Sentencia Social Nº 1674/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1012/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: AP

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001012/2015

NIG: 3501644420120003797

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001674/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000369/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Mariola

Recurrente INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L.

Recurrido FUNDACION CANARIA ICSE PROMOCION Y DESARROLLO DE ESTUDIOS SUPERIORES EN CANARIAS

Recurrido INSTITUTO CANARIO DE PSICOLOGÍA Y EDUCACION S.A.

Recurrido INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L.

Recurrido SERVICIOS ELECTRONICOS E INFORMÁTICOS DE CANARIAS S.L.

FOGASA FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001012/2015, interpuesto por Dª. INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L. e INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L., frente a Sentencia 000110/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000369/2012-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Mariola , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados FUNDACION CANARIA ICSE PROMOCION Y DESARROLLO DE ESTUDIOS SUPERIORES EN CANARIAS, INSTITUTO CANARIO DE PSICOLOGÍA Y EDUCACION S.A., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L., INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L. y SERVICIOS ELECTRONICOS E INFORMÁTICOS DE CANARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en

parte, el día 30 de marzo 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- La parte demandante, Mariola , ha venido prestando servicios para las codemandadas dedicadas a la actividad de enseñanza y educación, en virtud de diversos contratos de trabajo, con antigüedad de 3 de octubre de 2006, categoría profesional de instructora, contrato indefinido de 30 horas semanales, y salario día de 75,25 euros con prorrata de pagas extras.

(doc. nº 1 del ramo de la parte demandada)

Segundo.- El 27 de octubre de 2014 se dictó sentencia por el TSJª de Canarias (LP) en recurso de suplicación seguido con el nº 499/2014 , seguido entre las mismas partes en autos por despido. La sentencia, desestimando el recurso interpuesto por la actora, confirmó la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria el 30 de enero de 2014 , desestimatoria de la demanda de despido cuya fecha de efectos era de 31 de marzo de 2012.

Esta sentencia se da por reproducida y cierta en aras de la brevedad al obrar como documento nº 1 del ramo de cada una de las partes.

Tercero.- La parte demandada abonó a la actora la suma de 278,36 euros en concepto de vacaciones pendientes de 2012.

(no controvertido)

Cuarto.- La parte actora percibió las siguientes cantidades:

2011

Abril: 1.851,97 euros

Mayo:1.041,97 euros

Junio:1.041,97 euros.

Julio:1.041,03 euros.

Agosto:1.041,03 euros.

Septiembre:2.273,46 euros.

Octubre:1.050,99 euros.

Noviembre:1.050,99 euros.

Diciembre: 1.689,99 euros

2012

Enero: 2.346,99 euros

Febrero: 2.363,59 euros más 80,36 euros por complemento de IT.

Marzo: 897,85 euros más 128,79 euros se abonaron en concepto

de prestación por IT y 59,09 euros en el de complemento de IT.

(bloque documental 2 del ramo de la demandada)

Quinto.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación administrativa previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando EN PARTE la demanda presentada por Mariola contra INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L., SERVICIOS ELECTRONICOS E INFORMÁTICOS DE CANARIAS S.L., FUNDACION CANARIA ICSE PROMOCION Y DESARROLLO DE ESTUDIOS SUPERIORES EN CANARIAS, INSTITUTO CANARIO DE PSICOLOGÍA Y EDUCACION S.A. e INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L. siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la demandada INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L. a abonar a la actora la suma de 9.100,99 euros. Y ello con absolución del resto de las codemandadas sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dª. INSTITUTO TINERFEÑO DE PSICOLOGÍA Y EMPRESA S.L. e INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L., siendo impugnados ambos de contrarios y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condena al Instituto Tinerfeño de Psícología y Empresa S.L. a abonar a Dª Mariola 9.100,99 ? en concepto de diferencias salariales, ambas partes se alzan en suplicación formalizando sendos escritos de recurso, impugnados cada uno de ellos de contrario.

