Sentencia SOCIAL Nº 1675/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2007/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2007/16 -K- Sentencia nº 1675 /17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a uno de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1675 /17

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Anton y 'GENERALI DE ESPAÑA, S.A.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 189/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Anton contra 'Generali España SA de Seguros y Reaseguros' y 'Colón Verona SA', sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20-10-15 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- D. Anton nacido en el año 1959 y afiliado al Régimen General de la Seguridad social, se encontraba desde el día 17 de octubre de 1973, prestando servicios para Colón Verona S.A. (Hotel Colón), con la categoría profesional de de portero de acceso.

2.- El trabajador participó en un curso de prevención de riesgos laborales que se realizó el día 16 de abril de 2009, en jornada de ocho horas presenciales y el día 18 de abril, dos horas en formato a distancia. Se da por reproducido el certificado que obra el folio 62.

Consta en autos plan de prevención de riesgos laborales en fecha 13 de mayo de 2009 y que se da por reproducido.

3.- El día 30 de abril de 2009, cuando el trabajador aparcaba un vehículo de un cliente en un aparcamiento subterráneo que el hotel tenía alquilado en un edificio de viviendas, cercano al mismo, sito en la calle Fernán Caballero, al bajarse del vehículo para abrir la puerta del garaje, dicho coche se deslizó por la rampa, atropellando al trabajador que sufrió un aplastamiento del miembro inferior derecho.

4.- A consecuencia de dicho accidente fue diagnosticado de 'aplastamiento de miembro inferior derecho, fractura de meseta tibia tipo III y fractura de maléolo tibial derecho'.

El actor estuvo impedido a sus ocupaciones habituales durante 272 días, de los cuales 23 días estuvo hospitalizado.

El trabajador está afecto de las siguientes secuelas: cicatrices, atrofia del cuádriceps derecho, ensanchamiento y desviación embargo de la rodilla, calificados por el médico forense, como de perjuicio estético medio (13 puntos). Marcha claudicante, valorada como perjuicio estético funcional en 3 puntos. Material de osteosíntesis rodilla derecha (3 puntos). Artrosis postraumática de rodilla derecha (6 puntos). Artrosis postraumática de tobillo derecho (3 puntos). Trastorno de estrés postraumático (2 puntos)

5.- La empresa demandada tenía concertada responsabilidad civil con la compañía Vitalicio Seguros ( hoy Generali de España S.A. )

6.- Por estos hechos se siguieron actuaciones penales ante el juzgado de instrucción número dos de Sevilla, procedimiento del juicio de faltas 840/09 al que fueron citadas las partes en fecha 25 de marzo de 2010.

El actor percibió en concepto de prestación de incapacidad temporal, en el período 30 de abril de 2009 a 15 de junio de 2010, la suma de 10.226,52 euros

7.- En reclamación de la cantidad que entiende el actor que le corresponde como indemnización por los daños sufridos, dedujo solicitud de conciliación en fecha 8 de abril de 2011, celebrándose el día 11 de mayo de 2011, con el resultado de celebrado sin avenencia. Presentada demanda fue turnada al juzgado de lo social número ocho, desistiéndose la parte actora en fecha 8 de febrero de 2012. La demanda que da origen a estos autos, se presenta el día 7 de febrero de 2013.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el demandante y el demandado, que fueron ambos impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, portero de hotel de profesión, interpuso demanda en reclamación de la indemnización por los daños sufridos en el accidente de trabajo que tuvo lugar el 30 de abril de 2009 en el desempeño de sus funciones. La sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 20 de octubre de 2015 estimó parcialmente la demanda interpuesta, condenando a los codemandados a abonar en forma solidaria la suma de 44.583,31 €. Se alzan frente a la misma en suplicación la Cia. de Seguros demandada y el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden exposición habrá de ser alterado a fin de establecer un examen conjunto de las alegaciones realizadas, en cuanto presenten elementos conexión que así lo justifique.

