriquecimiento injusto y con el derecho de propiedad sobre lo reconocido por sentencia firme. Antes de proceder a su estudio, conviene poner de relieve que si bien el Organismo demandado no fue parte en el proceso por despido, no ha cuestionado en la instancia ni en la presente fase la procedencia de la condena al pago de los salarios de tramitación establecida en el auto extintivo de la relación laboral, ni se ha opuesto en este trámite a la pretensión deducida en el recurso en base al contenido de la solicitud inicial de prestaciones, limitándose a alegar que la modificación legislativa operada por el RDL 5/2002 excluyó de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial los salarios de tramitación reconocidos como consecuencia de despidos producidos bajo su vigencia, no existiendo norma legal en la que fundar su responsabilidad subsidiaria por ese concepto.

La cuestión que se suscita en el presente recurso se reduce por tanto a determinar si el Fondo de Garantía Salarial debe o no responder de los salarios de tramitación fijados por auto del Juzgado de lo Social que, en ejecución de sentencia que reconoció la improcedencia de los despidos de los actores, producidos bajo la vigencia del Real Decreto Ley 5/2002, de 24 de mayo, declaró extinguida la relación laboral que les unía con la empresa, en fecha en la que ya no estaba en vigor la citada norma, a causa de insolvencia declarada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre.

SEGUNDO.- El adecuado enjuiciamiento de la cuestión planteada exige tener en cuenta la evolución legislativa en materia de protección de los créditos impagados por salarios de tramitación por parte del Fondo de Garantía Salarial, en la que se distinguen cuatro fases:

a) una primera, que se extiende desde el 1 de abril de 1977 hasta el 19 de noviembre de 1978, en la que el citado Organismo respondía de un máximo de tres meses por remuneraciones pendientes de pago, y del mismo número de mensualidades por indemnizaciones sustitutivas del salario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y 20 del Decreto 317/77, de 4 de marzo, que lo constituyó, que no hacía referencia expresa a los salarios de tramitación, por lo que configurados éstos como una indemnización complementaria por el artículo 37 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, su cobertura por el Organismo de garantía en los supuestos de insolvencia empresarial se producía en su condición de indemnización sustitutiva del salario;

b) la segunda fase, se inicia con la promulgación del Real Decreto-Ley 34/1978, de 16 de noviembre, y se extiende hasta el 25 de mayo de 2002; dicha norma, delimitó las prestaciones que debía afrontar el Fondo de Garantía, estableciendo en su artículo 2.3 que "la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde el Magistrado de Trabajo, tendrá la consideración de salarios pendientes de pago, sin que pueda el Fondo de Garantía Salarial abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a los cuatro meses de salario a que se refiere el número uno de este artículo". La expresión "indemnización complementaria" referida a los salarios de tramitación se ajustaba a la empleada por el artículo 37.2 del RDL 17/77 al fijar el contenido del pronunciamiento judicial en el supuesto de despido improcedente, si bien la misma ya había sido utilizada, por citar su antecedente más inmediato, en el artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Decreto 2381/1973, de 17 de agosto. La equiparación de los salarios de tramitación a los salarios ordinarios a efectos de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial tuvo como finalidad la de precisar el alcance y los límites de la responsabilidad del citado Organismo respecto del citado concepto. La redacción anteriormente transcrita se incorporó al número 4 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Ley 8/1980, de de marzo, en su versión originaria, sin más cambio que la sustitución de la expresión "Magistratura de Trabajo" por la de "Jurisdicción competente". Este tratamiento se mantuvo tras la modificación del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores por Ley 32/1984, de 2 de agosto, pero incorporada al párrafo segundo de su número primero, que pasó a tener la siguiente redacción, "a los anteriores efectos se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la Jurisdicción competente, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días"; disposición que se incorporó al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo;

c) la tercera fase, se prolonga del 26 de mayo al 13 diciembre de 2002, y viene determinada por la aprobación del RDL 5/2002, que dio nueva redacción al párrafo segundo del número 1 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, disponiendo que "a los anteriores efectos se considerarán salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, sin que el Fondo pueda abonar un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días", eliminando por tanto la referencia a los salarios de tramitación;

d) la cuarta y última fase se abre con la entrada en vigor de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, que modificó nuevamente la redacción del citado párrafo, disponiendo que "a los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el duplo de salario mínimo interprofesional diario por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días".

