Sentencia SOCIAL Nº 1673/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1417/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01673/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0002349

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001417 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000583 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE GIJON

ABOGADO/A:LETRADO AYUNTAMIENTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ARQUISOCIAL S.L., Carlota , Everardo , ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. , Debora , FUNDACION MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES , Elisenda , Encarna , Estibaliz , Fátima , Filomena , Gloria , Hortensia , SACYR SOCIAL SL , Josefa , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA

ABOGADO/A:, Esperanza , Esperanza , SANDRA RODRIGUEZ FERNANDEZ , Esperanza , LETRADO AYUNTAMIENTO , Esperanza , Esperanza , Esperanza , Esperanza , Esperanza , Esperanza , Esperanza , Edurne , Esperanza , LETRADO DE FOGASA , RAMONA HERNANDEZ SANCHEZ

PROCURADOR:, , , , , , , , , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , , RUBEN MONTESERIN AMEZ , , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , RUBEN MONTESERIN AMEZ , , RUBEN MONTESERIN AMEZ , ,

Sentencia nº 1673/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. Mª DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1417/2022, formalizado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, contra la sentencia número 55/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 583/2020, seguido a instancia de Carlota, Everardo, Debora, Elisenda, Encarna, Estibaliz, Fátima, Filomena, Gloria, Hortensia y Josefa frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, ARQUISOCIAL S.L., ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FUNDACION MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES, SACYR SOCIAL S.L., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A., siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Carlota, DON Everardo, Dª Debora, Dª Elisenda, Dª Encarna, Dª Estibaliz, Dª Fátima, Dª Filomena, Dª Gloria, Dª Hortensia, Dª Josefa presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, ARQUISOCIAL S.L., ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., FUNDACION MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES, SACYR SOCIAL S.L., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/2022, de fecha veintiocho de febrero de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Las personas demandantes vienen trabajando para el Servicio de ayuda a domicilio de la Fundación Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, como Auxiliares de ayuda a domicilio, contratadas por ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, desarrollando su trabajo en Gijón, resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- Mediante Sentencia de este Juzgado nº 361/19 confirmada por STSJ de Asturias de 11 de febrero de 2020, rec. 2999/19, que resolvió el conflicto colectivo en el que figuraron como intervinientes UGT, CCOO, CSIF, CSI, Comité de Empresa de ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA y esta empresa, se declaró el derecho de los trabajadores/as a tiempo parcial que prestan sus servicios para la demandada los fines de semana y los festivos, sean fijos o eventuales, a percibir el plus adicional al plus de domingo y festivo recogido en el contrato y pliego firmado entre la empresa y la Fundación Municipal del Ayuntamiento de Gijón, y condeno a la empresa a proceder a su inmediato abono con efecto al día en que asumió esta contrata (1 de noviembre de 2018); y se declaró el derecho de los trabajadores/as a tiempo parcial y eventual, que prestan sus servicios para la demandada durante los fines de semana y festivos, a ser tratados igual que los trabajadores fijos con igual contrato, y en consecuencia, a ser retribuidos con el plus de domingos y festivos en la cuantía establecida en el convenio colectivo, y todo ello con efectos a la fecha en la que la empresa asumió el servicio de ayuda a domicilio (1 de noviembre de 2018) condenando a la empresa a adoptar las medidas que sean necesarias para su eficacia.'

El plus adicional asciende a 8 euros/día, para jornadas iguales o superiores a 4 horas, y a 3 euros para jornadas inferiores a 4 horas.

