Sentencia SOCIAL Nº 1676/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2196/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 1676/17
Recursos de Suplicación - 002196/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1676 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002196/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-5-16 , aclarada
por Auto de fecha 19-5-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos
000228/2016, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Dª Sandra , asistida del letrado D. Isidro Monteagudo
Lopez, contra VODAFONE ONO SAU, representada por el Letrado D. Santiago Ramón Botella Vivo, y en los
que es recurrente Dª Sandra , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores
Torres.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la demandada VODAFONE ONO SAU a que abone a Dª. Sandra la cantidad de 594,14 euros en concepto de bonus devengado durante el ejercicio 2014 que se liquida en el ejercicio 2015, incrementado en el interés por demora del 10 por cien anual, por los conceptos expresados en la demanda; .'.Habiendo sido aclarado por Auto de fecha 19-5-16 cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA Proceder parcialmente a la aclaración de la Sentencia núm. 166/2016, de fecha 6 de mayo de 2016 , recaída en los presentes autos, en los términos contenidos en el Fundamento de Jurídico segundo de la presente resolución judicial.'. El Fundamento Juridico segundo dice: '

SEGUNDO. - la parte actora interesa que se aclare la cantidad liquida y devengada como diferencia salarial para la indemnización por despido colectivo de la trabajadora reclamada en la demanda y que se le aplique el reconocimiento de derecho al abono del bonus del año 2014 en cuantía de 594,14 euros para el cálculo de la indemnización. Así conforme al Hecho probado cuarto de la sentencia, la parte actora reclamó que '-deducida la indemnización liquidada por la demandada en la cantidad de 45452,16 euros, la parte actora reclama la cantidad de 3898,96 euros.'Resolviéndose en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia la estimación de la pretensión de condena de la cantidad reclamada en concepto de bonus del ejercicio 2014 y así mismo que se tuviera en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido sin haberse cuantificado económicamente, por lo que donde dice en el último párrafo del Fundamento Jurídico cuarto: 'Por lo que atendiendo al calculo que debe de observarse para la cuantía que se debe tomar como referencia para el cálculo de la indemnización por despido, es el importe del bonus devengado el año anterior pero abonado en el año que se produce el despido, corresponde lo reclamado por la parte actora en referencia a la parte proporcional correspondiente al periodo de la actividad de la trabajadora por trabajo efectivo es decir las 3/12 del ejercicio del año 2015, correspondiendo la cantidad de 594,14 euros. Por lo que se estima.'Debe decir en el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia:'Por lo que atendiendo al calculo que debe de observarse para la cuantía que se debe tomar como referencia para el cálculo de la indemnización por despido, es el importe del bonus devengado el año anterior pero abonado en el año que se produce el despido, corresponde lo reclamado por la parte actora en referencia a la parte proporcional correspondiente al periodo de la actividad de la trabajadora por trabajo efectivo es decir las 3/12 del ejercicio del año 2015, correspondiendo la cantidad de 594,14 euros; que atendiendo a lo acordado por Acuerdo de 30 de septiembre de 2015, la diferencia de la indemnización por extinción de contrato que corresponde abonar es de 1118,29 euros. Por lo que se estima.'Así mismo debe aclararse el Fallo de la sentencia en el siguiente sentido, donde dice:'Estimando parcialmente la demandaque da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la demandada VODAFONE ONO SAU a que abone a Dª. Sandra la cantidad de 594,14 euros en concepto de bonus devengado durante el ejercicio 2014 que se liquida en el ejercicio 2015, incrementado en el interés por demora del 10 por cien anual, por los conceptos expresados en la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. -Que la demandada VODAFONE ESPAÑA SAU en el mes de julio de 2014 compró el 100% de la mercantil CABLEUROPA, SAU (ONO), produciéndose la integración de sus estructuras y pasando a denominarse VODEAFONE ONO SAU, reflejándose así en las hojas de salarios a partir de abril de 2015.

SEGUNDO. -La actora Dª Sandra ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CABLEEUROPA S.AU (ONO)., con una antigüedad desde el 15 de octubre de 1999, con categoría profesional de Grupo 3 (técnico supervisión averías), con una reducción de jornada del 78,20% por cuidado de hijos desde el 5 de junio de 2015. La parte actora estuvo por incapacidad temporal desde el 7 de abril de 2014 durante 248 días, siendo un hecho no controvertido por las partes. Lafecha de extinción de su contrato de trabajo mediante despido colectivo por motivos productivos, económicos y organizativos que terminó por acuerdo de la representación de los trabajadores comunicado al actor el 12 de enero de 2016 con efectos 31 de enero del mismo año (folios 7 a 13).