TERCERO.- A la vista del anterior iter legislativo, la primera cuestión sobre la que procede pronunciarse, expresamente suscitada por la parte recurrente, consiste en determinar cuál es la norma que se ha de aplicar en el presente supuesto para establecer la posible responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, aduciendo dicha parte que el RDL 5/2002 no resulta aplicable en este caso al haberse dictado el auto de extinción de la relación laboral el día 30 enero de 2003, después de haber sido derogada la citada norma.

Con carácter general, y según doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en interés de ley, en sentencia de 21 de marzo de 1988 (RJ 2328), la legislación aplicable para establecer la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial viene determinada por la fecha en que se declara la insolvencia del empresario y no por aquellas otras en que se devengan o se reconocen los salarios por los servicios prestados, tiene lugar el despido o acto extintivo de la relación laboral, se declara su improcedencia o nulidad, o se establece la indemnización pertinente en fase de ejecución en incidente de no readmisión o de readmisión irregular, al ser tal declaración la que hace recaer la responsabilidad sustitutoria sobre el Fondo de Garantía Salarial. Esta doctrina parte de la afirmación de que, dado el carácter de la acción de dicho Organismo, la mencionada declaración se constituye en elemento decisivo para el nacimiento de la obligación a cargo del mismo; obligación que no deriva directamente del despido o acto extintivo, sino que tiene su hecho causante en la indicada declaración que, en cuanto refleja la insuficiencia económica de la empresa, constata la producción de la contingencia protegida por el Fondo en su función de mecanismo público asegurador contra el impago de créditos laborales, es decir, el hecho causante de las prestaciones de garantía no se genera en el momento en que se extingue el contrato de trabajo, sino en el de la insolvencia empresarial, momento en que nace la obligación subsidiaria para el Fondo de Garantía dentro de los límites legales. Criterio que fijado con ocasión de la modificación del Estatuto de los Trabajadores por Ley 32/1984, de 2 de agosto, y reiterado en otras sentencias, como la de 15 de octubre de 1992 (RJ 7640), ha sido también aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo con ocasión de otros cambios legislativos, como el que contempla la sentencia de 24 de enero de 1990 (RJ 210). A la misma solución llegó la Sala de lo Contencioso-Administrativo en auto de 15 de febrero de 1990 (RJ 756), al decidir sobre la competencia de dicho orden jurisdiccional por razón de la materia.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, en defecto de previsión expresa en la Ley 45/02 como la que incorporaba la disposición final única de la Ley 60/1997, de 19 de diciembre, determina que la legislación reguladora de la prestación de garantía por los salarios de tramitación que piden los demandantes no sea la que contiene el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el RDL 5/2002 sino la introducida por la Ley 45/02, bajo cuya vigencia fue declarada la empresa en situación de insolvencia provisional. No puede llegarse a solución contraria en base a lo previsto en la disposición transitoria primera de esta última norma, que indica que "las extinciones de contratos producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones", pues tal mandato, análogo al que contenían las disposiciones transitorias primera de las Leyes 8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, y 11/1994, de 19 de mayo, está referido al régimen jurídico sustantivo y procesal de la extinción del contrato, en el que no pueden encontrar acomodo las garantías del salario, que cuentan con un régimen jurídico propio. Como señala la sentencia de 29 de septiembre de 1989 (RJ 7536), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, "no se trata por ello (.) del denunciado efecto retroactivo de la nueva normativa, sino que la nueva norma se aplica a los hechos (causantes) surgidos bajo su vigencia, regla por lo demás común en el ámbito de la protección social, como se desprende de la disposición transitoria primera de la Ley General de la Seguridad Social".

Las consideraciones expuestas permiten concluir que el hecho causante de la prestación de garantía que los actores reclaman se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 45/2002, por lo que se ha de regir por la redacción del párrafo segundo del artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores dada por la citada norma, que incluye expresamente los salarios de tramitación entre los créditos salariales protegidos por el Fondo de Garantía Salarial, con la consiguiente estimación del recurso y de la pretensión principal planteada en la demanda origen de las actuaciones. Estimación que ha de ser total pues la cantidad reclamada no supera el máximo de 120 días de salario establecidos en el citado precepto, y se ha calculado en razón del salario módulo diario de 30,08 euros que se fija en la Resolución administrativa, no habiendo cuestionado la parte impugnante la procedencia de las cantidades reclamadas para el supuesto de estimación del recurso. Por el contrario, no procede acoger la pretensión accesoria deducida en la demanda y reiterada en el recurso relativa al pago de los intereses moratorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, computados desde la fecha de la Resolución administrativa dictada por el Fondo de Garantía Salarial, pues el precepto invocado no resulta aplicable a las Resoluciones Administrativas; a mayor abundamiento, los trabajadores solo solicitaron en la vía administrativa la prestación indemnizatoria, única sobre la que se pronunció, para reconocerla, la mencionada Resolución.

