Sentencia SOCIAL Nº 1676/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2004/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2004/17 -Negociado I Sent. Núm. 1676/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1676/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº1066/2015; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS
SÁNCHEZ ANDRADA , Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Millán contra D. Oscar ; Construcciones Mavirmo, S.L.; Mutualidad de Seguros para Aparejadores y Arquitectos; Ávila Negocios Inmobiliarios y el Fogasa, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/01/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Millán , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -69, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con n°. NUM002 , con categoría laboral de 'Oficial de Albañil', ha prestado sus servicios para la Empresa CONSTRUCCIONES MAVIRMO, S.L . desde el año 2002, en la obra de Construcción de 19 vvdas., locales y garajes en 'Casa Palacio Las Palomas' en Sanlucar de Barrameda (Cádiz). La empresa tenía cubierto los riesgos de Accidente de Trabajo con la Mutua CYCLOPS.

Segundo.- La empresa 'CONSTRUCCIONES MAVIRMO, S.L.' había sido subcontratada por la Empresa ÁVILA NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., empresa promotora y principal que realizaba la promoción y ejecución de la obra de Construcción de 19 vvdas., locales y garajes 'Casa Palacio Las Palomas' en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), mediante contrato fechado en Sanlúcar de Barrameda el 30-09-03 para realizar parte de los trabajos (los de albañilería).

Tercero.- Con fecha 23-07-04 el actor D. Millán sufre accidente de trabajo, calificado de LEVE, cuando, junto a otros compañeros, estaba realizando trabajos de enfoscado en la fachada del inmueble orientada a un patio trasero, de unos 30 metros de altura, medianero con la finca contigua. El suelo del patio trasero está hormigonado en plano horizontal, presentando desniveles, cuya diferencia de desnivel se salva mediante 3 escalones de 30 cm. de altura, distantes entre si l0m.

Los trabajos de enfoscado se realizan sobre un andamio tubular, formado longitudinalmente con cuatro cuerpos de 3m de largo y verticalmente por seis módulos o cuerpos de 2m de alto, arriostrados con barras metálicas en diagonal formando cruces de 'San Andrés', siendo el ancho del andamio de lm. En cada cuerpo de andamio existe una plataforma de trabajo formada por dos chapas metálicas de 30cm. de ancho cada una, provistas de barandillas de protección. Los distintos cuerpos no disponen de ruedas para su desplazamiento, apoyándose los pies derechos del andamio en el suelo hormigonado del patio trasero.

Cuarto.- El accidente se produce en el momento en que estaban desplazando un cuerpo del andamio, en sentido longitudinal, con seis módulos en sentido vertical. Para ello se desplaza el andamio colgado en una grúa-torre que iza y desplaza la carga y la sitúa en la nueva zona de la fachada, que es arrimada seguidamente a la fachada a enfoscar por un total de cuatro trabajadores (entre ellos el actor) que lo realizan cogiendo cada uno una pata y elevando el andamio y arrimándolo a la fachada a enfoscar. El Sr. Millán al hacer el esfuerzo para elevar el módulo del andamio sintió un crujido seguido de un intenso dolor en la zona lumbar de la espalda, causando baja médica en I.T. el 23-07-04 por lumbalgia de esfuerzo.

No existía posibilidad de que la grúa-torre realizara la operación de arrimado del andamio a la fachada, ya que la azotea tiene un vuelo de teja que impide a la grúa acercarse totalmente a la fachada.

Quinto.- La empresa Construcciones Mavirmo, S.L., había efectuado en el mes de Mayo de 2003 a través del Servicio de Prevención ajeno 'Attita Prevención, S. L. ' la Evaluación de Riesgos Laborales, en la que se contemplaba en el puesto de Albañil de primera y segunda el riesgo de 'sobreesfuerzos', calificándose el nivel de riesgo como leve en la fase de nivelado y replanteo y moderado en la fase de construcción de fábrica.

En la Planificación de la Actividad Preventiva se establecía como medida preventiva, entre otras, 'Orden y Limpieza. Medios previstos de elevación de cargas. Uso de carretillas. Trabajar con grúas de pequeño brazo o grúa pluma o maquinillo. Uso de Fajas. Utilización de Muñequeras' La empresa Mavirmo, S.L., había facilitado al trabajador accidentado la realización de cursos formación sobre los riesgos de su puesto de trabajo y medidas preventivas a adoptar y en concreto referidas con los sobreesfuerzos y fatiga física, impartidos por la Empresa de Prevención Attiva con fecha 01-09-03. Como Epi#s el trabajador soló había recibido un casco.