SEGUNDO.- Antes de entrar en la resolución de los recursos se hace necesario destacar los siguientes extremos:

1.- Los presentes autos tienen origen en demanda interpuesta el 4 mayo 2012 que Dª Mariola dirigía contra el Instituto Canario Superior de Estudios S.L., Servicios Electrónicos e Informáticos de Canarias, S.L., Fundación Canaria ICSE, Instituto Canario de Psicología y Educación SA e Instituto Tinerfeño de Psicología y empresa S.L., a las que presentaba como grupo de empresas, en la que alegaba:

Venir trabajando para el grupo, dedicado a la actividad de Enseñanza y Educación reglada.

Ostentar la categoría profesional de Profesor Titulado de Grado Medio (Diplomada en Relaciones Laborales ) - Grupo II de personal de servicios complementarios.

Salario - 88,32 ?/día con prorrateo - conforme al siguiente desglose:

- Salario base :................. 44,77

- Transporte:.................... 4,68

- CPP :............................ 1,50

- P/p extras :................... 11,57

- Plus actividad :............. 6,71

- Plus actividad :.............. 14,64

- Dieta :.......................... 0,69

- Horas extras :.............. 3,7

- Jornada :..................... 33 horas semanales

- Prestación real de servicios: 35 horas semanales

- Haber sido despedida el 31 marzo 2012.

Y reclamaba diferencias entre los salarios percibidos y los que entendía le correspondían conforme al Convenio de Enseñanza Reglada durante el periodo abril a diciembre 2011 -ambas mensualidades incluidas - mas la liquidación, en un total de 14.414,73, según detalle, mas interés por mora.

2.- En acta de comparecencia celebrada el 27 febrero 2012 consta:

' Por las partes comparecientes de común acuerdo se solicita la suspensión de la presente vista por existir un supuesto de litispendencia dado que en el Juzgado social número 7 de Las Palmas de G.C.., autos 363/2012 se ha de resolver entre otros extremos sobre salarios, jornada, horario, convenio de aplicación, que vincularían al, presente juicio, con objeto de evitar sentencias contradictorias '.

La magistrada accedió a la solicitud.

3.- Con fecha 16 febrero 2015 la demandante presenta escrito para ' aclarar ' la demanda atendiendo al salario regulador fijado en la sentencia de esta Sala de 27 octubre 2014, resolutoria del recurso 499/2014 interpuesto contra la sentencia recaída en los autos 363/2012, cuantificado en 75,25 ?/día brutos prorrateado, y en función del mismo recalcula diferencias por el periodo abril 2011 a marzo 2012, inclusive, mas liquidación. Reitera su petición de interés por mora.

4.- En nuestra sentencia de 27 octubre 2014 dijimos que el salario que conforme a Convenio - IX Convenio de Enseñanza Reglada - correspondía a la trabajadora - Titulado de Grado Medio, Personal no docente - ascendía según Tablas salariales para el año 2012 a 50,87 ?/día con p.p.e., y que ' siendo el salario día resultante 50,87 ?, inferior al que la demandante acredita venir percibiendo al tiempo del despido, 75,25 ?, éste último finalmente se man tiene como salario regulador '.

5. El salario regulador, 75,25 ?, resulta de la nómina del mes de febrero - en el mes de marzo 2012 inició baja médica - , ( 2.289,87 x 12 ) : 365.

La Sala advertía en el Fj. 4º de la sentencia de 17 octubre 2014 de que en nómina junto a conceptos retributivos fijos aparecía otros complementos - actividad y productividad - variables, que no todas las mensualidades se percibían ni siempre en el mismo importe.

TERCERO.- El recurso de suplicación es extraordinario y de alcance limitado, al estar fijados los términos del debate por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido.

En este caso Instituto Tinerfeño de Psicología y Empresa, S.L. - actualmente, Centro Integrado de Educación Superior S.L. -, articula tres motivos revisorios, amparados en el apartado b/ artículo 193 LRJS y una de censura, denunciando, por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS , infracción de los artículos 222.4 LEC . y 26.5 ET . Y la trabajadora articula un motivo único dedicado al exámen del Derecho aplicado, concretamente denuncia vulneración de los artículos 29.3 ET , 1100 , 1101 y 1108 Código Civil y de la doctrina contenida en STS 17 junio 2014 (rec. 1315/2013 ).

