Sentencia Social Nº 1674/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01674/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2015 0002034

RSU RECURSO SUPLICACION 0001379 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000510 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Nazario

ABOGADO/A:MARIA MARGARITA BRAVO LOPEZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1674/2016

En OVIEDO, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001379/2016, formalizado por la LETRADO MARIA MARGARITA BRAVO LOPEZ, en nombre y representación de Nazario , contra la sentencia número 61/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000510/2015, seguido a instancia de Nazario frente al INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Nazario presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61 /2016, de fecha nueve de Marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El actor D. Nazario , nacido el NUM000 de 1972, afiliada a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001 , fue declarado afectado de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial construcción mediante Resolución del INSS de 30 de octubre de 2013, con derecho a percibir una prestación equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora, a cargo del citado Instituto.

2.-El cuadro patológico que le hizo tributario entonces de dicha declaración de incapacidad era el siguiente: 'Pseudoartrosis de escafoides carpiano izqda. Pinzamiento estiloides radial y desplazamiento dorsal semilunar (muñeca SNAC). Intervenido el 20/02/13'.

3.-El actor solicitó la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de septiembre de 2014, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió el 19 de septiembre de 2014, declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida. Formulándose frente al citado Instituto la preceptiva reclamación previa, fue expresamente desestimada mediante resoluciones de 17 de noviembre de 2014 y de 18 de mayo de 2015, la segunda de las cuales reconoce que el trabajador reúne el requisito de carencia exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente, en virtud del principio de totalización previsto en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social, a la vista de los documentos de cotización remitidos por el Organismo de Seguridad Social de Bulgaria.

4.- El cuadro que actualmente presenta el actor se concreta en: 'Fractura de escafoides carpiano Izdo. En 2007, tratada con inmovilizac. Pseudoartrosis de escafoides carpiano izdo+pinzamiento estiloides radial y desplazamiento dorsal, semilunar (muñeca snac-scarhid non-unión ad (cont.)'.

5.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 704,44 euros mensuales, con una prorrata temporis a cargo de España del 58,11%, y la fecha de efectos se fija el 20 de septiembre de 2014, por conformidad de las partes.

6.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda presentada por D. Nazario contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Nazario formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no le constituyen en la situación de incapacidad permanente total reclamada, se alza en suplicación su representación letrada desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se declare a D. Nazario afecto de incapacidad permanente total para su profesión, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 704,44 euros.

Segundo.-Se postula, en el primero de los motivos del recurso, la revisión del relato histórico partiendo de los documentos que obran autos (folios 66 a 69, 73, 87 a 96).

Como advierte la doctrina unificada ( SSTS de 13 julio 2010,.-rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010 .- rec. 198/2009 , 23 septiembre 2014.-rec. 66/2014 , y 21 de mayo de 2015 .- rec. 257/2014 , entre otras) 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por ello, para que el motivo prospere se vienen exigiendo los siguientes requisitos (entre otras, SSTS 17/01/11 -rec. 75/10 ; 18/01/11 -rec. 98/09 ; y 20/01/11 -rec. 93/10 ):

1º.- Que se indiquen con claridad y precisión qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

3º.- Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta el motivo no puede prosperar pues la parte se limita a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sin especificar el hecho o los concretos hechos del relato histórico de instancia de los que discrepa o pretende modificar o suprimir, como tampoco ofrece un texto alternativo, formulando la redacción concreta que se proponga y determinando los extremos que pretende incorporar al relato fáctico y, en fin, la remisión a la prueba documental se hace de forma genérica, siendo así que la remisión a bloques documentales está vetada, sino que el motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 L.R.J.S ., subordina su prosperabilidad a la cita concreta de la prueba documental o pericial la cita que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador.

Tercero.-En sede de cesura jurídica, denuncia la Letrado recurrente, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.2) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, por considera que la documental aportada prueba mas allá de toda duda razonable que las limitaciones que sufre su patrocinado determinan la aparición de un cuadro secuelar claramente incapacitante para el ejercicio de su trabajo o profesión habitual.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: Fractura en 2007 de escafoides carpiano izquierdo; pseudoartrosis de escafoides carpiano izquierdo y pinzamiento estiloides radial y desplazamiento dorsal semilunar (muñeca SNAC).

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

En todo caso, el grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS ). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Tercero.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de la construcción por una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de octubre 2012 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- pseudoartrosis de escafoides carpiano izquierdo.

- pinzamiento estiloides radial y desplazamiento dorsal semilunar (muñeca SNAC).

- Intervenido el 20-2-2013 mediante artrodesis, exéresis de escafoides y estiloidectomía parcial.

Analizando dicho cuadro, razona la sentencia de instancia que aquí se impugna que las dolencias por las que se pretende ahora el reconocimiento de la incapacidad permanente total son prácticamente las mismas que ya presentaba en el año 2103 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente parcial, por lo que procede remitirse a dicho pronunciamientos en la presente argumentación jurídica.

Se ha de compartir dicho criterio porque, conforme se indica en el ponderado enjuiciamiento del Juzgador a quo, ni han aparecido nuevas patologías, que no fueran tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución administrativa de agosto de 2013, ni han evolucionado tan negativamente como se pretende por el trabajador las que en su día fueron objeto de consideración. Efectivamente, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el que a la sazón presentaba en el año (muñeca SNAC o Pseudoartrosis del escafoides), por lo que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien otros diagnósticos relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda seguir desempeñando la que es su actividad laboral habitual, conforme fue objeto de consideración por la resolución judicial combatida al no encontrarse en la actualidad no se encuentra en la situación pretendida en la demanda, pues, una cosa es la mayor dificultad que el trabajador pueda encontrar para desempeñar un trabajo con una actividad física acusada, como son los propios de la profesión de albañil y otra muy distinta es la imposibilidad de realizar alguna de las tareas fundamentales de las que conforman su profesiograma laboral.

Advierte en este sentido el informe médico del Equipo de Valoración de Incapacidades, que es el que resulta acogido en el relató fáctico de instancia, que la situación clínica y funcional que presenta al muñeca es similar a la que presentaba en octubre de 2013, con flexión dorsal de 10º, palmar de 50º y limitación en los últimos grados de la inclinación radial y cubital, con disminución de fuerza de prensión; pero esta limitación o dificultad no equivale a imposibilidad, a lo que se une la indefinición en lo que respecta al grado de limitación que tal impresión dolorosa le provoca; es decir, no se trata de un impedimento sino de limitaciones o mermas pues, en lo demás, el balance articular del codo y hombro izquierdos es completa y no dolorosa.

No puede obviarse en este sentido aquella doctrina de suplicación que sostiene, respecto a las lesiones de manos y/o muñecas, como criterio doctrinal común el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en la articulación afectada siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial (Por ejemplo, en STSJ-Cantabria de 21 de abril de 2005, rec. 869/2005 , y 25 de enero de 2006, rec. 1151/2005 , STSJ Comunidad Valenciana de 21-3-2002 , STSJ Murcia 12-9-2001 o STSJ Asturias de 11 de febrero de 2011, rec . 2916/2010 ).

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente parcial y, no concurriendo el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución física mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Nazario contra la sentencia de 9 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 510/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre revisión de grado de invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos a los Entes Gestores de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.