Sexto.- La empresa promotora y principal o contratista 'Ávila Negocios Inmobiliarios, S.L.' tenia elaborado el Plan de Seguridad de la Obra que había sido aprobado por D. Oscar , Arquitecto Técnico Coordinador de Seguridad y Salud contratado por la empresa Promotora, el 04-08-03 y presentado a la Autoridad Laboral el 12-09-03, no recogiendo en la memoria descriptiva como medio auxiliar más empleado los andamios metálicos tubulares, sin contemplar en los trabajos de guarnecido y enlucido los riesgos de manipulación manual de cargas (andamios o sus módulos). No obstante, entre las Instrucciones de Seguridad e Higiene incluidas en el Plan, constan instrucciones sobre el empleo de andamios metálicos tubulares, sin contemplar la posible manipulación manual de andamios o de sus módulos. En los planos n°s. 6, 7 y 8 se preveían la utilización de andamios metálicos tubulares en toda la extensión de la fachada orientada al patio trasero.

Séptimo.- El actor causa baja en I.T. el día 26-07-04, por el accidente de trabajo ocurrido el 23-04-04 , causando alta en I.T. por curación el 16-08-04.

Con fecha 14-10-04, causa nueva baja por recidiva, por dolor lumbociatalgico izquierdo, causando alta con Informe Propuesta.

Octavo.- Con anterioridad a este accidente, el actor había sufrido otro accidente de trabajo el día 06-03-00 , cuando prestaba servicios para la empresa MABUZO 2000, S.L. en la actividad de 'Construcción'.

Esta empresa tenía cubierto el riesgo de Accidente de trabajo con la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.

Causó alta por curación el 28-04-00. Desde entonces el dolor lumbociático izquierdo se había repetido en varias ocasiones. El 16-08-02 acudió a Urgencias del S.A.S. por dolor en la región lumbar L4-L5. Millán en escrito presentado por el actor al INSS el 02-02-05, señala en el nº. 2 que 'quien suscribe continúa trabajando durante los siguientes cuatro años y medio, pero siempre con dolores lumbares que no cesaban y que le obligaban a inyectarse con mucha frecuencia inyecciones de calmantes (Nolotil) y otros relajantes musculares'.

Noveno.- El Sr. Millán fue declarado en Incapacidad Permanente Total, para su P.H., derivada de accidente de trabajo, por Resolución del INSS de 24-03-06 sobre una base reguladora de 1.064,56€, habiendo fijado el E.V.I. el siguiente Cuadro residual: «Hernia discal L4-L5 y L5-S1. Canal lumbar estrecho L4-L5 y L5- S1. Laminectomia L5-S1 y APL L4 Sacro con sistema colorado II de titanio». Limitaciones orgánicas y funcionales: «Proceso disco-osteoarticular de columna lumbar de grado 2-3 (sintomatología constante, disminución importante de la movilidad contracturas)».

El Juicio Clínico Laboral emitido por UVMI en el Informe Propuesta de Incapacidad establecía como Juicio Clínico Laboral: 'Menoscabo funcional permanente y moderado. Desde mi punto de vista la situación clínica de la Incapacidad Temporal de fecha 14-10-04 es continuidad inalterable de la originada en el Acc.

de trabajo de fecha 06-03-00. Por tanto a mi entender el carácter de la contingencia debe considerarse como accidente de trabajo'.

Décimo.- Con fecha 23-06-06 el actor D. Millán y D. Apolonio (representante legal de la empresa Construcciones MAVIRMO, S.L.) formalizaron documento, por el que la empresa abonaba al actor la cantidad de 22.000,00€ en concepto de Indemnización establecida en el art. 36 del C.C . Provincial de la Construcción de la Provincia de Cádiz.

Undécimo.- Con fecha 15-01-08 se dictaron Sentencias por el Juzgado de lo Social n°. 1 de Jerez de la Frontera en Autos 757/05 y 212/06 acumulados y en Autos 566/06 y 388/07 en las que se confirmaba la Resolución del INSS de responsabilidad compartida de las Mutuas FRATERNIDAD-MUPRESPA Y CYCLOPS de los accidentes de 06-03-00, de 23-07-04 y recaída de 14-10-04, con responsabilidad de la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en el 80,57% y de MUTUA CYCLOPS en el 19,43%. Con fecha 23-10-08 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J . resolviendo las demandas acumuladas que confirmo la Sentencia de instancia recurrida, la responsabilidad compartida de las Mutuas y los porcentajes respectivos.