TERCERO. - La actora ha extinguido la relación laboral con la parte demandada como consecuencia del despido colectivo con acuerdo de los representantes de los trabajadores por acuerdo del 30 de septiembre de 2015. Por Sentencia de 18 de enero de 2016 de la sala de lo social de la Audiencia Nacional , por la que se acuerda desestimar la impugnación del despido colectivo a instancia de FSC-CCOO (folios 43 a 68). En el acuerdo de despido colectivo con los representantes de los trabajadores de fecha 30 de septiembre de 2015 establece en la cláusula cuarta del artículo 4.2 establece que 'los trabajadores cuyos contratos deban extinguirse de forma forzosa tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a la regulada en el artículo 56.1 ET y de la Disposición Transitoria quinta de la ley 3/2012 , es decir 45 días de salario por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días de salario por año de servicio partir de dicha fecha y hasta la efectividad de la extinción, con un límite de 24 mensualidades, salvo aquellos casos que a fecha de 12 de febrero de 2012 hubieran devengado una indemnización superior, en cuyo caso de respetar la indemnización devengada a dicha fecha con el límite legal de 42 mensualidades. El salario regulador de esta indemnización incluirá (i) el salario fijo que viniera percibiendo el empleado en el momento de la extinción, así como (ii) la retribución en especie imputada en nómina en los últimos 12 meses y (iii)el salario variable percibido en los 12 últimos meses inmediatamente anteriores a la fecha de la extinción, siempre y cuando no se dupliquen idénticos conceptos que correspondan a distintos periodos de devengo, en cuyo caso se considerará el último devengado. En caso de posterior revisión salarial por cualquiera de las razones no afectara al salario regulador, ni afectara a la indemnización pactada o percibida' (folios 95 y 96 de los autos)

CUARTO. -La actora finalizó su relación laboral en la fecha relacionada en el hecho anterior extinguiéndose la relación laboral, estimando que le correspondía percibir como indemnización la cantidad de 45452,16 euros, percibiendo la totalidad de la indemnización al momento del cese junto con la liquidación. Que la empresa por escrito de 31 de enero de 2016 confecciono el finiquito de los haberes a la fecha de la extinción de a la relación laboral, firmando la actora mostrando su disconformidad. (folios 88 a 96) La empresa demandada ha tomado como referencia para la cuantificación de la indemnización el salario regulador de 23567,25 euros más 581,28 euros como salario variable percibido en los últimos 12 meses, que hace un total de 24148,53 euros. Por la parte actora se reclama las diferencias salariales no computadas en la indemnización por la extinción de la relación salarial, consistentes en lo siguiente:- indemnización por despido colectivo de conformidad con la cláusula 4.2 cuarta del acuerdo alcanzado en fecha 30 de septiembre de 2015, sería de aplicación el artículo 56.1 del ET y la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 por lo que el salario fijo a fecha 31 de enero de 2016 corresponde la cantidad de 23567,26 para el 100% de la jornada, por lo que conforme la reducción de jornada del 78,20% corresponde la cantidad de 18429,60 euros anuales más el salario variable correspondiente a los 12 últimos meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción. - salario variable de los últimos meses comprende el pago de complemento de salarios de turno que fue abonada la cantidad de 12, 5 euros en cada uno de los meses de abril y mayo de 2015, el pago especial tu eres uno abonándose la cantidad de 30,19 euros, bono abonándose la cantidad de 319,96 euros en marzo de 2015 y 237,93 euros en junio de 2015, pago especial seguro de vida por la cantidad de 67,28 euros en diciembre de 2015; pago especial ayuda comida abonándose la cantidad de 144 euros en julio de 2015, 133 euros en agosto de 2015, 72 euros en septiembre de 2015, 9 euros en octubre de 2015, 153 euros por cada uno de los meses de noviembre y diciembre de 2015, y 110,20 euros en enero de 2016; así como el pago especial de seguro médico por la cantidad de 55,15 euros de febrero a diciembre de 2015 y la cantidad de 62,46 euros en enero de 2016.- bonus devengado durante el ejercicio del 2014, reclamándose la cantidad de 3/12 por el tiempo efectivamente trabajado, la cantidad de 594,94 euros.- la indemnización del despido colectivo debe calcularse según los términos del acuerdo de 30 de septiembre de 2015 en el salario regulador calculado con la suma del salario fijo en la cantidad de 23567,26 euros más el salario variable que corresponde la cantidad de 2384,50, lo que da un total de 25951,76 euros, así como la cantidad del bonus devengado durante el ejercicio 594,94.-deducida la indemnización liquidada por la demandada en la cantidad de 45452,16 euros, la parte actora reclama la cantidad de 3898,96 euros.