TERCERO.- CCOO, UGT, CSIF y CSI promovieron demanda de conflicto colectivo, que dio lugar a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Gijón con el fallo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por los Sindicatos COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS y CORRIENTE SINDICAL DE IZQUIERDA, frente a la empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., sobre conflicto colectivo, debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, que hayan sido subrogados a partir del 1 de julio de 2018, a percibir el complemento salarial previsto en la cláusula 22 del Cuadro de Características Particulares que rigen la contratación del Servicio de Ayuda a Domicilio de la FUNDACIÓN MUNICIPAL DE SERVICIOS SOCIALES DEL AYUINTAMIENTO DE GIJÓN, así como en la cláusula Novena del citado contrato, en la cantidad que legalmente proceda, a razón de 600 euros brutos/semestre o la parte proporcional correspondiente, según que el personal adscrito al contrato desempeñe su trabajo a jornada completa o a tiempo parcial, respectivamente, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a su efectivo cumplimiento. Todo ello con expresa imposición a la parte condenada de las costas del proceso y de los honorarios de la asistencia Letrada de la parte demandante, que se cifran en 600 euros.'

CUARTO.- Tras el procedimiento administrativo correspondiente, el Servicio de ayuda a domicilio que venía prestando ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, fue adjudicado por la FUNDACIÓN MUNICIPAL del AYUNTAMIENTO en tres lotes a las empresas SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, SACYR SOCIAL SL y ARQUISOCIAL, que se subrogaron en mayo de 2021 en la posición de empleadoras respecto a las personas demandantes como sigue:

-SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, Dña. Gloria y Dña. Carlota;

-SACYR SOCIAL SL, Dña. Debora, D. Everardo, Dña. Fátima y Dña. Estibaliz;

-ARQUISOCIAL SL, Dña. Hortensia., Dña. Josefa y Dña. Encarna;

-permaneciendo como eventuales en ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, Dña. Filomena y Dña. Elisenda.

QUINTO.- Las codemandadas SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, SACYR SOCIAL SL, ARQUISOCIAL SL, FUNDACIÓN MUNICIPAL y el AYUNTAMIENTO DEMANDADO, son responsables solidarias con la FUNDACIÓN y el AYUNTAMIENTO, de las cantidades adeudadas por ARALIA a las personas trabajadoras en cuyos contratos se subrogaron, y en las cuantías siguientes:

-Dña. Gloria: 640 euros.

-Dña. Carlota: 427 euros.

-Dña. Debora: 811 euros.

-D. Everardo: 488 euros.

-Dña. Fátima: 1.235 euros.

-Dña. Estibaliz: 1.632,28 euros.

-Dña. Encarna: 762 euros.

-Dña. Josefa: 676 euros.

-Dña. Hortensia.: 1.196 euros.

Además, ARALIA debe abonar las siguientes cantidades a sus trabajadoras de forma solidaria con la FUNDACIÓN y el AYUNTAMIENTO:

-Dña. Filomena: 1.009,77 euros.

-Dña. Elisenda: 1.168,80 euros.

SEXTO.- En las nóminas de D. Everardo y Dña. Gloria no figura abonado el plus de mejora del plus de domingos/festivos en cantidad de 8 euros/día.

SÉPTIMO.- Se celebraron los preceptivos actos de conciliación en los días 11 de septiembre de 2020 y 25 de febrero de 2021, que terminaron con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda presentada por las demandantes frente a las co-demandadas, debo condenar y condeno al abono de las cuantías siguientes:

-de forma solidaria la FUNDACIÓN MUNICIPAL y el AYUNTAMIENTO con la empresa ARALIA, deben abonar las cantidades de: 1.009,77 euros a Dña. Filomena, y 1.168,80 euros a Dña. Elisenda;

-de forma solidaria la FUNDACIÓN y el AYUNTAMIENTO, ARALIA y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES SA, deben abonar 640 euros a Dña. Gloria y 427 euros a Dña. Carlota;

-de forma solidaria la FUNDACIÓN y el AYUNTAMIENTO, ARALIA y SACYR SOCIAL SL, deben abonar: 811 euros a Dña. Debora, 488 euros a D. Everardo, 1.235 euros a Dña. Fátima y 1.632,28 euros a Dña. Estibaliz;

-de forma solidaria, la FUNDACIÓN y el AYUNTAMIENTO, ARALIA y ARQUISOCIAL SL, deben abonar: 1.196 euros a Dña. Hortensia., 676 euros a Dña. Josefa y 762 euros a Dña. Encarna;

Y en todos los casos con el 10% de mora salarial.'