Pasamos a su exámen.

CUARTO.- En relación al relato de hechos probados la empresa recurrente con sustento en la documento que cita, interesa la modificación de los siguiente ordinales:

- Ordinal primero.- a fin de que se integren en el mismo las vicisitudes procesales que afectaron a los autos 363/2012 (despido) y al presente litigio, y se destaquen las diversas cuestiones que suscitadas en el recurso de suplicación 499/2014, quedaron resueltas en sentencia de 27 octubre 2014 .

2.- Ordinal segundo .- sustituyendo la expresión 'confirmó la dictada en la instancia ' por otra en la que conste : ' no confirmó en todos sus pronunciamientos la dictada en la instancia '.

3.- Ordinal cuarto.- suprimiendo su texto y haciendo constar en su lugar el salario desglosado que conforme a la antigüedad jornada de 30 horas correspondería según IX Convenio de Enseñanza Reglada a un Titulado de Grado medio no docente con la antigüedad que la trabajadora acredita y una jornada de 30 horas, para, a continuación y ' vistas las horas de salario ' correspondientes al período abril 2011 a marzo 2012 concretar el salario que por cada concepto debió percibir mes a mes y el que percibió, así como el importe de liquidación que le correspondería.

Ninguna de las peticiones revisorias ha de alcanzar éxito.

La primera porque las vicisitudes procesales que haya podido sufrir el litigio no encuentran acomodo en el apartado que la sentencia reservado a los hechos declarados probados sino en los ' Antecedentes de Hecho ' ; las vicisitudes procesales del pleito de despido son

irrelevantes al caso; en el ordinal segundo se tiene por reproducida la sentencia de suplicación.

Consecuentemente el ordinal primero queda inalterado. No obstante es necesario advertir que el salario día de 75,25 ?, que extrae la Juzgadora de la sentencia de esta Sala de 27 octubre 2014 (rec. 499/2014 ) - documento nº 1 rama de la parte demandada - es el salario regulador de las consecuencias del despido que resulta de la nómina del mes de febrero 2012, y no el resultado de promediar las retribuciones anuales.

La segunda al no concurrir el error valorativo de la Juzgadora que se denuncia.

La tercera porque no concurre error en la convicción de la Juzgadora.

La causa de pedir tras el escrito de ' aclaración ' de 16 febrero 2015 ya no es la aplicación del Convenio de Enseñanza Reglada sino el reconocimiento en sentencia de un salario día de 75,25 euros, por tanto los datos que se pretenden introducir, sin entrar a determinar su certeza, se rechazan por ser totalmente irrelevantes al fallo.

QUINTO.- La empresa recurrente se centra para justificar la infracción que imputa a la sentencia en el alcance del salario regulador de los efectos del despido, expresando:

' La sentencia fundamenta su decisión de condena dineraria, por diferencias salariales existentes en el periodo abril de 2011 a marzo de 2012, incluyendo la liquidación de vacaciones de 2012, considerando indebidamente, y erróneamente, que la actora tiene reconocido judicialmente un Salario Anual Bruto de 27.466, 25 euros, resultado de multiplicar por 365 días el importe de 75,25 euros correspondiente al Salario Día Regulador del Despido Objetivo Pactado, con efectos de 31 de marzo de 2012, que judicialmente, y a tales exclusivos efectos, quedó fijado en Sentencia firme pero ( I ) sin existir previo pronunciamiento judicial que le autorizase a hacer una aplicación retroactiva de tal salario Día Regulador, ( II ) sin existir precepto legal alguno que legitime o habilite tal aplicación retroactiva, y ( III ) sin haberse propuesto ni practicado prueba alguna en el juicio de la que resultase justificado en Derecho tal aplicación retroactiva.