QUINTO.

- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por el II Convenio colectivo del Grupo ONO (Cableuropa, SAU y Tenaria, SA), publicado en el Boletín Oficial del Estado núm. 156, de fecha 1 de julio de 2013.El artículo 75 del Convenio colectivo de referencia, incardinado en el Capítulo XIV, que lleva por rúbrica 'Beneficios Sociales', dispone que:'1. La ayuda a comida es una compensación para contribuir a paliar el gasto de comida en que incurren los trabajadores/as en horario de trabajo como consecuencia de la actividad laboral en el centro de trabajo o lugar habitual de trabajo. 2. Son beneficiarios de esta ayuda todos los trabajadores/ as del Grupo ONO con jornada de trabajo a tiempo completo, así como aquellos trabajadores/as que tienen una jornada a tiempo parcial superior a 30 horas semanales, respetándose como condición más beneficiosa la situación de aquellos trabajadores/as que con reducción de jornada por razón de guarda legal que lo estuvieran percibiendo a fecha 1 de enero de 2009, fecha de entrada en vigor del I Convenio Colectivo o bien a aquellos colectivos que redujeran su jornada durante el periodo de vigencia de dicho Convenio. Asimismo, se hará extensible este beneficio a todos aquellos trabajadores/as que, por otras causas, vinieran realizando una jornada de trabajo de 30 horas y, a la firma del I Convenio Colectivo, tuvieran expresamente reconocido este derecho. 3. Se establece una ayuda de comida, con carácter anual, por importe de:- Para el año 2012 y 2013, personal en jornada ordinaria, 1.530 euros (con cuantía diaria de 8,5 euros).- Para el año 2012 y 2013, personal en jornada a turnos, 1.734 euros (con cuantía diaria de 8,5 euros).- Para el año 2014, personal en jornada ordinaria, 1.575 euros (con cuantía diaria de 8,75 euros).- Para el año 2014, personal en jornada a turnos, 1.785 euros (con cuantía diaria de 8,75 euros).- Para el año 2015, personal en jornada ordinaria, 1.620 euros (con cuantía diaria de 9 euros).- Para el año 2015, personal en jornada a turnos, 1.836 euros (con cuantía diaria de 9 euros).4. No se devengará ayuda comida en las siguientes situaciones:- Baja laboral por enfermedad o accidente de trabajo.- Baja por maternidad o paternidad.- Permiso de lactancia acumulada.- Permisos retribuidos.- Excedencias.- Jornadas parciales iguales o inferiores a 30 horas semanales.- Cualquier causa de suspensión del contrato recogida en el Estatuto de los Trabajadores.- Trabajadores en situación de teletrabajo, durante los días que teletrabajen.La utilización de la ayuda se preconfigura en base a una cuantía diaria según lo estipulado en el apartado 3.5. Todos los trabajadores, a los que afecte este beneficio, podrán intercambiar el importe mensual equivalente a la ayuda a comida, señalado en el apartado 3, por cheques guardería'.Por otra parte, el artículo 79 del mismo Convenio colectivo, incardinado en el mismo Capítulo, dispone que:'1. Los trabajadores/as del Grupo ONO con contrato de trabajo por tiempo indefinido dispondrán de un seguro médico contratado por la empresa con una compañía aseguradora privada, cubriendo la misma el 100 por 100 del valor de la prima de conformidad con la política de la empresa. 2. De este seguro serán también beneficiarios el cónyuge, pareja de hecho legalmente registrada e hijos del empleado de conformidad con la política de la empresa. Esta se hará cargo del 60 por 100 del valor del importe de la póliza de familiares beneficiarios y el empleado del 40 por 100 restantes. 3. Se establece un sistema de copago por la asistencia a consultas médicas según los criterios siguientes:- Cero euros de coste para la cobertura o asistencia relativa a medicina general y pediatría en cuadro médico e instalaciones de la compañía aseguradora.- Sistema de copago, según condiciones contractuales vigentes, para el resto de coberturas o asistencias.4. En función de la aplicación, desarrollo y siniestralidad de las contingencias médicas podrán mejorarse las condiciones de la póliza en cada momento vigente'.(Documentos 126 A 194 del ramo de prueba de la parte actora y folios 242 a 274 como documento 7 del ramo de prueba de la empresa demandada y declaración testifical).

SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC, el acto de conciliación previa se celebró el día 11 de marzo de 2016 con el resultado de intentado sin efecto. (folio 16).-Sin costas.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Sandra , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de Dª. Sandra la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la pretensión deducida por la parte actora en su demanda, le reconoció el derecho a percibir la cantidad de 594,14 euros en concepto de bonus devengado durante el año 2014 y que se liquida en 2015, incrementado en el interés por mora del 10 por 100 anual, y condenó a la empresa VODAFONE ONO SAU a su pago, así como, según se indica en el auto de aclaración, al abono de la cantidad de 1.118,29 euros en concepto de diferencias de la indemnización por fin de contrato.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, se articula sobre la base de dos motivos. En efecto, por un lado, con apoyo en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), la parte recurrente persigue la revisión de los hechos declarados probados. Por otro lado, sobre la base del art. 193.c), la recurrente formula una censura de carácter jurídico a la sentencia de instancia. Por su parte, también la empresa en su escrito de impugnación, de conformidad con la posibilidad abierta por el art. 197.1 LRJS , ha interesado la modificación de los hechos declarados probados. Pues bien, antes de abordar el análisis de los diferentes motivos invocados, debe resolverse con carácter previo una cuestión suscitada por la parte recurrida sobre la admisibilidad del recurso, ya que afecta al orden público procesal, así como efectuar una pequeña precisión.

Por lo que respecta a la cuestión de orden público, la parte recurrida sostiene que la sentencia de instancia no sería recurrible en suplicación por razón de la cuantía, ya que, de conformidad con el art. 191.2.g) LRJS , no tienen acceso a tal recurso las sentencias dictadas en procesos cuya cuantía litigiosa esté por debajo de los 3.000 euros. En este sentido, dicha parte indica que estamos ante un proceso en reclamación de cantidad cuya cuantía litigiosa es de 2.158,73 euros, ya que eso es lo que consta en el suplico del recurso, por lo que no se alcanzaría el límite cuantitativo fijado en el art. 191.2.g) LRJS para poder recurrir en suplicación.

Sin embargo, resulta obvio que esta alegación no puede ser objeto de favorable acogida. Y es que, en este punto, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha dejado claro que la expresión 'cuantía litigiosa' no es sinónimo de 'cantidad controvertida' ( STS de 10 de julio de 2007, rec. 2523/2006 ), así como que aquélla queda fijada por lo reclamado en la instancia y no por lo reclamado en el recurso ( SsTS 20 de noviembre de 2006, rec. 4153/2005 y de 8 de julio de 2008, rec. 1944/2007 ); en el mismo sentido, en distintas ocasiones ha señalado que la cuantía litigiosa queda fijada en la demanda y concretada en las alegaciones y conclusiones (entre otras, SsTS de 6 de marzo de 2002, rec. 4178/2000 o de 18 de junio de 2002, rec. 3816/2001 ). Pues bien, si la cantidad reclamada en la instancia alcanzaba los 3.861,91 euros, claramente la cuantía litigiosa supera el límite de los 3.000 euros a los que alude el art. 191.2.g) LRJS . Y ello con independencia de que la sentencia recurrida haya condenado al pago de 1.118,29 euros, la empresa haya asumido el pago de esta cantidad y ahora se recurra por la representación de la parte actora con el objetivo de lograr los 2.185,73 euros restantes, ya que, se insiste, la cuantía litigiosa viene determinado por el objeto de cognición desarrollado en la instancia. Por todo ello, no puede atenderse a la petición de inadmisibilidad del recurso planteada por la representación letrada de la empresa Por otra parte, en cuanto a las peticiones revisoras de los hechos probados que solicitan ambas partes, éstas serán objeto de un tratamiento conjunto en el mismo fundamento jurídico, pues razones de obvia conexión entre las mismas justifican este proceder e, incluso, lo aconsejan.