Por auto de fecha 3 de Junio de 2022 se procedió a la aclaración de la sentencia en los siguientes términos:

'DISPONGO:

Corregir la fecha de la sentencia 55/2022, en el siguiente sentido:

Donde figura: 'En Gijón, a 28 de febrero de 2021', debe decir: 'En Gijón, a 28 de febrero de 2022'.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda y condeno a las demandadas solidariamente al abono de los complementos en las cuantías reclamadas, estableciendo la responsabilidad en función del servicio en que se subrogó cada empresa.

Recurre en suplicación la representación letrada del Ayuntamiento de Gijón, al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la representación de los actores y al que se adhiere Sacyr Social SL planteamiento que no está admitido en la LJS ni es compatible con la naturaleza extraordinaria y cuasi casacional de este recurso de suplicación, como ya resolvió esta sala, entre otras en la sentencia dictada el 25 de mayo de 2018(r. de suplicación nº 617/2018)

El ente recurrente articula un motivo conforme con el artículo 193.b) de la LJS para la modificación del hecho probado 1º con la propuesta del siguiente texto:' Las personas demandantes son trabajadores contratados por ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, como Auxiliares de ayuda a domicilio. La empresa ARALIA ha sido adjudicataria de un contrato administrativo con la Fundación Municipal de Servicios Sociales para la el servicio de ayuda a domicilio. Desarrollando su trabajo en Gijón resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Servicio de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias.'

Entiende que es un hecho incontrovertido que resulta de la prueba documental aportada entre la que figura el contrato administrativo, para acreditar que el vínculo laboral de los trabajadores no se estableció con el Ayuntamiento ni con la Fundación Municipal.

Lo impugnan los actores por intrascendente, valoración que se asume porque uno de los requisitos del recurso de suplicación, en cuanto medio extraordinario de impugnación, es que la modificación fáctica propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, cosa que no sucede en el presente caso porque, como reconoce el ente recurrente, es una cuestión pacífica y que resulta del hecho probado 1º al que pretende dar nueva redacción.

SEGUNDO:El Ayuntamiento de Gijón formula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando la infracción del artículo 42.2 del Estatuto de los trabajadores en relación a la determinación de las competencias municipales que la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 establece en su artículo 25.2.k) tras la modificación operada por la Ley 27/2013 de 27 de diciembre de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) y disposición Transitoria Segunda del mismo texto legal. Al entender que la infracción de tales artículos determina la extensión de la responsabilidad solidaria al Ayuntamiento de Gijón y la Fundación de Servicios Sociales. Entiende que es la empresa Aralia la empleadora en los términos del artículo 1.2 del Estatuto de los trabajadores, por lo que insiste en la falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento, teniendo en cuenta que la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, modificó el régimen de competencias de los Entes Locales, de forma que en lo que aquí nos ocupa, excluyó del ámbito de competencias de los municipio la prestación de los servicios sociales, ámbito en el que se desarrolló el contrato administrativo con ARALIA. Entre las materias sobre los que los municipios ejercen sus competencias propias se incluía, con anterioridad a la reforma citada, en el art 25 .2 k) de la ley 7/85 Reguladora de las Bases de Régimen Local, la prestación de los servicios sociales el de promoción y reinserción social, pero tras la reforma, de la ley de Sostenibilidad, dicho artículo se transformó en el art 25,2 apartado e) el relativo a ' Evaluación e información de situaciones de necesidad social y de atención inmediata a personas en situación de riesgo de exclusión social'. La prestación de servicios sociales, en el que se encuadra el servicio de asistencia o ayuda a domicilio, dejó de ser una atribución municipal para pasar a ser competencia de la Comunidad Autónoma como la Disposición Transitoria segunda de la citada Ley de Sostenibilidad así lo estableció.

