Sentencia SOCIAL Nº 1673/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1027/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1027/18 - E SENTENCIA Nº 1673/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 1027/2018 - E
ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1673/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Jorge Sevilla Ortega, en representación de
Dª. Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de Ceuta; ha sido
Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 32/2017 se presentó demanda por Dª. Ofelia , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.12.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1,- Dña. Ofelia causó baja por enfermedad común el 16 de septiembre de 2015.

2.- La Sra. Ofelia desarrollaba su actividad profesional habitual como conserje dependiente del Ayuntamiento de Ceuta.

3.- Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes, recayó resolución de fecha 11 de octubre de 2016 por la que se declaraba a Dña Ofelia en situación de incapacitada permanente en grado de total.

5.- Formulada por la actora reclamación previa el 15 de noviembre de 2015 interesando que se reconociera una incapacidad permanente absoluta, la misma fue desesti m ada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de noviembre de 2016 al entender, sustancialmente, que no existían motivos suficientes para modificar el acuerdo adoptado al no haber sido desvirtuados los hechos en los que se fundamentaban la resolución inicial.

6.- La Sra. Ofelia padece El Sr. Dimas padece de espondilitis anquilosante, discopatía L4-L5, L5- S1 con compromiso raíz SI, síncope neuromediano. Dolencias que le han generado una limitación moderada en el rango musculoarticualr del raquis lumbar con datos radiológicos de protusión dorsal que contacta con médula a nivel D12-S1 y estenosis foraminal L5-S1 derecha, sufriendo limitaciones para tareas y actividades de importantes requerimientos en el segmento correspondiente'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que deniega Incapacidad Permanente Absoluta a conserje del Ayuntamiento declarado en Nov/2016 en Incapacidad Permanente en grado de Total por espondilitis anquilosante, discopatía L4-L5, L5-S1 con compromiso raíz SI, síncope neuromediano. Dolencias que le han generado una limitación moderada en el rango musculoarticualr del raquis lumbar con datos radiológicos de protusión dorsal que contacta con médula a nivel D12- S1 y estenosis foraminal L5-S1 derecha, sufriendo limitaciones para tareas y actividades de importantes requerimientos en el segmento correspondiente, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 6º, en base al informe médico de 23.10.2017, del siguiente tenor: ' A la fecha de juicio y según informe aportado la actora presenta los siguientes diagnósticos: .Espondilitis anquilopoyética refractaria a tratamiento médico, con uveítis anterior asociada.

.Fibromialgia crónica.

.Trocanteritis en ambas caderas.

.Rizartrosis de ambas manos con sustitución protésica.

.Artrodesis lumbar L4-L5-S1 con persistencia de ciatalgia crónica .Protusion discal postero-central C3-C4 que condiciona una estenosis critica y abombamientos de complejos disco-osteofitarios C4-C5, C5-C6 y C6-C7 que produce estenosis foraminal bilateral de predominio derecho que condiciona cervicobraquialgia bilateral resistente todo tipo de tratamiento.

.Epicondilitis crónica del codo derecho.

.Tendinitis del flexor de la muñeca izquierda.

.Síndrome miofacial crónico trapezoidal izquierdo.

.Costocondritis esternal izquierda.

.Gonartrosis izquierda.

.Lipoma en tienda de cerebelo izquierdo.

.Cuadro ansioso-depresivo secundario a patología física. Según se deduce del historial clínico que aporta Doña Ofelia la paciente se encuentra afecta de un cuadro de: .Dolor crónico generalizado, astenia, intolerancia a la deambulación y sedestación de más de treinta minutos, intolerancia a posiciones prolongadas de tensión de los miembros superiores, intolerancia al esfuerzo físico con astenia postesfuerzo, mialgias y debilidad muscular, entumecimiento matutino, contracturas musculares, hiperalgesias y atralgias, todas ellas sintomatologías que de forma aditivas y progresivas objetivan la características de la fibromialgia de larga evolución, a lo que hemos de unir su espondilitis anquilopoyetica y su síndrome miofascial crónico trapeziodal izquierdo.

.Importante déficit de la movilidad del raquis cervical y lumbar con irradiación continúa a ambos miembros superiores e inferiores.

.Torpeza, falta de sensibilidad y pérdida de fuerza en ambos miembros superiores como secuela no solo de cervico artrosis cervical, sino también de la epicondilitis derecha, de la tendinitis de la muñeca izquierda y de la sustitución protésica de ambas articulaciones trapecio-metacarpiana.

.Lumbociatalgia bilateral.

.Incapacidad para la bipedestación y deambulación continuada por cuadro de trocanteritis bilateral y gonartrosis severa izquierda.