SEGUNDO.-Aduceel trabajadoren su recurso un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la adición del siguiente inciso: 'Dichas secuelas constituyen una incapacidad permanente total para su actividad de portero de hotel'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que tiene un claro contenido valorativo y no fáctico, además de proponer incluir como hecho probado lo que constituye el objeto del debate en el recurso.

TERCERO.-Plantea'Generali España SA'un segundo motivo de recurso, referido a la forma de producción del accidente de trabajo sufrido por el trabajador. Aduce en realidad tres motivos de recurso sin especificar el apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social bajo cuyo amparo se plantean.

Considera en el presente la producción de un error en la valoración de la prueba. Expone con gran extensión y detalle, que el accidente de trabajo no pudo ocurrir en los términos que se indican en la sentencia de instancia, basándose al efecto en el informe pericial aportado a las actuaciones. Considera física y matemáticamente (sic) imposible que el coche cayese por la rampa del parking, lo que llevaría a la determinación de la existencia de alguna conducta negligente del trabajador que rompiera el nexo causal entre la actividad laboral y las lesiones sufridas. Efectúa a continuación una crítica de las testificales practicadas en los autos con el fin de poner de relieve lo inadecuado de su contenido.

El motivo no resulta adecuadamente planteado, en cuanto que no lo es por la vía del apartado b) del artículo 193 que hubiera correspondido al encaminarse a modificar las conclusiones de la sentencia de instancia en lo referente a las circunstancias de producción del accidente de trabajo el 30 de abril de 2009 . Basa sus alegaciones sin embargo en un informe pericial aportado al acto del juicio que hubiera podido ser adecuado a tal fin, en los términos señalados por aquél precepto, y que por ello debe ser examinado. Este criterio se asienta en una interpretación extensiva del principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española . Tal consideración habrá de extenderse como se verá, a la totalidad de los motivos del recurso suscitado por la recurrente.

El motivo debe ser rechazado en cualquier caso, no pudiendo admitirse una implícita modificación del relato de hechos probados de la resolución que se plantee por vía diversa de la procesalmente prevista sin proponer tampoco redacción alternativa alguna en cuanto a la forma en la que debiera considerarse producido el hecho, a pesar de lo cual se llega a concluir la existencia de una sustancial actuación negligente del trabajador cuyos elementos no se concretan, integrando una pretensión rechazable en su totalidad.

Debe entenderse por lo tanto y a los efectos propios de un recurso extraordinario como el de suplicación, que el accidente tuvo lugar en la forma descrita por el hecho probado tercero, cuando el coche de un cliente que el trabajador se proponía aparcar en el parking del hotel, se deslizó sobre el mismo mientras abría manualmente la puerta de aquél. Así resulta del conjunto de la prueba practicada en las actuaciones, apreciada por la magistrada de instancia en ejercicio de sus funciones.

CUARTO.-Alega'Generali España SA'en primer término la excepción de prescripción, al haberse producido una renuncia a la acción penal por parte del trabajador al no comparecer al acto del juicio de faltas señalado el 2 de marzo de 2010, que por esa causa no llegó a celebrarse. Habiéndose interpuesto la papeleta de conciliación el 8 de abril de 2011, la acción se hallaría prescrita.

Es clara la inadecuada técnica procesal de exposición del motivo, que no cifra el apartado del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se basa, si bien teniendo en cuenta el tipo de alegación efectuada y la indicación de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en su contenido, habrá de considerarse planteado por la vía del apartado c) del precepto citado, y encaminado a examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia.