En cuanto a la posición del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad solidaria viene relacionándola con el desarrollo del concepto de 'propia actividad en los términos del art 42.del ET, determinando propia actividad no solo por el hecho de que la misma se incorpore al núcleo de las competencias características de la Administración Municipal, sino que se encuentre dentro de su ámbito competencial. En caso similar a este se pronunció el TS en Sentencia de 5 de diciembre de 2011 (Rec 4197/2010), si bien entendemos que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, ya que la interpretación que el TS se realizó en un caso similar, declaró la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, antes de la modificación del régimen de competencias de las Entidades locales, que se realizó en la Ley 27/2013, de Sostenibilidad momento en el que la competencia si la tenían atribuida los Entes locales, como expresamente recoge la propia sentencia. Pero en el momento actual, tras la aprobación de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, la situación es otra, ya que ahora la competencia en este ámbito, en el que se desarrolla el contrato con Aralia se ha trasladado a la Comunidad Autónoma, con lo que no puede seguirse el mismo criterio, ni procede a nuestro entender imputarle, al Ayuntamiento ninguna responsabilidad. Invoca una sentencia de esta sala dictada el 31 de enero de 2017(r. de suplicación nº 2853/2016) que analizó la determinación de 'propia actividad'. Añade que la sentencia olvida la regulación expuesta y que no estamos ante un contrato administrativo de gestión de servicios públicos en el que la Administración lleve a cabo la gestión indirecta de los servicios de su competencia, sino que el contrato administrativo responde a un contrato de servicios ( art 301 TRLCSP) por cuanto la competencia en la prestación de servicios sociales es, a partir de la de Sostenibilidad ya citada, de la Comunidad Autónoma. Si fuera un servicio derivado de una competencia municipal obligatoria -o una evidencia de propia actividad como se sostiene en la Sentencia- estaríamos hablando del contrato de gestión de servicios públicos, con la anterior normativa ( TRLCSP) o de concesión de servicios con la nueva Fundación de Servicios Sociales y la empresa Aralia es un simple contrato de servicios dado la ausencia de competencia municipal, que únicamente se lleva a cabo por encomienda de gestión o delegación Autonómica, (art 8 le de Servicio Sociales tal y como ya apuntamos), y que en definitiva determina que no se trate de una propia actividad municipal, por lo que suplica la revocación de la sentencia y se desestime la demanda declarando que no concurre la responsabilidad solidaria de la Fundación Municipal de Servicios Sociales y del Ayuntamiento de Gijón, eximiéndoles de las pretensiones en su contra.

Lo impugnan los actores alegando que la DT 2ª de la Ley de Sostenibilidad del año 2013 fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2016, de 3 de marzo, lo que impide que sea tenida en cuenta para fundamentar el recurso y que incluso en su fundamentación se razona que lo relevante es conocer si la propia comunidad autónoma hace uso de esta competencia o bien la atribuye a los Ayuntamientos por entero haciendo de ella una competencia local. Y el Principado de Asturias es claro en cuanto este servicio, el Real Decreto 68/2014, de 10 de julio de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias por el que se regula el procedimiento para la obtención de los informes previstos en el artículo 7.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece en la Disposición Adicional del mismo, que 'las competencias atribuidas a los concejos por disposiciones legales autonómicas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, que se enumeran, sin carácter exhaustivo, en el Anexo III de este decreto, no se sujetarán al procedimiento regulado en esta norma y se ejercerán por aquellos de conformidad con lo dispuesto en la norma legal de atribución, EN RÉGIMEN DE AUTONOMÍA Y BAJO SU PROPIA RESPONSABILIDAD, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.2 de la ley 7/7985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local'.