.Síndrome ansioso-depresivo en el contexto de enfermedad médica grave e incapacitante sin remisión completa dada la situación funcional y la imposibilidad para el mantenimiento de la atención.

Por ello el hecho probado 6 esta parte solicita que quede: 6.- 'La Sra. Ofelia padece A la fecha de juicio y según informe aportado y que consta en autos los siguientes diagnósticos: .Espondilitis anquilopoyética refractaria a tratamiento médico, con uveítis anterior asociada.

.Fibromialgia crónica.

.Trocanteritis en ambas caderas.

.Rizartrosis de ambas manos con sustitución protésica.

.Artrodesis lumbar L4-L5-S1 con persistencia de ciatalgia crónica .Protusion discal postero-central C3-C4 que condiciona una estenosis critica y abombamientos de complejos disco-osteofitarios C4-C5, C5-C6 y C6-C7 que produce estenosis foraminal bilateral de predominio derecho que condiciona cervicobraquialgia bilateral resistente todo tipo de tratamiento.

.Epicondilitis crónica del codo derecho.

.Tendinitis del flexor de la muñeca izquierda.

.Síndrome miofacial crónico trapezoidal izquierdo.

.Costocondritis esternal izquierda.

.Gonartrosis izquierda.

.Lipoma en tienda de cerebelo izquierdo.

.Cuadro ansioso-depresivo secundario a patología física. Según se deduce del historial clínico que aporta Doña Ofelia la paciente se encuentra afecta de un cuadro de: .Dolor crónico generalizado, astenia, intolerancia a la deambulación y sedestación de más de treinta minutos, intolerancia a posiciones prolongadas de tensión de los miembros superiores, intolerancia al esfuerzo físico con astenia postesfuerzo, mialgias y debilidad muscular, entumecimiento matutino, contracturas musculares, hiperalgesias y atralgias, todas ellas sintomatologías que de forma aditivas y progresivas objetivan la características de la fibromialgia de larga evolución, a lo que hemos de unir su espondilitis anquilopoyetica y su síndrome miofascial crónico trapeziodal izquierdo.

.Importante déficit de la movilidad del raquis cervical y lumbar con irradiación continua a ambos miembros superiores e inferiores.

.Torpeza, falta de sensibilidad y pérdida de fuerza en ambos miembros superiores como secuela no solo de cervico artrosis cervical, sino también de la epicondilitis derecha, de la tendinitis de la muñeca izquierda y de la sustitución protésica de ambas articulaciones trapecio- metacarpiana. .Lumbociatalgia bilateral.

.Incapacidad para la bipedestación y deambulación continuada por cuadro de trocanteritis bilateral y gonartrosis severa izquierda.

.Síndrome ansioso-depresivo en el contexto de enfermedad médica grave e incapacitante sin remisión completa dada la situación funcional y la imposibilidad para el mantenimiento de la atención '.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues dicho informe médico ya fue valorado en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , y no tenido en cuenta al ser de fecha posterior al hecho causante, no constando en la redacción que propone que se trate de dolencias ya existentes o que se agravaran tras los dictámenes oficiales, como luego razonaremos.



SEGUNDO : Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art.

193 LGSS , con cita de jurisprudencia y sentencias de Tribunales Superiores que conforme art. 1.6 del Código Civil , no ostentan tal condición, alegando que las dolencias que obran en el informe médico de 23.10.2017, ya existían antes del IMS y del EVI.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y conforme sentencia de esta Sala de 2.5.2018, Rec nº 753/2018 que establece: 'dada la naturaleza revisora de esta jurisdicción sobre las resoluciones administrativas de calificación del grado de incapacidad permanente, que necesariamente van referidas al estado del beneficiario en la fecha de la valoración, no puede tenerse en cuenta el estado que éste presente posteriormente a la fecha del juicio, dado que entre la valoración a enjuiciar y el momento del enjuiciamiento ha transcurrido un lapso de tiempo muy dilatado que ha podido determinar una variación del estado del demandante, que podrá justificar un nuevo expediente de determinación de grado, si fuera el caso, pero no permite contrastar el acierto jurídico de la valoración efectuada en su día a partir del estado actual. Pues en definitiva, la labor del órgano judicial es la de revisar si la valoración del estado del beneficiario en la fecha del hecho causante resultaba correcta o no en atención al estado psico-físico del beneficiario en aquél momento. Lo contrario sería tanto como admitir efectos jurídicos y económicos con efectos retroactivos aplicados a una situación anterior en que no se justificaban', la actora está limitada a los requerimientos importantes del segmento afectado, no teniendo abolida su capacidad laboral para tareas que no impliquen dichas limitaciones, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Ofelia frente a la sentencia dictada el 13.12.2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ceuta , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.