SEGUNDO.- Al respecto, con apoyo en el art. 193.b) LRJS , la parte recurrente persigue la modificación del hecho probado cuarto, en el punto donde se afirma que 'la empresa demandada ha tomado como referencia para la cuantificación de la indemnización el salario regulador de 23.567,25 euros más 581,28 euros como salario variable percibido en los doce últimos meses, que hace un total de 24.148,53 euros', a efectos de que se desglose en el 'variable' los diferentes conceptos que integra, en los términos recogidos en el escrito y que se dan por reproducidos. Por su parte, con apoyo en el art. 197.1 LRJS , la empresa recurrida solicita la adición de dos nuevos hechos probados, el 'tercero bis' y el 'cuarto bis', que deberían reflejar, por un lado, la creación de la Comisión de Seguimiento del despido colectivo, así como el contenido del acta levantada en la reunión de 28 de octubre de 2015 en el punto relativo a los conceptos a tener en cuenta en la base de cálculo de la indemnización (hecho tercero bis), y, por otro, el modo en que figuraban los pagos en especie 'ayuda comida' y 'seguro médico' en las nóminas (hecho cuarto bis), todo ello en los términos que constan en el escrito y que se dan por reproducidos a los efectos de este recurso.

Así las cosas, y antes de resolver las diferentes peticiones revisoras propuestas, interesa recordar que esta Sala viene sosteniendo de manera reiterada, con apoyo en la doctrina emanada del Tribunal Supremo, que los hechos declarados probados en la instancia sólo pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) en este recurso extraordinario de suplicación si concurren ciertas circunstancias entre las que cabe recordar las siguientes: de entrada, que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia; que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues si carece de virtualidad, no puede ser acogida (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana de 11 de junio de 2013, rec. 3093/2012 , con cita de las SsTS de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 ; igualmente, en el mismo sentido, cabe mencionar las SsTS de diciembre de 2014, rec. 201/2013 y de 22 de diciembre de 2014 , recs. 147/2014 y 185/2014 ). Pues bien, si se aplica esta delimitación del alcance de la revisión fáctica a las peticiones revisoras formuladas en este recurso, la conclusión que se alcanza es la de que no todas van a correr la misma suerte.

Por lo que respecta a la modificación del hecho probado cuarto instada por la recurrente, ni se aprecia la existencia de error alguno por parte del juzgador, ni la alteración tiene repercusión en el fallo, pues, como se verá, el debate jurídico se circunscribe a la determinación del significado atribuible a la expresión 'retribución en especie imputada en nómina', algo para lo que el desglose propuesto no aporta nada. Así las cosas, la petición no puede ser estimada.

En segundo lugar, en relación con la petición cursada por la empresa recurrida sobre la incorporación de un hecho probado 'tercero bis' en el que se refleje el contenido de la cláusula octava del acuerdo de 30 de septiembre de 2015, así como la parte del contenido del Acta de la reunión de la Comisión de Seguimiento celebrada el 28 de octubre de 2015, en la que se abordó el tema de los conceptos integrados en el cálculo de la indemnización por despido, resulta innecesario, pues en todo caso, el contenido relevante de dicha acta a los efectos de este proceso ya aparece recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FD 5º), con un indudable valor fáctico, por lo que se da por íntegramente reproducida.

En fin, por lo que respecta a la introducción de un hecho probado 'cuarto bis' que reflejaría el modo en que figuraban determinados pagos en especie en la nómina, se accede a ello, pues cumple los requisitos anteriormente señalados. Y ello a pesar de que el recurrente haya planteado su intrascendencia para la solución del recurso, ya que, como se verá, la adición sí resulta trascendente, ya que arroja luz sobre el fondo.

En todo caso, la añadido ha de efectuarse de forma matizada.

En efecto, la parte recurrida propone como redacción 'Los conceptos 'pago eso.: ayuda comida' y 'pago esp.: seguro médico' se destacaban gráficamente en las nóminas con un asterisco que indicaba que era un concepto de nómina sujeto exclusivamente a efectos de cotización y figuraban consignados en los devengos, si bien luego se restaban pues no se incluían en la base del IRPF, donde no eran fiscalmente imputados'. Y para ello se basa en el doc. 6 de la demandada (folio 239) y en el doc. 2 (folios 206 a 217).