La cuestión relativa a la prescripción de este tipo de acciones aparece fijada en nuestra doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse entre las resoluciones más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , que se refiere además a la carga de la prueba de los extremos precisos para su cómputo: 'Como dice nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2013 (rcud 1164/2013 ), que cita la sentencia recurrida en su cuarto fundamento de derecho y también la parte demandada (D. F. y otros) en su escrito de impugnación, aunque ambas de modo incompleto, ' .......La cuestion suscitada en el presente recurso ya sido decidida por la Sala en diferentes ocasiones anteriores a la decision recurrida, porque -en efecto- reiteradamente hemos indicado [ SSTS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 ; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 -rcud 2350/97 -; 22/03/02 -rcud 2231/01 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; 04/07/06 - 834/05 -; 12/02/07 - 4491/05 -; y 21/06/11-rcud 3214/10 -] que:

a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnizacion de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o la del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».

c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico». Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo», «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar al informe propuesta». Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es «cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios'.

El hecho de estar al informe propuesta cabe entenderlo en el sentido de que dicha propuesta es la que establece el marco patológico de la persona accidentada, que, no obstante, como tal propuesta, ha de confirmarse por la autoridad laboral a quien está dirigida mediante la subsiguiente resolución administrativa, y en todo caso, tanto respecto del informe como de la resolución, la solución que se impone es la misma, ya que no hay constancia en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia reproducida en la recurrida -que es la única relación fáctica que puede tenerse en cuenta- de la fecha en que pudo haberse notificado aquél (el informe propuesta de 25 de mayo de 2004) al actor y si tal notificación se produjo realmente al mismo y no sólo a la entidad gestora, no apareciendo, por otra parte, en el hecho cuarto de la sentencia de instancia -reproducido en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida- más que la fecha en que se emitió tal dictamen pero no la de su hipotética comunicación al trabajador, como tampoco, según se ha repetido, cuándo tuvo lugar la notificación al mismo de la resolución administrativa declarando la IPT.

En tales condiciones la solución es la que señala nuestra precitada sentencia de 20 de abril de 2004 (rcud 1954/2003 ), que culmina su razonamiento diciendo que ' resulta evidente del examen de las actuaciones que la acción que se inició con la papeleta de conciliación presentada el 4 de enero de 1.999 se había interpuesto transcurrido ya el año desde que se dictó la resolución del INSS por la que se declaró la invalidez permanente total del actor, fechada el 24 de septiembre de 1.997, pero no existen en los hechos probados de la sentencia recurrida, ni en la de instancia, constancia alguna de la fecha en que tal resolución se notificó y la carga de la prueba de los elementos que constituyen una excepción como es la de la prescripción incumben a quien la invoca, tanto por aplicación del viejo principio del artículo 1214 del Codigo Civil , como del hoy vigente artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impida, extingan o enerven la eficacia de los hechos jurídicos constitutivos. Implica ello que declaremos no prescrita la acción...'

En consecuencia, también en este caso la carga de la prueba de la superación del plazo prescriptivo y, por tanto, de la existencia de la prescripción, incumbe a la parte que alega la excepción y no al revés, tal y como se infiere del brocardo jurídico que dice que corresponde la carga de la prueba al que afirma y no al que niega, que es lo que plasma el art 217.3 de la LEC , invocado, como infringido, por el actor, toda vez que en el relato del que se parte sólo consta que la resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se reconoce al actor una situación de incapacidad permanente absoluta es de 29/06/2004 sobre un cuadro clínico apreciado por el EVI el 25/05/2004 (hecho quinto) y que el procedimiento penal se inició por denuncia interpuesta por el trabajador el 11/07/2005 (hecho noveno), sin que aparezca cuándo tuvo lugar la notificación de aquélla al actor, lo que no permite efectuar con certeza y exactitud el cálculo del año normativamente establecido al efecto, siendo ello de todo punto necesario e ineludible al sustentarse la prescripción sobre un principio de seguridad jurídica y no de justicia.

