Sentencia SOCIAL Nº 1674/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 983/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011352
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 983/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 839/2016
Recurrente: Bernarda
Representante: FERNANDO DE LA CRUZ JIMENEZ
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL CYCLOPS y EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A.
Representante:JOSE LUIS SANCHEZ MEDINAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1674/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 8 de febrero
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Bernarda , dirigida técnicamente por el graduado
social don Fernando De la Cruz Jiménez, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS
S.A. y MC MUTUAL CYCLOPS, dirigida técnicamente por el letrado Don José Luis Sánchez Medina.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 28 de septiembre de 2016 doña Bernarda presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual Cyclops y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 839-16, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 17 de octubre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de febrero de 2017.



TERCERO: El 8 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- La demandante, Dª Bernarda , nacida el NUM000 -81, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha sido dada de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de otros empleados en el cuidado.

Segundo.- La actora tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 20-8-13 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral.

Tercero.- El INSS inició expediente de revisión y se emitió informe médico de síntesis con el siguiente juicio diagnóstico y conclusiones: fractura húmero izquierdo en proceso de consolidación. En fecha 2-8-16 el EVI emitió dictamen propuesta y en fecha 31-8-16 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución modificando el grado de incapacidad reconocido en su día y declarando que la actora no se encuentra en situación de incapacidad.

Cuarto.- Disconforme con la anterior resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa en fecha 27-9-16, que fue desestimada.

Quinto.- La demandante padecía inicialmente: fractura de húmero izquierdo, pseudoartrosis atrófica húmero izquierdo.

Sexto.- La demandante padece en la actualidad las siguientes dolencias y secuelas: fractura de húmero izquierdo en proceso de consolidación.

Séptimo.- La base reguladora mensual asciende a 898, 96 €.



QUINTO: El 14 de febrero de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 10 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución revisando, por mejoría, el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 1, 3, 4 y 6 anexos al informe pericial emitido a su instancia.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: .

No señala documento alguno en el que base su pretensión.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el informe pericial emitido a su instancia y ratificado en el acto del juicio.

Mutual Midal Cyclops impugna estos motivos del recurso de suplicación y solicita se confirme la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que en la misma figuran conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, debiendo resaltarse que la conclusión de que las lesiones de la demandante son las mismas que presentaba en 2013 debe ser el resultado de la comparación entre las lesiones que presenta en la fecha del hecho causante y las que presentaba en 2013, lesiones todas ellas que deben ser reflejadas en el apartado de hechos probados.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que, por un lado, pretende introducir un hecho negativo no avalado por documento alguno y, por otro, no identifica el folio concreto en el que se encuentra el informe médico de 15 de septiembre de 2016 en el que basa su pretensión.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que, por un lado, contiene valoraciones jurídicas cuya ubicación procesal natural se encuentra en los fundamentos de derecho de la sentencia y, por otro, se basa en el contenido del informe pericial, que es contradictorio con el contenido del hecho probado sexto de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 136 a 138, por entender que las lesiones de la demandante no han mejorado y siguen siendo constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Asimismo, denuncia incorrecta aplicación del artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones de la demandante no han mejorado.

Mutual Midat Cyclops impugna estos motivos del recurso de suplicación y solicita se confirme la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por mejoría, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una mejoría, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez o, en su caso, la supresión de la situación de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida pone de manifiesto que la inicial fractura de húmero izquierdo y pseudoartrosis atrófica de húmero izquierdo, es ahora una fractura de húmero izquierdo en proceso de consolidación, con lo que parece evidente que se ha producido una mejoría de las lesiones que, en su día, dieron lugar a la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total. Habrá, pues, que valorar si esa mejoría es o no suficiente para revisar, por mejoría, el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante.

Tal y como, con referencia al Informe emitido por la doctora Victoria el 21 de julio de 2016 (folio 121), razona la sentencia recurrida, la fractura del húmero de la demandante fue inmovilizada con placa y tornillos, apreciándose una línea de fractura en el tercio medio de diáfisis humera con márgenes esclerosos, comparativamente con TC previo de 4 de agosto de 2015, lo que evidencia una reducción de la cavidad de pseudoartrosis y presencia de algún puente óseo. Así que, la fractura no esté totalmente consolidada, aunque haya experimentado mejoría con respecto al estado que presentaba la demandante el 4 de agosto y el 31 de agosto de 2015 (folios 119 y 120), también citados en la sentencia recurrida. De todas formas, la demandante está incapacitada para la realización de esfuerzos con el miembro superior izquierdo, tal y como se afirma en el Informe Médico de Síntesis de 4 de septiembre de 2016 (folios 55 vuelto a 58 vuelto), y ratifica el Informe emitido por el doctor Herminio el 19 de septiembre de 2016 (folios 122 y 123), en el que la demandante basaba su pretensión revisoria.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de auxiliar de ayuda a domicilio, fundamentalmente a personas mayores. En el desempeño de esa profesión se ve obligada a realizar esfuerzos con el miembro superior izquierdo, aunque no sea el dominante, para levantar y acostar a estar personas mayores, asearlas, vestirlas, etc. Por ello, la Sala considera que la mejoría experimentada no es suficiente para revisar, por mejoría, el grado de invalidez reconocido.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, ha infringido los artículos 194.1 b), en relación con el 194.4, vigente de la acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta , y 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación de la demanda, revocando y dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada en la misma.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Bernarda y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 8 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento 839-16.

II.- En su lugar, confirmando la falta de legitimación pasiva de MC Mutual Cyclops, se estima la demanda formulada por doña Bernarda frente a Instituto Nacional de la Seguridad, Tesorería General de la Seguridad Social y Eulen Servicios Sociosanitarios S.A., y se revoca y se deja sin efecto la resolución de 31 de agosto de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a Instituto Nacional de la Seguridad Social a continuar abonando a la demandante la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que continua el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.