El doc. 6 es la nómina del mes de noviembre de 2015, en la que constan 'pago esp.: comida, 153,00 euros' y 'pago esp.: seguro médico, 55,15 euros', ambos con un asterisco, sin que tales cuantías integren la base del IRPS que consta en dicha nómina y con una 'leyenda' sobre el asterisco que indica 'concepto de nómina sujeto exclusivamente a efectos de cotización (SS)', por lo que únicamente en estos términos se admite la adición.



TERCERO.- Ello nos introduce en el único motivo de censura jurídica planteado en el recurso. Al respecto, con apoyo en el art. 193.c) LRJS , la parte recurrente achaca a la sentencia de instancia la vulneración de la cláusula Cuarta del Acuerdo sobre despido colectivo de 30 de septiembre de 2015 firmado entre VODAFONE ONO SAU y los representantes de los trabajadores, en relación con el art. 56.1 ET , Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 , arts. 26.1 y 26.2 ETR , arts. 75 y 79 del Convenio Colectivo del Grupo ONO , y sentencias del TS de 3 de octubre de 2013, rec. 1678/2012 y de 2 de octubre de 2013, rec.

1297/2012 . Y es que, a su juicio, la indemnización por despido estaría mal calculada, ya que no se ha tenido en cuenta la partida 'pago en especie: ayuda comida', ni la partida 'pago en especie: seguro médico'. A tal efecto, a lo largo de su escrito desarrolla una profusa argumentación, estructurada en torno a ocho argumentos, que resulta un tanto confusa, pues mientras en algunos pasajes trata de demostrar la naturaleza salarial de los conceptos retributivos objeto de discusión, en otros, diversamente, asume la idea de que la naturaleza salarial o extrasalarial de dichas partidas es indiferente para su integración en la base de cálculo de la indemnización controvertida en este asunto dados los términos empleados en el acuerdo. Por su parte, la empresa en el escrito de impugnación también desarrolla una ardua labor argumentativa tratando de justificar que no se tomen en consideración las partidas reseñadas en el momento de calcular la indemnización por despido.

El punto de partida para resolver esta cuestión debe ser el de recordar los términos en que se pactó la indemnización a percibir por los trabajadores afectados por el despido colectivo en el acuerdo de 30 de septiembre de 2015 suscrito entre VODAFONE ONO SAU y los representantes de los trabajadores. Al respecto, tal y como se refleja en los hechos probados, las partes pactaron una indemnización que mejoraba los 20 días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades previstos en el texto estatutario, ya que la vinieron a equiparar a la propia de los despidos improcedentes producidos tras la reforma de 2012 de trabajadores con contrato previo a la misma (esto es, la de 45 días por año de servicio desde el ingreso hasta el 12 de febrero de 2012 y 33 días de salario por año de servicio desde dicho momento hasta el de la extinción, con el tope de 24 mensualidades, salvo que con el primer tramo se superase dicho límite, en cuyo caso se respetaría la indemnización devengada a dicha fecha con el máximo de 42 mensualidades). Por otra parte, acordaron que el 'salario regulador' de esta indemnización incluiría, el 'salario fijo que viniera percibiendo el trabajador en el momento de la extinción', 'la retribución en especie imputada en nómina en los últimos doce meses' y 'el salario variable percibido en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de extinción, siempre y cuando no se dupliquen idénticos conceptos que correspondan a distintos períodos de devengo, en cuyo caso se considerará el último devengado'. A partir de ahí, el núcleo del debate gira en determinar si el 'pago en especie: ayuda comida' y el 'pago en especie: seguro médico' deben reputarse 'retribución en especie imputada en nómina' y, en consecuencia, integrarlas en el cálculo de la indemnización o, por el contrario, no merecen tal consideración y, por tanto, deben permanecer al margen.

Pues bien, para responder a este interrogante hay que resolver dos cuestiones diversas. La primera de ellas es la relativa a la admisibilidad de la cláusula pactada; la segunda consiste en la determinación de su significado. Por lo que respecta a la admisibilidad, la respuesta debe ser positiva. En efecto, la cláusula pactada resulta plenamente ajustada a derecho, si se tiene en cuenta que 'las normas sobre la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, sino relativo y por tanto en todo caso mejorables, por lo que cabe razonablemente la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente exigible' ( STS de 2 de junio de 2014, rec.