Los Estatutos de la Fundación Municipal de Servicios Sociales aprobados por el Pleno del Ayuntamiento Gijón/ Xixón con fecha 16 de junio de 1982, dicen que la citada Fundación 'tiene por objeto la organización y prestación de los servicios encomendados por el Ayuntamiento de Gijón en las diferentes áreas del bienestar social, financiada por medios públicos y aquellos otros recursos que la propia Fundación pueda obtener, en beneficio de los ciudadanos del concejo que deseen ampliar su participación en la acción formativa, cultural y educativa, tanto individual como colectivamente.' A ello se une la Ley del Principado de Asturias 1/2003, de 24 de febrero, de Servicios Sociales (modificada en parte por la Ley4/2019, de 15 de marzo) en concreto, en los artículos 7 apartado c) y 11 apartado c), establece que la Administración Local ejercerá las funciones, entre otras, consistentes en 'la titularidad y gestión de los servicios sociales generales', recogiendo entre las funciones de los Servicios sociales generales, la de 'Prestar servicios de ayuda a domicilio y apoyos a la unidad convivencial'. Por otra parte, en el artículo 19 de la misma Ley se relacionan, dentro de las 'Prestaciones del sistema público de servicios sociales', las 'Medidas de apoyo a las personas dependientes y sus familias, entendiendo como tales a las personas que por razones ligadas a la falta o a la pérdida de capacidad física, psíquica o intelectual tienen necesidad de una asistencia o ayuda importante para la realización de las actividades de la vida diaria', por lo que sostiene que es competencia municipal.

En cuanto a la infracción del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores en cuanto que no se trata de la 'propia actividad' inicia el razonamiento puntualizando que el Servicio de Atención a Domicilio es ofertado por la Fundación Municipal de Servicios Sociales. Esta Fundación forma parte del Ayuntamiento y figura en la web del Ayuntamiento. En la misma página figuran todos los servicios organizados por la Fundación, su organigrama y cualquier otro dato al respecto. La Fundación no dispone de página web propia ni consta la oferta de sus actividades por otra vía., por lo que la prestación de este servicio es uno más de los que programa el Ayuntamiento. Se refiere a la jurisprudencia entre la que señala la sentencia dictada el 21 de febrero de 2018(r. 251/16) que dice que :'A partir del concepto adoptado hemos declarado que pertenecen al círculo de la 'propia actividad' de un Ayuntamiento los servicios de ayuda domiciliaria y de atención a personas mayores en Centro de Día ( SSTS 18/03/1997 y 05/12/2011, rec. 4197/2010). Como podemos ver la sentencia es de 2018, por lo que no es la decisión de la Juzgadora de instancia 'una doctrina superada, tras la reforma legal' como mantiene la adversa, ya que ésta se produce en 2018, momento en el que la modificación llevaba ya años en vigor.

No concuerda el recurrente con la clara postura del Tribunal Supremo y para ello cita dos sentencias de esta Sala. Se cita en el recurso la sentencia del TSJA del 31 de enero de 2017 dictada en Rec Suplicación 2853/2016-que en poco o nada tiene que ver con el servicio que se ofertaba en ese caso con el que hoy nos ocupa -en el que la Sala establece lo siguiente: 'recuerda la STS de 5 de diciembre de 2011 (rec. 4197/2010), la copiosa jurisprudencia que existe sobre ese concepto legal pone claramente de manifiesto que su determinación es una tarea eminentemente casuística'. Ya hemos citado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que realiza esta tarea casuística eliminando toda duda sobre este concepto legal en el caso de los Servicios de Atención a Domicilio. No solo eso, sino que como decíamos previamente, los servicios de ayuda domiciliaria pertenecen a la propia actividad de un Ayuntamiento por lo que interesa la desestimación del recurso.

TERCERO:El art.42 del Estatuto de los trabajadores establece la responsabilidad solidaria del contratista y subcontratista de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata.

