Sentencia Social Nº 1673/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2651/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

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Rec. Suplicación 2651/15

Recursos de Suplicación - 002651/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández

En València, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1673 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 002651/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000617/2014, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Cornelio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA S.A., y en los que es recurrente EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA MUTUA UNIVERSAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda formulada por DON Cornelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10 y contra NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA, y declaro que no se ha producido la mejoría alegada por la Entidad Gestora como causa de revisión de la prestación de la situación de invalidez permanente absoluta que tenía reconocida y, revocando la resolución dictada el 02/06/2014 y las derivadas por la que se acordaba la revisión y la declaración del demandante en situación de incapaciad permanente total, declaro que el demandante continúa en situación de Incapacidad Permanente ABSOLUTA con derecho a pensión en atención a su base reguladora de 2.421Â?00 euros al mes y la fecha de efecto el 01/06/2014 condenado a todas las partes a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA UNIVERSAL MATEPSS, NUM.10, al pago de la prestación indicada, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de ésta.- Sin costas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El actor, nacido el NUM000 /1962 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por Sentencia del Juzgado de lo Social num.1 de Elche, de fecha 01/12/2011 , dictada en autos num.737/2010.- Las dolencias que presenta el demandante provienen de accidente laboral.- SEGUNDO.-En dicha sentencia se recoge el informe del EVI de fecha18/02/2010 con el siguiente dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: 'FX acuñamiento soma L1 y FX estallido soma L4 con desplazamiento fragmentos, compresión sacro dural y hematoma paravertebral FX D12 , FX costales dcha 2ª A 7ª y FX costales IZDAS. De 4ª a 9ª . Volet Costal FX de clavícula Dcha. Radiculopatía L4-L5-S1 IZDA. Y L5-S1 DCHA y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'ARTRODESIS RAQUIS LUMBAR DE LA L3 A L5 INSTRUMENTADA RADICULOPATÍA CRÓNICA L5-S1 BILAATERAL PREDOMINIO IZDO., LUMBALGIA RESIDUAL CON RIGIDEZ MATUTINA .OTRAS ALGIAS: COSTAL IZDA. CLAVÍCULA DCHA. EPISODIOS INESTABILIDAD EN LA MARCHA QUE PRECISA BASTÓN DE MANO' En la referida sentencia igualmente se hace constar las conclusiones de la Médico Forense, indicando: Por la médico forense adscrita a este Juzgado , Dña. Violeta se emitió informe de fecha 03/11/2011 con el siguiente diagnóstico: 'LUMBALGIA CRÓNICA CON ARTRODESIS LUMBAR. TRATAMIENTO EN UNIDAD DE DOLOR.RADICULOPATÍA L5-S1 BILATERAL (PROBABLE LESIÓN PLEXO LUMBOSACRO) DE PREDOMINIO IZQUIERDO . TRAS VARIAS EMG PERIÓDICAS SE HA REGISTRADO SIGTNOS DE REINERVACIÓN EN MUSCULATURA PROXIMAL PERO NO EN LA DISTAL. RESTO DE DIAGNÓSTICOS DESCRITOS EN ANTECEDENTES' Y LAS CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES SIGUIENTES:1. D. Cornelio presenta las siguientes patologías: LUMBALGIA CRÓNICA CON RADICULOPATÍA BILATERAL L5-S1 CRÓNICA. IMPLICAN UNA MARCHA INESTABLE QUQE PRECISA BASTÓN , PLANTILLAS CORRECTORAS Y TRATAMIENTO CRÓNICO EN UNIDAD DE DOLOR.2. QUE LAS MISMAS EN EL MOMENTO ACTUAL SE ENCUENTRAN EN UN ESTADIO EVOLUTIVO ESTABLE DE CARÁCTER IRREVERSIBLE , ENCONTRÁNDOSE AGOTADAS LAS POSIBILIDADES MÉDICAS, TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS. 3. SEGÚN LAS CUALES PRESENTA UNA LIMITACIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE AQUELLAS ACTIVIDADES QUE SUPONGAN CARGA DEL TRONCO, ASÍ COMO LA REALIZACIÓN DE MOVIMIENTOS MANTENIDOS Y/O SOSTENIDOS O QUE IMPLIQUEN LA DEAMBULACIÓN PROLONGADA Y TANTO LA BIPEDESTACIÓN COMO LA SEDESTACIÓN MANTENIDA, LO CUAL UNIDO A LOS CUADROS Y AGUDIZACIONES DE SU LUMBOCIATALGIA LO HACEN DIFICILMENTE COMPATIBLE CON EL SOMETIMIENTO A UNOS HORARIOS REGLADOS CONTINUADOS EXIGIBLES EN CUALQUIER PUESTO DE TRABAJO.TERCERO.- De oficio se inició nuevo expediente de revisión, dictándose resolución por el INSS el 02/06/2014, que se recurre, por la que se declaró al demandante afecto a una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo.- Dicha resolución se sustentaba en dictamen propuesta del EVI, 16/01/2014, en el que se señala como juicio diagnóstico y valoración, hta.hipercolesterolemia, antecedentes de lumbalgia crónica, fx acuñamiento soma L1 Y Fx estallido soma, L4 sin afectación medular, artrodesis L3L5, Julio 2008, FX D12, costales derechas 2ª a 7ª y fx costales izquierda de 4ª a9ª, volet costal, fx clavícula derecha radiculopatía L4L5S1 izquierda y L5S1, derecha.- Señala como limitaciones orgánicas funcionales, que alega lumbalgia intermitente con irradiación intermitente variable a MMII cansancio MMII deficit sensibilidad plantas ambos pies, BM proximal MII referido 5/5, artrodesis L3L5 Julio 2008, Fx aplastamiento L1 Julio 2008, sin afectación muro posterior.- Concluye indicando que se encuentra sin seguimiento ni control especializado desde febrero de 2012, no constan IC MAP en 2013, por este motivo no consta tratamiento crónico analgésico ni antiinflamatorio en abucasis, en base a los datos clínicos disponibles se considera patología que en su estado evolutivo actual limita la sobre carga biomecánica intensa, posturas forzadas y movimientos repetitivos de columna lumbar.- Por la medico de Atención Primera del Dra. Patricio , tras referir su historial clínico y el paso por la unidad del dolor, indica que ha habido cambios en su situación clínica por lo que no se han realizado nuevas pruebas complementarias considerando su situación irreversible y unicamente recibiendo tratamiento para paliar los síntomas.- En la unidad del dolor no consta atención desde hace tres años, siendo la última de ellas el 21/02/202, en la que se le indica como tratamiento Tapentandol, tras ser tratado con corticoides y anestésicos presentando intolerancia.- CUARTO.- La base reguladora es 2421Â?00 euros al mes y la fecha de efecto el 01/06/2013'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL siendo impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Contra la sentencia de instancia en cuyo fallo se estimaba la demanda 'formulada por DON Cornelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10 y contra NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA, y declaro que no se ha producido la mejoría alegada por la Entidad Gestora como causa de revisión de la prestación de la situación de invalidez permanente absoluta que tenía reconocida y, revocando la resolución dictada el 02/06/2014 y las derivadas por la que se acordaba la revisión y la declaración del demandante en situación de incapaciad permanente total, declaro que el demandante continúa en situación de Incapacidad Permanente ABSOLUTA con derecho a pensión en atención a su base reguladora de 2.421Â?00 euros al mes y la fecha de efecto el 01/06/2014 condenado a todas las partes a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA UNIVERSAL MATEPSS, NUM.10, al pago de la prestación indicada, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de ésta', se han interpuesto sendos recursos de suplicación en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10. Los dos recursos, que han sido impugnados en nombre de la parte actora, se estructuran en un solo motivo al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) denunciando en el interpuesto en nombre del INSS infracción del ' artículo 137.1.a ) y c ) y 137 párrafo 3 y 5 vigentes con carácter transitorio según Disposición Transitoria 5ª bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 143 del mismo texto legal ' y en el interpuesto en nombre de MUTUA UNIVERSAL MATEPSS, NUM.10 'vulneración del art.143.2 en relación con el 137.1 . y 2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/1994)'. Se argumenta en síntesis en el recurso del INSS que si bien las patologías del actor son crónicas e irreversibles, no así las limitaciones funcionales, habiendo mejorado la situación del actor hasta el punto de que en la actualidad ha recuperado la capacidad para realizar trabajos sedentarios y livianos si bien persiste la incapacidad para desarrollar su profesión habitual de empaquetador de sal; en el recurso de la MUTUA se incide en la mejoría y evolución favorable del cuadro clínico que presentaba anteriormente el trabajador, comparando los cuadros descritos en el segundo párrafo del hecho probado segundo y en el hecho probado tercero, deduciéndose del que presenta en la actualidad que el actor puede realizar tareas sedentarias.

2. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 , 'tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría...'. Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 22-12- 2009, subrayó que 'la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.'

3.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia impugnada, y datod de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El actor, nacido el NUM000 /1962 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta por Sentencia del Juzgado de lo Social num.1 de Elche, de fecha 01/12/2011 , dictada en autos num.737/2010.- Las dolencias que presenta el demandante provienen de accidente laboral. En dicha sentencia se recoge el informe del EVI de fecha18/02/2010 con el siguiente dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: 'FX acuñamiento soma L1 y FX estallido soma L4 con desplazamiento fragmentos, compresión sacro dural y hematoma paravertebral FX D12 , FX costales dcha 2ª A 7ª y FX costales IZDAS. De 4ª a 9ª . Volet Costal FX de clavícula Dcha. Radiculopatía L4-L5-S1 IZDA. Y L5-S1 DCHA y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'ARTRODESIS RAQUIS LUMBAR DE LA L3 A L5 INSTRUMENTADA RADICULOPATÍA CRÓNICA L5-S1 BILATERAL PREDOMINIO IZDO., LUMBALGIA RESIDUAL CON RIGIDEZ MATUTINA .OTRAS ALGIAS: COSTAL IZDA. CLAVÍCULA DCHA. EPISODIOS INESTABILIDAD EN LA MARCHA QUE PRECISA BASTÓN DE MANO' En la referida sentencia igualmente se hace constar las conclusiones de la Médico Forense, indicando: Por la médico forense adscrita a este Juzgado , Dña. Violeta se emitió informe de fecha 03/11/2011 con el siguiente diagnóstico: 'lumbalgia crónica con artrodesis lumbar, tratamiento en unidad de dolor, radiculopatía L5-S1 bilateral (probable lesión plexo lumbosacro) de predominio izquierdo, tras varias EMG periódicas se ha registrado signos de reinervación en musculatura proximal pero no en la distal, resto de diagnósticos descritos en antecedentes' y las consideraciones y conclusiones siguientes:1. D. Cornelio presenta las siguientes patologías: lumbalgia crónica con radiculopatía bilateral L5-S1 crónica, implican una marcha inestable que precisa bastón , plantillas correctoras y tratamiento crónico en unidad de dolor.2. Que las mismas en el momento actual se encuentran en un estadio evolutivo estable de carácter irreversible , encontrándose agotadas las posibilidades médicas , terapéuticas y rehabilitadoras. 3. Según las cuales presenta una limitación para la realización de aquellas actividades que supongan carga del tronco , así como la realización de movimientos mantenidos y/o sostenidos o que impliquen la deambulación prolongada y tanto la bipedestación como la sedestación mantenida, lo cual unido a los cuadros y agudizaciones de su lumbociatalgia lo hacen dificilmente compatible con el sometimiento a unos horarios reglados continuados exigibles en cualquier puesto de trabajo. B) De oficio se inició nuevo expediente de revisión, dictándose resolución por el INSS el 02/06/2014, que se recurre, por la que se declaró al demandante afecto a una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo.- Dicha resolución se sustentaba en dictamen propuesta del EVI, 16/01/2014, en el que se señala como juicio diagnóstico y valoración, HTA.HIPERCOLESTEROLEMIA, antecedentes de lumbalgia crónica, fx acuñamiento soma L1 y Fx estallido soma, L4 sin afectación medular, artrodesis L3L5, Julio 2008, FX D12, costales derechas 2ª a 7ª y fx costales izquierda de 4ª a9ª, volet costal, fx clavícula derecha radiculopatía L4L5S1 izquierda y L5S1, derecha.- Señala como limitaciones orgánicas funcionales, que alega lumbalgia intermitente con irradiación intermitente variable a MMII cansancio MMII deficit sensibilidad plantas ambos pies, BM proximal MII referido 5/5, artrodesis L3L5 Julio 2008, Fx aplastamiento L1 Julio 2008, sin afectación muro posterior.- Concluye indicando que se encuentra sin seguimiento ni control especializado desde febrero de 2012, no constan IC MAP en 2013, por este motivo no consta tratamiento crónico analgésico ni antiinflamatorio en abucasis, en base a los datos clínicos disponibles se considera patología que en su estado evolutivo actual limita la sobre carga biomecánica intensa, posturas forzadas y movimientos repetitivos de columna lumbar.- Por la medico de Atención Primera del Dra. Patricio , tras referir su historial clínico y el paso por la unidad del dolor, indica que ha habido cambios en su situación clínica por lo que no se han realizado nuevas pruebas complementarias considerando su situación irreversible y unicamente recibiendo tratamiento para paliar los síntomas.- En la unidad del dolor no consta atención desde hace tres años, siendo la última de ellas el 21/02/202, en la que se le indica como tratamiento Tapentandol, tras ser tratado con corticoides y anestésicos presentando intolerancia.- C) El desempeño de la teórica actividad, implica un incremento del riesgo físico propio, o empeoramiento en su salud.

4.Con los antecedentes indicados, preciso será concluir con la desestimación de estos motivos atendiendo a que las dolencias que el actor sufre son sustancialmente las mismas que motivaron su declaración de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, respondiendo a una situación irreversible con tratamiento exclusivamente paliativo, situación que permanece idéntica, por mucho que la sintomatología fruto de ese tratamiento paliativo y de la no realización de actividad laboral alguna haya podido ceder, tal y como se indica en la sentencia de instancia, cuyas conclusiones comparte la Sala.

SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación de ambos recursos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJSPL, procede la imposición de costas a MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10, vencida en el recurso, no así al INSS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el también interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. nº 2 de Elche el día 16 de marzo 2015 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a instancia de don DON Cornelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10, y contra NUEVA COMPAÑIA ARRENDATARIA DE LAS SALINAS DE TORREVIEJA, y confirmamos la aludida sentencia.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a MUTUA UNIVERSAL MATEPSS NUM.10, a que abone a la Letrada impugnante la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios. Sin costas respecto del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2651 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.