No es obstáculo, sino precisión a todo ello, lo prevenido en el art 217.7 de la LEC , a que hace mención la referida parte demandada en su escrito de impugnación y que alude a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio como cláusula de cierre del precepto, porque partiendo de la base de que la excepción de prescripción no pudo ser conocida por el actor más que en el propio acto de juicio donde se formuló, éste no se hallaba obligado a elucubrar anticipadamente sobre su formulación ni precaverse de ese modo contra la misma, al incumbir su prueba a la parte que la formulaba, mientras que esta última (la demandada) preparaba dicha excepción como parte de su contestación a la demanda sabiendo que la/s fecha/s que podía dar como inicio del cómputo del plazo prescriptivo ex art 59 del ET era/n únicamente la de la resolución o documento correspondiente pero en todo caso no la de su notificación al interesado - que es la que realmente cuenta- por ser ajena a ese procedimiento. Y, precisamente por ello, si entendía que existía un principio o indicio de tal prescripción pero no su plena acreditación, tenía que tratar de asegurar su resultado mediante el esclarecimiento de dicho extremo, para lo cual pudo, si no lo obtenía de otro modo, instar de manera razonada, incluso acudiendo anticipadamente al órgano jurisdiccional y en aplicación y desarrollo efectivo de los principios de los arts 24.1 y 118 de la CE , que se requiriese del propio actor o de la entidad gestora la documentación acreditativa de ese particular, que era un disponible y fácil recurso para formular con éxito esa oposición procesal para quien, en principio y como se ha indicado, está obligado a acreditarlo, precisamente por tratarse de un hecho extintivo o impeditivo de la acción de exigencia de la responsabilidad demandada, de manera que no basta tampoco para sostener la apreciación de la prescripción lo que alega la aseguradora codemandada en su escrito de impugnación de que le resulta imposible demostrar la fecha de notificación por no tener acceso a los documentos correspondientes al ser privados, ni, en fin, es aplicable al respecto, como dice, el art 265 de la LEC , que se refiere a documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto y no a las cuestiones de diferente índole, como la excepción referida.

Y si ese extremo (la notificación) no aparece en la relación de hechos probados del caso presente y, por tanto, no puede considerarse suficientemente demostrado, como se precisa para iniciar el cómputo del plazo que transcurre hasta el ejercicio de la acción penal interruptiva de tal prescripción, ésta no puede entenderse producida sin lugar a dudas, al faltar la fehaciencia del inicial dies a quo, sin que sean atendibles al respecto ni la alegación de cuestión nueva formulada por los familiares del empresario fallecido en su escrito de impugnación -toda vez que la cuestión de la notificación documental, se haya o no alegado expresamente por el actor en su momento, es inherente al tema de la prescripción misma y forma parte de ella- ni las hipótesis y elucubraciones de esa parte que expone densa y no muy claramente en dicho escrito sobre la base, o bien de la mención de documentos que no acreditan decididamente el extremo controvertido, como la percepción de la primera prestación de seguridad social por el actor, o sobre la de fechas diferentes referentes a otros extremos como el fallecimiento del empresario, cuando lo que cuenta es que la acción penal (a la que se aúna la acción civil en principio), que como reclamación interrumpe la prescripción, se siguió el 11 de julio de 2005 contra aquél (hecho noveno de la sentencia de instancia) y continuó hasta que se dictó auto de 31 de mayo de 2010 de sobreseimiento por fallecimiento del mismo (hecho séptimo), a partir de cuya notificación se reanudaría ex novo el cómputo del plazo de la acción debatida en las presentes actuaciones, interrumpiéndose nuevamente el plazo con la reclamación de 10 de mayo de 2011 del actor a que se hace mención en el relato probatorio (hecho décimo), hasta que, por fin, se interpuso demanda el 21 de junio siguiente (21/06/2011, folio 2 de las actuaciones), sin que, en consecuencia, sea posible constatar indubitadamente el transcurso del reiterado plazo prescriptivo.'.