2534/2013 ). Así pues, no hay duda de que en estas indemnizaciones resulta posible tanto integrar partidas que inicialmente quedarían al margen por no ser salario, como excluir otras que en principio deberían incluirse por serlo, eso sí, en este caso, en la medida en que el monto final supere el mínimo indemnizatorio legal con ellas calculado. En efecto, en el supuesto aquí debatido, si la aplicación de la previsión acordada lleva a incluir en el cálculo indemnizatorio retribuciones en especie que tengan una naturaleza extrasalarial, se tratará de una mejora del régimen estatutario, donde las indemnizaciones se calculan atendiendo al valor 'salario' día, y, en consecuencia, no habrá ningún problema de ajuste al ET. Por otra parte, tampoco habrá problema de ajuste al texto estatutario si la aplicación de la previsión pactada conduce a que alguna partida en especie que tuviera naturaleza salarial quedase al margen del cálculo de la indemnización, pues, en todo caso, se ha mejorado sobradamente el número mínimo de días que se indemnizan y, por tanto, la indemnización resulta mejorada.

Esto nos introduce en la segunda cuestión, es decir, la relativa al significado que quepa atribuir a la expresión 'retribución en especie imputada en nómina'. De entrada, nótese que, a diferencia de las otros dos conceptos recogidos en el pacto, en los que se alude al 'salario', sea fijo o variable, aquí se emplea una expresión claramente más amplia cual es la de 'retribución', omnicomprensiva tanto de los pagos que tengan una naturaleza salarial como de aquellos que tengan una naturaleza extrasalarial. Ello determina que no resulte necesario analizar todo el esfuerzo argumentativo realizado por las partes relacionado con dicha cuestión y que permitiría ofrecer una respuesta sencilla al interrogante planteado: la ayuda a comida, tal y como está recogida en el convenio colectivo aplicable (art. 75 del convenio colectivo del Grupo Ono) y razona la magistrada de instancia en la sentencia, presenta una clara naturaleza extrasalarial; el seguro médico, según ha resuelto la doctrina unificada, debe reputarse como salario ( SsTS de 2 de octubre de 2013, rec.

1297/2012 y de 3 de mayo de 2017, rec. 385/2015 ). No obstante, como se decía, el criterio relevante en este caso, tratándose de una retribución en especie, es otro. En efecto, en el supuesto aquí discutido, la naturaleza salarial o extrasalarial de las partidas controvertidas resulta intrascendente, pues los negociadores del acuerdo de despido colectivo, en el caso de las retribuciones en especie, han obviado dicha cuestión, siendo lo único relevante a los efectos indemnizatorios el hecho de que estén 'imputadas en nómina'.

A partir de ahí, las propuestas interpretativas que se han barajado por las partes son dos. La parte recurrente efectúa una lectura de la expresión cuyo resultado práctico es hacerla equivaler a 'reflejado' o 'recogido' en la nómina. A tal efecto, los argumentos manejados en su escrito giran en torno a la literalidad de la cláusula, la irrelevancia de la interpretación dada en la Comisión de Seguimiento del acuerdo, así como el de la repercusión fiscal y el trato dispensado a otras retribuciones en especie que sí han sido tomadas en consideración para calcular la indemnización. Por el contrario, la empresa recurrida le otorga un sentido más restrictivo de conformidad con el cual 'imputada en nómina' alude a la imputación fiscal, de manera que sólo aquellas retribuciones en especie que tengan tal trascendencia se tomarían en consideración para el cálculo de la indemnización. A tal fin, al margen de tratar de desmontar la argumentación desarrollada por la recurrente, también se apoya en la literalidad de la cláusula y en el contenido del acta de la comisión de seguimiento levantada en el seno de la reunión en la que se debatió esta cuestión, así como en un hipotético efecto positivo de la cosa juzgada derivado de la existencia de una pluralidad de sentencias dictadas en instancia por diferentes juzgados de lo social resolviendo esta misma cuestión en el sentido propuesto por dicha parte y que desplegarían el efecto señalado en este procedimiento. Esta última afirmación no puede ser compartida, pues no concurren los requisitos del art. 222 LEC para que se produzcan tales efectos, singularmente la identidad subjetiva. Además, el único pronunciamiento que obra en autos tenía por objeto determinar si en una concreta indemnización por traslado se debían computar las partidas aquí controvertidas, ayuda de comida y seguro médico, pero desde la perspectiva de su configuración como percepción salarial o extrasalarial, ya que en dicho supuesto no existía un acuerdo con los representantes de los trabajadores que aludiese a la integración en el cálculo indemnizatorio de 'las retribuciones en especie imputadas en nómina', cuyo significado es lo que se discute en este proceso. En cuanto a los restantes pronunciamientos invocados ni obran en autos, ni se han aportado posteriormente por la vía excepcional que abre el art. 233 LRJS , así pues difícilmente pueden ser tomados en consideración por esta Sala. Y aunque se hubieran aportado, lo cierto es que, como se decía, no puede compartirse la idea de que desplieguen eficacia de cosa juzgada en este procedimiento, ya que no concurren los requisitos exigidos por la LEC.