El requisito fundamental para determinar la existencia de esta responsabilidad solidaria, es la definición del concepto de «propia actividad» de la empresa principal, y como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 1995 «Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo, lo que debe definir el concepto de propia actividad, también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obra y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial»; sólo se excluiría del concepto de contrata a efectos de generar una responsabilidad solidaria, las obras o servicios que estén desconectados de la finalidad productiva de la empresa principal y de las actividades normales de la misma. La responsabilidad del empresario principal se deriva del contrato de trabajo y le son aplicables las disposiciones generales del Estatuto de los trabajadores. El responsable ordinario es el contratista directo, y la responsabilidad del principal, garantía del salario, no se puede presumir fuera de los tajantes límites que fija la Ley, referidos al carácter de la deuda, al tiempo duración de la garantía y a la vigencia de la subcontrata.'

La dictada el 23 de enero de 2020(r. de casación para la unificación de doctrina nº 2332/2017) acoge lo resuelto previamente y dice: ' Como recordamos en STS 9/5/2018, rcud. 3535/2016 (RJ 2018, 2298) , esa clase de responsabilidad solidaria se extiende a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad: 'La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente. El fundamento de esta interpretación, en el contexto del artículo 42 ET , estriba en que 'las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata' ( STS de 29 de octubre de 1998, rcud. 1213/1998 (RJ 1998, 9049) ). b) La misma noción de 'propia actividad' viene utilizando esta Sala en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.3 LPRL (RCL 1995, 3053) que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su 'propia actividad'. ( SSTS de 1 de mayo de 2005, rcud. 2291/2004 (RJ 2005, 6026 ) y de 18 de enero de 2010, rcud. 3237/2007 (RJ 2010, 3097) )'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 13 de junio de 2022(rcud 677/2021) reitera el criterio jurisprudencial previo y se refiere a los pronunciamientos sobre la cuestión en el sector público y dice: 'La STS 707/2016 de 21 julio (RJ 2016, 4510) (rcud. 2147/2014 , Pleno) expone que cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal, procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007 (RJ 2008, 1781) , rec. 3275/2006 ). Y añade lo siguiente: El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la 'subcontratación de obras y servicios' contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra.'

Esta sentencia contiene referencias jurisprudenciales a supuestos concretos para definir el concepto como es a ' El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en consecuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsabilidad solidaria como empresa principal por las deudas salariales de la concesionaria ( STS 5 diciembre 2011 (RJ 2012, 1626) , rec. 4197/2010 ).'

Continúa: ' A) Como hemos expuesto, a los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

De entrada, eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la LBRL. La clave tiene que estar en si lo servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía.

B) Hay que determinar si el Patronato, de no haber externalizado las tareas descritas, tendría que haberlas asumido con personal propio el cometido que ha venido realizando la mercantil codemandada..........' Analiza el supuesto que se le plantea en relación con el Patronato Municipal de cultura y dice:' Partimos de que el Ayuntamiento, a través del Patronato, viene prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales y de que existe un Programa diseñado a tal efecto.

Pues bien, resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfecha la tarea de referencia aunque los teatros, auditorios o centros cívicos existieran y que nadie estuviera en condiciones de informar respecto de su funcionamiento y actividades.

Resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfactoriamente cumplida la función municipal de referencia si los programas desarrollados (seguramente por Compañías, Orquestas, Grupos, artistas, etc,) no contasen con el personal que controla los accesos, abre o cierra las instalaciones y, desde luego, gestiona el taquillaje.

B) Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la prestación del servicio de atención al público complementario del programa cultural del Ayuntamiento, debe considerarse una actividad propia del mismo, que efectúa a través del Patronato, debiéndole dotar de los medios necesarios para cumplir con su obligación de promoción de la cultura y equipamientos culturales. Por ello la atención a los usuarios de los centros culturales, teatros, auditorios y centros cívicos de la localidad, su acomodación en las salas, la venta de entradas, el control del aforo, etc., concertados con Excelsia, constituyen servicios de la propia actividad.

Desde luego, de no haberse concertado ésta, tales servicios tendrían que realizarse por el propio Patronato, so pena de perjudicar sensiblemente la actividad cultural del Ayuntamiento. De no haberse producido la subcontratación, tales servicios se hubieran tenido que incluir entre los que tendría que prestar el Patronato para el cumplimiento de los fines para el que fue creado el Patronato.