Se aprecia a la vista de dicha doctrina, que la recurrente parte de la falta de acreditación de los elementos que aparecen como esenciales para el éxito de su pretensión. Así ocurre con la determinación del día inicial del cómputo del plazo prescriptivo, que pretende cifrarse en el 2 de marzo de 2010, fecha de la diligencia de citación al Juicio de faltas seguido a consecuencia del accidente de trabajo sufrido, de cuyo desarrollo posterior nada se recoge en el relato de hechos de la sentencia de instancia. El acto de vista oral se encontraba señalado para el día 25 siguiente, no constando que dejara de acudirse al mismo por el trabajador, ni el archivo posterior del proceso con su correspondiente notificación a aquél a efectos de su conocimiento. Tampoco se acredita finalmente, la realización por el trabajador, de renuncia alguna de derechos en el ámbito penal que aduce la recurrente. No cabe en consecuencia sino la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.-Aduce en último término'Generali España SA'que no se encuentra de acuerdo con la cuantificación de la indemnización reconocida al trabajador, adhiriéndose a la más ajustada puesta de relieve por la empleadora, de la que habría de deducirse el importe de la incapacidad temporal abonado por la empresa entre el 30 de abril de 2009 y el 15 de junio de 2010.

Se plantea igualmente nuevo motivo de recurso porel trabajadoral amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1101 y 1106 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo Cuerpo Legal . Entiende que debería repararse la limitación de la capacidad sufrida por el trabajador, con independencia de que el mismo no haya sido reconocido en situación de incapacidad permanente. Solicita en consecuencia el abono de la suma de 44.031,75 € conforme a los importes previstos en la tabla IV de la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. No se ha discutido en el recurso la aplicabilidad del baremo

correspondiente a dicha anualidad.

No debe darse lugar sin embargo a la pretensión suscitada, ya que es clara por un lado la no declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente alguna por la correspondiente Entidad Gestora a efectos de Seguridad Social, habiendo continuado desarrollando su labor de hecho con posterioridad a la producción del accidente de trabajo al menos hasta el año 2011. Por otro, la satisfacción del daño moral ocasionado viene a corresponderse con el abono de las partidas comprendidas en el correspondiente baremo. El daño moral abarca el perjuicio sufrido por el trabajador en su vida diaria en otro tipo de actividades no estrictamente laborales, que le permitirían desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental o social, al que se refería la sentencia del sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 19 de abril de 2012, cuya transcripción literal viene a constituir el fundamento básico del motivo planteado. No cabe elaborar por tanto nuevas categorías indemnizables en el ámbito laboral a virtud de la aplicación de una normativa ajena como la invocada, que se emplea únicamente a los fines de objetivar y facilitar el cálculo de las indemnizaciones abonables en aquél. Con ello vendría a establecerse además una igualación injustificada basada en elementos inexistentes, con aquellos otros trabajadores que sí tuvieran declarada aquellla situación de incapacidad permanente.

La reparación del daño moral mediante la aplicación de los baremos indicados ha venido a ser establecida por la más reciente jurisprudencia, entre la que debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 : 'La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr 'la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 del Código Civil . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (asi, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de julio 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 - rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), ' no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente '.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofíscio debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.'.

El trabajador ha venido a ser ya indemnizado conforme a las secuelas reconocidas y en torno a la puntuación que se les atribuye en el objetivo informe del médico forense: cicatrices, atrofia del cuádriceps derecho, ensanchamiento y desviación de la rodilla, marcha claudicante, material de osteosíntesis en la rodilla derecha, artrosis postraumática de rodilla derecha, artrosis postraumática de tobillo derecho y trastorno de estrés postraumático (hecho probado 4 de la sentencia de instancia). Debe mantenerse por lo tanto el criterio expuesto por la sentencia de instancia, que excluye el abono de la indemnización reclamada por el concepto de referencia.

En torno a los criterios mismos expuestos por la jurisprudencia señalada, no cabe en ningún caso admitir los criterios de impugnaciónde la Cia Aseguradora, que se plantean además por remisión a los mantenidos por la empleadora en la instancia, la cual no ha interpuesto recurso en las actuaciones y que tampoco se resumen o mencionan a efectos de su consideración en esta fase del proceso. No cabe atribuir a la Sala la elaboración del motivo de recurso en perjuicio de las restantes partes recurridas. Por otra parte, debe rechazarse igualmente el reintegro de las prestaciones abonadas en concepto de incapacidad temporal al trabajador, a la vista del claro criterio establecido al efecto por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada.