CUARTO.- En todo caso, y aunque se aceptase a efectos dialécticos la hipótesis de la aplicabilidad del RDL 5/02, la modificación que esta norma introduce en el párrafo segundo del número uno del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores al suprimir el inciso "así como la indemnización complementaria por salarios de tramitación que en su caso acuerde la Jurisdicción competente", no puede ser interpretada como signo de la voluntad inequívoca del legislador de excluir dicho concepto del ámbito protector del Fondo de Garantía Salarial en las situaciones de insolvencia empresarial, sino que ha de ser valorada en relación con otros cambios introducidos por la norma, como la desaparición "nominatim" de los salarios de tramitación y su eliminación en la hipótesis más frecuente de despido improcedente con opción por la indemnización y, en especial, con la nueva regulación de los efectos del acto de despido sobre la relación laboral y la erradicación del tratamiento de los salarios de tramitación como indemnización complementaria. En efecto, el número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el RDL 5/2002, establece "ex novo" que en el supuesto de despido improcedente con opción por la indemnización, el contrato de trabajo se considerará extinguido en la fecha del cese efectivo en el trabajo, efecto que no se produce en los supuestos de despido nulo, o improcedente con opción por la readmisión, en los que el restablecimiento de la relación va acompañado de la obligación de pago por parte del empresario de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia según disponen los artículos 55.6, 56.2 y 57 del mismo texto legal; salarios que dejan de calificarse como indemnización complementaria, pues en tales casos el trabajador no percibe ningún tipo de indemnización, conformándose por tanto como verdaderos salarios, a los que se ha de aplicar el régimen jurídico del salario y en particular las garantías establecidas en los artículos 32 y 33 del Estatuto de los Trabajadores.

A tenor de lo expuesto, y bajo la vigencia del RDL 5/02, los salarios debidos por el empresario como consecuencia de la declaración de improcedencia o nulidad del despido estaban incluidos, en su condición de salarios, entre los créditos protegidos por el Fondo de Garantía Salarial, sin necesidad de mención expresa en el número uno del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo significado en la legislación anterior a la dada por la norma de urgencia, era la de equiparar los denominados salarios de tramitación a los salarios a efectos de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial pese a su proclamada naturaleza indemnizatoria. El RDL 5/02 elimina el inciso anteriormente trascrito, pero sin que pretenda eliminar la cobertura de los "salarios dejados de percibir" entre el cese y la readmisión, sino acomodar la redacción del precepto a las modificaciones que introduce, dado que hubiera resultado anacrónico que dicha norma hubiese dejado inmodificada la redacción de un precepto que asimilaba al salario un concepto que había desaparecido como tal y había dejado de calificarse como indemnización complementaria. Por otra parte, la remisión expresa que efectúa el párrafo segundo del número 1 del precepto comentado al concepto legal de salario del artículo 26.1 del mismo texto legal a efectos de la protección dispensada por el Fondo de Garantía Salarial, no puede ser interpretada en el sentido de excluir de su cobertura los salarios correspondientes al período transcurrido entre la fecha del cese y la de la notificación de la sentencia o de la readmisión, o los salarios adeudados en el supuesto regulado en el artículo 30 del propio Estatuto, por los que se ha de cotizar al Fondo de Garantía Salarial, sino la de excluir de su cobertura las cantidades percibidas por el trabajador que no tengan la consideración de salario, como las relacionadas en el número 2 del artículo 26, y por las que no se cotiza a la Institución de Garantía.