Duodécimo.- Iniciadas en Abril de 2007 actuaciones inspectoras por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social respecto del accidente ocurrido el 23-07- 04 se levantó Acta de infracción O.S. NUM003 , por vulneración de medidas de seguridad y prevención de riesgos laborales, tipificando la falta de grave, formulando con fecha 31 de mayo de 2007 propuesta de recargo de prestaciones por responsabilidad solidaria frente a las empresas Ávila Negocios Inmobiliarios, S.A. y Construcciones Mavirmo, S.L., proponiendo un recargo del 30%. Asimismo, se instruyó expediente sancionador imponiendo a la empresa Construcciones Mavirmo, S.L. una sanción pecuniaria de 4.000,00€, por infracción grave en grado mínimo.

Con fecha 07-11-07 se dictó Resolución por el INSS por la que se declaraba la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de las empresas Ávila Negocios Inmobiliarios, S.A. y Construcciones Mavirmo, S.L. e imponía a las mismas el abono de un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de 23- 07-04 y en concreto respecto de la Incapacidad Temporal las siguientes: - Baja en I.T. el 26-07-07 - Alta en I.T. el 16-08-07 - Cuantía total del Subsidio: 541,59€.

- Recargo de prestaciones: 162,48€.

Recaída el 14-10-04 con alta con propuesta de I.P. en la misma fecha.

Por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Cádiz se dictó Sentencia el día 13-11-08 confirmando la responsabilidad solidaria de Ávila Negocios Inmobiliarios, S.A. y Construcciones Mavirmo, S.L. en el recargo del 30%, que adquirió firmeza el 26-06-09.

Decimotercero.- D. Oscar que era el Arquitecto Técnico Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, contratado por la empresa Promotora ÁVILA NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., tenía suscrita Póliza de Responsabilidad Civil, vigente a la fecha del accidente, con la Cía. Aseguradora MUTUALIDAD DE SEGUROS PARA APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS A PRIMA FIJA (MUSAAT), con un límite de Responsabilidad de 300.000€.

El Sr. Oscar si bien formaba parte de la Dirección facultativa, no era el Director de Ejecución de la Obra, siendo estos el Arquitecto D. Esteban , el Arquitecto técnico de Obra D. Ezequiel y el Jefe de Obra D. Felicisimo .

Decimocuarto.- El actor por el accidente formula denuncia penal el 21-07-07, ante el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Sanlucar de Barrameda instruyéndose Diligencias Previas 783/2007, que continuaron en Procedimiento abreviado nº. 25/10 y dio lugar a la Causa nº. 298/2013 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Cádiz que dictó Auto el día 10-04-15 acordando el sobreseimiento y archivo de la causa por prescripción del delito.

Formulado Recurso de Apelación, con fecha 23-06-15 se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz ratificando el Auto de sobreseimiento por prescripción.

Decimoquinto.- Con fecha 31-05-07 se emitió Informe por la Inspección de Trabajo y S.S. de Cádiz que se encuentra unido en las actuaciones.

Decimosexto.- Con fecha 12-09-07 se emitió informe sobre el accidente por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la J.A., en Cádiz.

Decimoséptimo.- Con fecha 17-07-15 se presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC cuyo acto se celebró el día 17-09-15 con el resultado de 'Sin Avenencia'.

Decimoctavo.- Tras el accidente de 23-07-04, actor ha permanecido de baja en I.T. desde 26-07-04 a 16-08-04 y de 14-10-04 a 22-03-06, habiendo percibido por subsidio de I.T. el importe total de 11.682,96€.

El importe de la capitalización del 30% de Recargo por Subsidio de I.T. asciende a 4.332,14€ El importe del capital coste ingresado por la Mutua Cyclops asciende a 114.157,20€.

El importe de la capitalización del 30% del Recargo de la prestación de I.P.T. asciende a 34.834,70€ y los intereses devengados a 5.312,82.

Decimonoveno.- Conforme al Informe Forense de 30-05-08, el actor tardo 83 días en curar o estabilizar sus lesiones, de ellos 7 días estuvo hospitalizado. Le han quedado unas secuelas por agravación de artrosis previa de 5 puntos, material de osteosíntesis en columna vertebral de 5 puntos y un perjuicio estético por cicatriz quirúrgica de 16 cm en zona lumbar sacra de 4 puntos'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, D. Millán , se alza el mismo en suplicación, con un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción social , proponiendo nueva redacción a los hechos séptimo y decimonoveno.