Un vez sentados los términos del debate, de entrada, cabe destacar que la expresión 'imputada en nómina' no tiene un significado jurídico determinado. Así pues, para precisar su sentido, en primer lugar, cabría acudir al diccionario de la lengua española. Pues bien, en dicha sede, al verbo 'imputar' se le asigna como segunda acepción la de 'señalar la aplicación o inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella en cuenta'. A pesar de que el término no aparece como sinónimo de 'reflejar' o 'recoger', tampoco cabe inferir que tenga necesariamente de por sí un significado 'fiscal', pues la acción de señalar la aplicación o inversión de una cantidad (en el caso, la ayuda de comida y el seguro médico) puede ser tanto a efectos fiscales, como a otros efectos, por ejemplo, los de seguridad social. No obstante, las únicas cantidades que en nómina aparecen específicamente señaladas con un asterisco son tales ayudas y dicho asterisco remite a una nota en la que se especifica 'concepto de nómina sujeto exclusivamente a efectos de cotización', lo que ya es una imputación. Ciertamente, otras partidas recogidas en la nómina también están sujetas a cotización, pero, precisamente, lo que caracteriza a las aquí controvertidas es que estando sujetas a la cotización de la Seguridad Social, no se toman en consideración en el cálculo de lo sujeto al IRPF.

En segundo lugar, cabe atender a cuál ha sido la intención de las partes al tiempo de pactar la cláusula del acuerdo en la que se fija el modo de calcular la indemnización por despido colectivo. Al respecto, ya es llamativo que los términos empleados en el caso del 'salario', fijo o variable, sean diversos a los utilizados en el caso de la 'retribución en especie'. Así, en el primer caso se emplea el verbo 'percibir', mientras que sólo en el caso de la retribución en especie se emplea la expresión 'imputada en nómina', luego no debe ser todo lo percibido. Por otra parte, y de mayor trascendencia es el hecho de que la cuestión se analizase en el seno de la Comisión de Seguimiento del acuerdo reunida el 28 de octubre de 2015 y que en dicha sede, en contestación al planteamiento social, la empresa al excluir del cálculo indemnizatorio las partidas de ayuda a comida y seguro médico e incluir otras le atribuyese el significado ligado a los efectos fiscales.

Esta intervención, a pesar del criterio sostenido en la instancia y defendido por la recurrente, no puede tener un significado neutro, sino que debe ser empleada como criterio para determinar cuál ha sido la voluntad de las partes a la hora de delimitar las partidas que se incluyen en el cálculo de la indemnización, quedando las aquí controvertidas marginadas a la hora de cuantificar la indemnización. Por el contrario, no puede darse trascendencia al hecho de que otras retribuciones en especie hayan sido tomadas en consideración al efectuar el cálculo, ni deducir de ello que la exclusión de las aquí discutidas suponga ir contra los propios actos, entre otras cosas, porque la propia decisión inicial de los negociadores, atendiendo a los términos empleados en el pacto, es la de que no todas las retribuciones en especie fuesen tomadas en consideración, sino solamente algunas, en concreto, las que tuviesen imputación en nómina.

Así pues, en conclusión, no cabe achacar a la sentencia de instancia ninguna censura jurídica por el hecho de excluir del cálculo indemnizatorio la ayuda de comida y el seguro médico. Por todo ello, el motivo no puede ser estimado, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Sandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Valencia de fecha 6 de mayo de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2196 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.