El Tribunal Supremo viene manteniendo que el salario a considerar para el cálculo de la indemnización pro despido ha de ser el salario 'último ' o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, incrementado con la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, ' salvo circunstancias especiales ', figurando entre tales singulares situaciones la oscilación de los ingresos irregulares a la pérdida injustificada - fraude - de una percepción salarial ocasional o de ' carácter puntual ' ( por todas STS 18 noviembre 2014, rec. 1858/ 2013 ).

La estructura salarial de Dª Mariola se integraba con partidas fijas y otras variables, que no siempre las percibía ni por el mismo importe - actividad y productividad -.

Es ' despedida ' a finales de marzo y en el litigio seguido en impugnación del ' despido ' se cuestionó el salario.

La trabajadora venía percibiendo su salario conforme al Convenio de Enseñanza no Reglada y entendía que debía aplicarsele el Convenio de Enseñanza Reglada, que según calcula que

ofrecía suponía un salario diario bruto prorrateado de 88,32 ?.

La empresa, atendiendo a que el ' despido ' se produjo a finales del mes de marzo 2012, hallándose la trabajadora ese mes en IT, proponía como salario regulador el resultante de la nómina de febrero 2012, 75,25 ?/día con prorrateo de pagas extras.

La sentencia de instancia acogió la propuesta empresarial.

La trabajadora, recurrió en suplicación combatiendo el salario regulador a través de un motivo revisorio y otro de censura, ambos sin éxito, pues aunque se admitió que las relaciones con la empresa debieron regirse por el Convenio de Enseñanza reglada, el salario día resultante, 50,87 ? sería inferior al determinado por la sentencia de instancia.

La Sala, limitada por los motivos de recurso, no podía entrar a analizar si era correcto tomar como salario regulador el correspondiente a la última nómina o si por existir retribuciones variables aquel debía ser el resultado de un promedio anual de percepciones,

La Sala mantuvo como salario regulador los 75,25 ? con respecto a la prohibición de la ' reformatio in peius ' - proyección de la congruencia en vía de recurso - que impide al órgano judicial ' ad quem ' excederse de los límites en que esté formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en lal propia interposición de éste ( STC 31 enero 2000 , RTC 2000 / 17 ).

Ahora bien, el que en la sentencia se fije como salario regulador 75,25 ?/día y se afirmara, con cita de la doctrina contenida en STS 24 febrero 2014 (Rj. 2014/1397) que cuando en la causa por despido es controvertido el salario a tener en cuenta y el Convenio Colectivo aplicable al efecto, y esta cuestión se reproduce en un proceso posterior en reclamación de cantidad, el denominado efecto positivo de la cosa juzgada es apreciable inclusive de oficio, ello no quiere decir que con base en su importe puedan pedirse diferencias retributivas correspondientes a un periodo anterior a la fecha del 'despido '. Lo que quedó resuelto en la sentencia de 27 octubre 2014 es que las relaciones entre partes se debieron regir por el Convenio de Enseñanzas Regladas y que salario correspondería a Dª Mariola en su aplicación. Y lo así resuelto si tendría fuerza vinculante en un litigio por diferencias salariales, pero no es esta la causa de pedir tras la ' aclaración ' de 16 febrero 2015.

No pudien do proyectarse hacia el pasado un salario que a la trabajadora le consta corresponde a una nómina - febrero 2012 - sensiblemente superior por operancia de complementos variables, se estima el motivo y con ello el recurso de la empresa procediendo la desestimación de la demanda.

Y constituyendo el interés por mora pronunciamiento accesorio a otro principal de condena al abono de cantidad que ha dejado de existir, procede, sin más, la desestimación del recurso interpuesto por la trabajadora.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 303.1 y 2014.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede decretar con respecto al depósito y consignación los pronunciamientos pertinentes.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto INSTITUTO CANARIO SUPERIOR DE ESTUDIOS S.L., y desestimamos el de igual clase interpuesto por DOÑA Mariola contra Sentencia de fecha de 31 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y con desestimación de la demanda, absolvemos a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 ? previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1012/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de

aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a