C) En su tramo final, el artículo 42.2 ET descarta su aplicación cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Más arriba hemos expuesto que la garantía del precepto abarca los supuestos en que una Administración Pública encomienda a un tercero la realización de obras o servicios.

Y, además, es evidente que desde la especial perspectiva de la norma laboral tanto el Ayuntamiento cuanto el Patronato sí actúan de cara a suministrar sus servicios a la ciudadanía.'

La sentencia dictada por la sala de lo social de Castilla-León (Valladolid) el 4 de febrero de 2019(r. 1967/18) sobre la vulneración de los artículos 42 del Estatuto de los Trabajadores y 25.1. y 26.1 de la Ley 7/1985 , de bases del régimen local, en relación con el servicio de jardines, acogió la sentencia del Tribunal Supremo de5 de diciembre de 2011(rcud nº 4197/2010) ya referida, en cuanto 'nos dice que la cuestión de determinación si en el caso de contratas y subcontratas estamos ante la 'propia actividad' de la empresa principal es de naturaleza casuística, si bien el Tribunal Supremo en dicha sentencia entra a unificar doctrina para aquel caso, entendiendo que no es relevante que no se trate de un servicio de prestación obligatoria, no exigible al Ayuntamiento, sino que lo relevante es que se trata de una función social, íntimamente vinculada con lo que constituye la esencia de la actuación de la administración local para con sus ciudadanos, que el Ayuntamiento puede decidir prestar.'

La sentencia de esta sala de 31 de enero de 2017(r. de suplicación nº 2853/16), además de que no puede ser invocada porque no constituye jurisprudencia, contempla el servicio de vigilancia y custodia del departamento de la Agencia de Empleo que era la que prestaba asistencia social en cuanto orientación laboral, para entender que se trata de una actividad colateral, necesaria pero no propia del Ayuntamiento, y analiza el antiguo artículo 25.2.k) de la Ley de Bases de Régimen Local, en su redacción anterior a la modificación introducida por la ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Sostenibilidad, que establecía entre las competencias municipales, la prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social, refiriéndose también al Art. 26.c de la misma norma que disponía que los Ayuntamientos de más de veinte mil habitantes vienen obligados a prestar los servicios sociales.

En la redacción vigente, el artículo 25.2.e) contiene la competencia municipal sobre evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, y el artículo 26.1.c) mantiene la obligación de esa prestación en los municipios con población superior a los 20.000 habitantes. Por tanto no es cierto como argumenta el recurso, que el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 excluya esta competencia de los municipios, dada la población de Gijón.