Han de desestimarse en consecuencia, los motivos de recurso alegados.

SEXTO.-Planea el trabajador un último motivo de recurso por la misma vía procesal, considerando aplicable el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro respecto de los intereses a abonar por la Cia de Seguros codemandada, considerando injustificada la mora en el pago en el que habría incurrido la misma.

Dispone el precepto de referencia que 'Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5º En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9º Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante, cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10. En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia.'.

La sentencia de instancia deniega el abono de los intereses de demora reclamados, poniendo de relieve la inexistencia de sanción o de acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, así como la reclamación de una importante cantidad que prácticamente integraba el 50% de la reclamación, por una partida de devengo discutible, al no haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente. Además del debate esencial sobre las circunstancias de producción del hecho que se han venido a reiterar en el presente recurso. Es por ello que reconoce únicamente el abono de los intereses legales recogidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia, así como la de los intereses de demora que prevé el artículo 1108 del Código Civil desde la interposición de la demanda.

Los criterios interpretativos últimamente establecidos vienen dados por la sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera, que en su sentencia de 20 de enero de 2017 viene a poner de relieve los siguientes elementos: 'En segundo lugar, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 206/2016, de 5 de abril ; 513/2016, de 21 de julio ) que «si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS , la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en qué consisten los intereses de demora, en la apreciación de esta causa de exoneración esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (...).

»En atención a esa jurisprudencia, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

»Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar (...). En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (...).

»Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho».

Señalando la sentencia de 19 de mayo 2011 , que, pese a la casuística existente sobre esta materia, «viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010 (RC núm. 694/2006 ) y STS de 17 de diciembre de 2010 (RC núm. 2307/2006 ).

De prosperar el razonamiento exculpatorio de la sentencia se haría una interpretación contraria al carácter sancionador que se atribuye a la norma. El daño existió y ninguna duda razonable tuvieron los jueces de la 1º y 2ª instancia para determinar la responsabilidad en el mismo de los demandados.'. (...)'.

Debe admitirse en cualquier caso la interpretación establecida por la sentencia de instancia, que parte de la inicial negativa por parte de la Cia Aseguradora a hacerse cargo de la cobertura del hecho, en la consideración de las circunstancias en las que tuvo lugar, que eran discutidas conforme a los informes técnicos que se pusieron de relieve en el acto del juicio, por más que hayan sido luego rechazadas tras su examen jurisdiccional.

En tales casos, y como ha puesto de relieve esta misma Sala en su reciente sentencia de 17 de mayo de 2017 , debe procederse conforme a los criterios jurisprudenciales que señala, integrados por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 , al abono del interés por mora desde la fecha de la sentencia de instancia su interés legal del dinero incrementado en un 50% y pasados dos años desde aquélla en el 20%. Este criterio será aplicable a la Cia. Aseguradora, única que aparece vinculada por un contrato de aquélla índole, no a la empresa, que seguirá sujeta a los intereses que fueron fijados en la sentencia de instancia, que no han sido objeto de discusión en el presente recurso y que por lo tanto no podrán ser alterados en esta fase procesal.

Debe estimarse por lo tanto parcialmente el recurso, en los términos expuestos y en relación a la Cia. Aseguradora.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla de fecha 20 de octubre de 2015 , dictada en el procedimiento iniciado a instancias del recurrente frente a 'Generali España SA de Seguros y Reaseguros' y 'Colón Verona SA' en reclamación de derechos, revocando aquélla parcialmente en el solo sentido de imponer la condena al abono de los intereses a la Cia. de Seguros en los términos concretados en el fundamento jurídico sexto y manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

II.-Que por el contrario, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Generali España SA' frente a la expresada sentencia, que debe ser confirmada en los términos expuestos anteriormente.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la Cia de Seguros recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2007- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En Sevilla a 5-6-17.