Concurren, además, otros argumentos adicionales que avalan la anterior interpretación: a) la Exposición de Motivos del RDL 5/02 no contiene ninguna referencia a esta cuestión pese a la trascendencia de una medida que implicaría la ruptura de una situación que se venía manteniendo desde la constitución del Fondo de Garantía Salarial veinticinco años antes; b) la medida no guarda ninguna conexión con los objetivos perseguidos por la reforma, ni se explica por las modificaciones que la misma introduce en el régimen jurídico de las prestaciones por desempleo y del despido ; en cuanto a las primeras, la inmediatez del pago de la prestación a partir del día siguiente al del cese en el trabajo en caso de despido no supone que el trabajador pueda lucrarla en todo caso y durante todo el período al que se extienden los "salarios dejados de percibir", al depender su reconocimiento y duración de la existencia de períodos previos de cotización, que resultan más difíciles de acreditar por quienes, como los actores, han sido contratados con carácter temporal para prestar servicios en empresas de pequeña dimensión, en las que son más frecuentes las situaciones de insolvencia, y tienen poca antigüedad; en cuanto a la segunda, la reforma no conllevó la desaparición de los salarios de tramitación, sino únicamente su supresión en los casos de despido declarado judicialmente improcedente con opción a favor de la indemnización, manteniéndose la obligación de abonarlos en los supuestos de despido nulo, despido improcedente con opción por la readmisión, y de extinción de la relación laboral mediante auto por no readmisión o readmisión irregular; c) no se aprecian razones de urgencia que justificasen la restricción del alcance de la acción protectora del Fondo de Garantía Salarial por Real Decreto Ley, que tampoco se explica por razones económicas de viabilidad de dicho Organismo, al ser notorio su buen estado financiero en la fecha en que se promulgó la norma de urgencia; d) tras la aprobación del RDL 5/02 no se produjo una reducción del tipo de cotización al Fondo de Garantía Salarial, ni la supresión de la cotización al citado Organismo por los salarios de tramitación; e) la interpretación contraría llevaría a la desprotección de los trabajadores por estos créditos en los supuestos de insolvencia empresarial, agravada como consecuencia de la modificación del artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores; f) de entenderse que durante la vigencia del RDL 5/2002 "los salarios dejados de percibir" no merecían la consideración de salarios, y en defecto de asimilación expresa al salario no podían ser asegurados por el Fondo de Garantía Salarial como créditos salariales ello no significaría la exclusión de su ámbito de protección, sino el retorno a la situación existente en la primera etapa de la evolución legislativa, esto es, su cobertura como crédito indemnizatorio al amparo de lo dispuesto en el número dos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, vulnerándose en otro caso lo dispuesto en el artículo 12 d) del Convenio 173 de la Organización Internacional de Trabajo ratificado por España, solución que implicaría importantes problemas a la hora de delimitar el alcance de la responsabilidad del Fondo por tal concepto y por la indemnización por despido que no se plantean en la interpretación que se mantiene.

La posterior incorporación de un nuevo inciso al párrafo segundo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores por Ley 45/2002 que considera como salarios, a efectos de su cobertura por el Fondo de Garantía Salarial, los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, no puede ser interpretada como confirmación de la exoneración de la responsabilidad del Fondo por el RDL 5/02 sino, por el contrario, como una reafirmación de la interpretación mantenida. Y ello, por cuanto dicha norma supuso la reaparición "nominatim" de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente con opción por la indemnización, cuya naturaleza salarial resulta más cuestionable, lo que explicaría que, para evitar interpretaciones restrictivas, el legislador optase por incluir expresamente dicho concepto con carácter general, y por la vía de la equiparación al salario, pero eliminando significativamente su configuración como indemnización complementaria,

Solución diferente consagraría una injustificada situación de desigualdad en perjuicio de los trabajadores despedidos de modo nulo o improcedente en un breve espacio de tiempo inferior a siete meses a efectos de la protección del Organismo público de garantía, que resulta contraria a las exigencias derivadas de la Directiva 80/987, de 20 de octubre, del Consejo sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002. Dichos trabajadores, que a tales efectos se encuentran en la misma situación que los trabajadores despedidos antes o después del referido período, recibirían un trato diferente en caso de insolvencia del empresario, pese a que tal situación se hubiese declarado fuera de dicho lapso temporal, sin justificación objetiva para ello, configurando una discriminación contraria al Derecho comunitario que, para garantizar el respeto del principio de igualdad, obligaría a aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen del que disfrutan los demás trabajadores

QUINTO.- La estimación del recurso implica que no haya parte ven cida a efectos de imponer el pago de las costas causadas en esta fase a alguno de los litigantes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Pablo y D. Diego contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, dictada en los autos 895/03, seguidos a instancias de los recurrentes frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad. En consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la pretensión principal deducida en la demanda origen de las actuaciones, se condena al Fondo de Garantía Salarial a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 3.609,60 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1244/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1244/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.