La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 3 de marzo de 2016( RTC 2016/41) examinó entre otras cuestiones la delimitación de competencias por el Estado entre las Comunidades Autónomas y los entes municipales y se refiere a otra sentencia del Tribunal 214/1989(RTC 1989, 214) en la que declaró legítimo, en términos constitucionales, entre otros, el artículo 26.1 de la Ley de Bases de Régimen Local 'al delimitar las materias en las que necesariamente, de acuerdo con los principios señalados, a las Entidades locales deberán atribuírseles competencias, e incluso, especificando para los municipios los servicios mínimos que, en todo caso deberán prestar.' La propia sentencia de marzo de 2016 declaró la constitucionalidad del artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local tras la modificación introducida en el año 2013 y declaró la inconstitucionalidad de la DT 2ª de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local de 27 de diciembre de 2013 porque 'la prohibición de que los municipios ejerzan competencias de asistencia social y atención primaria a la salud ( disposiciones transitorias 1ª y 2ª LRSAL [RCL 2013, 1877] ) no se extiende a las concretas tareas asistenciales y sanitarias directamente atribuidas a los Ayuntamientos por el art. 26 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) o configuradas como ámbito material dentro del cual la ley autonómica debe conferir en todo caso- competencias municipales propias ( art. 25.2 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) ). Acotado así el alcance de la prohibición, tratándose de servicios de titularidad autonómica (por virtud de los Estatutos) que el nivel local no puede ya desarrollar (por virtud de las disposiciones impugnadas), la Ley controvertida prevé el traspaso a las Comunidades Autónomas. Incluye, además, normas sobre el modo en que ha producirse el indicado traspaso y la ulterior gestión de los servicios traspasados........ En la medida en que la titularidad era ya autonómica por virtud de los Estatutos, lo que está ordenándose es, simplemente, que el nivel local deje de gestionar aquellos servicios como competencias propias. De modo que el traspaso de la gestión a la Comunidad Autónoma trae causa del doble juego de, por un lado, la prohibición que establecen las previsiones controvertidas y, por otro, las atribuciones competenciales de los Estatutos de Autonomía. En segundo término, las disposiciones impugnadas (DT 1ª y 2ª) innovan también en la parte en que regulan tanto el traslado competencial indicado (apartados 1, 2, 4 y 5 de ambas disposiciones) como el modo en que las Comunidades Autónomas gestionarán el servicio (apartado 3 de ambas disposiciones). Al contrario, impiden que las Comunidades Autónomas puedan optar, en materias de su competencia, por descentralizar determinados servicios en los entes locales, obligando a que los asuma la Administración autonómica dentro de plazos cerrados y con determinadas condiciones.'

Tal y como razonó la sentencia de instancia, el artículo 7 de la Ley 1/2003, de 24 de febrero de Servicios Sociales, modificada por la Ley 4/2019, de 15 de marzo, establece que la Administración Local ejercerá entre otras la titularidad y gestión de los servicios sociales en los términos de los artículos 9 y 10 de la misma norma que contienen la estructura del sistema y los servicios sociales generales, incluyendo el artículo 11 la prestación de ayuda a domicilio y apoyos a la unidad convivencial. Ninguno de estos artículos se indica como vulnerado.

A ello se une que el Patronato Municipal de Servicios Sociales, constituye un organismo autónomo administrativo al amparo del artículo 85 de la Ley de Bases, como Fundación Pública de Servicios, gozando de personalidad jurídica propia y autonomía financiera y funcional dependiente del Ayuntamiento de Gijón, cuyo objeto es la organización y prestación de servicios encomendados por el Ayuntamiento de Gijón en las diferentes áreas del bienestar social, financiada por medios públicos y aquellos otros recursos que la propia Fundación pueda obtener en beneficio de los ciudadanos del concejo que deseen ampliar su participación en la acción social tanto individual como colectivamente (artículos 1 y 3 de sus Estatutos).

Al igual que en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 13 de junio de 2022, anteriormente referida, la Fundación Municipal tiene que prestar el servicio que constituye su objeto, bien subcontratando, como es este caso, o con personal propio por lo que se trata de una actividad propia, sin que el recurso niegue la vinculación de la Fundación con el Ayuntamiento dado que no distingue entre las posibles responsabilidades de ambos e interesa su absolución por falta de legitimación pasiva al no ser empleadores de los actores. Todo ello permite la desestimación del recurso con imposición de las costas a los recurrentes al amparo del artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Gijón y la Fundación Municipal de Servicios Sociales del mismo contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Gijón el 28 de febrero de 2022 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 583/2020, instada por la representación de Josefa, Elisenda, Encarna, Estibaliz, Fátima, Filomena, Debora, Carlota, Gloria, Everardo y Hortensia frente a Aralia Servicios Sociosanitarios SA, Senior Servicios Integrales SA, Sacyr Social SA, la Fundación Municipal de Servicios Sociales y el Ayuntamiento de Gijón, que se desestima, imponiendo las costas a los recurrentes, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las partes recurridas e impugnantes (letrados Dª Esperanza y D. Edurne), en la cuantía de 500 euros más IVA, a cada una de ellos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.