En el primero de ello pretende recoger que 'Con antecedentes desde el año 2000 de protrusión L5- S1, sin hernia y sin afectación radicular, el actor causa baja en IT el 26-07-04 por el accidente de trabajo ocurrido el 23-07-04.

Se le realiza una RMN el 27-07-2004, donde ya se aprecia protrusión circunferencial L4-L5 lateralizada hacia la izquierda, que disminuye los recesos laterales, y a nivel L5-S1 una hernia circunferencial que disminuye el espacio subaracnoideo anterior, poniéndose en contacto con ambas raices y ejerciendo masa sobre la raíz S1 derecha. A pesar de lo anterior es alta por mejoría con fecha de 16-08-04 por parte de M.

Ciclops.

Con fecha 14-10-04 inicia Incapacidad Temporal por enfermedad común a través de MAP. Consulta el 20-10-04 con el servicio de neurocirugía del Hospital 'Virgen del Camino' de Sanlúcar de Barrameda, que lo remite al mismo servicio del Hospital 'Puerta del Mar' de Cádiz, que indica con fecha 17-11-2004 tratamiento quirúrgico ante la negativa de la respuesta a la terapia conservadora. El 05-05-2005 es intervenido quirúrgicamente con laminectomía L5, parcial L4 y S1, astrectomía L4-L5 y L5-S1 con liberación de raices L4, L5-S1, y se le coloca osteosíntesis con tornillos pediculares en L4-L5, con 2 placas sacras y 4 tornillos sacros, dos barras con colorado II en titanio.

El 23-11-05 el INSS declaró que la baja médica de 10-04-04 era por contingencia de accidente de trabajo, haciendo responsables a las Mutuas Ciclops y Fraternidad. Ambas entidades impugnaron judicialmente la referida resolución, interesando se declarase la baja derivada de enfermedad común, siendo rechazada tal pretensión por sentencia dictada en fecha 15-01-2008 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Jerez de la Frontera en los autos 757/05 y acumulado 212/06, que ratificó la resolución administrativa'.

En el segundo propone la siguiente redacción: 'Conforme al Informe Forense de 30-05-08, el tiempo de curación o estabilización de las lesiones sufridas por el actor a resultas de accidente sufrido el 23-07-2004 fue de 83 días, que son los primeros 17 días que le trata la Mutua en 2004 (23-07-2004 al 12-08-2004), y los 66 días que incluyen desde su ingreso en el hospital hasta su revisión por traumatología (04-05-05 al 08-07-05), todos ellos impeditivos para su trabajo habitual, siendo 7 de los anteriores de hospitalización, restándole secuelas consistentes en agravación de artrosis previa , 5 puntos, material de osteosíntesis en columna vertebral de 5 puntos y perjuicio estético por cicatriz quirúrgica en zona lumbar sacra de 4 puntos'.

Cita prueba documental para sostener las modificaciones que pretende, pero lo que pide ya consta, aunque con otra redacción en el relato de la sentencia, por lo que su inclusión resultaría reiterativa y por tanto intrascendente, añadiendo también cuestiones valorativas que no pueden ser recogidas en el relato, como indica en el segundo párrafo de la primera revisión que solicita, 'A pesar de lo anterior es alta por mejoría con fecha de 16-08-04 por parte de M. Ciclops', procediendo desestimar este primer motivo articulado.



SEGUNDO .- En su segundo y último motivo de suplicación, denuncia el recurrente, al amparo del apartado c) de la LRJS, la infracción del 59.2 Estatuto de los Trabajadores, arts. 1902 , 1968.2 º y 1969 del Código Civil , arts. 10 y 114 de la LECrim ., entendiendo de forma sucinta que los daños corporales aparecen consignados en el informe forense de fecha 30 de mayo 2008, en la causa penal, la resolución del INSS de 24 de marzo 2006, declaró al trabajador afecto de IPT, no devino firme hasta 23 de octubre 2008, fecha de la sentencia de esta Sala que confirmaba las dictadas por el Juzgado de lo Social, por lo que hasta esa fecha no tuvo certeza si su estado era consecuencia de una enfermedad común o accidente de trabajo y en su caso la denuncia penal impide el ejercicio de la acción civil.

Según el relato de la sentencia el actor trabajaba para CONSTRUCCIONES MAVIRMO, S.L., como Oficial Albañil, en obra de la empresa AVILA NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.L., causando baja por AT, por lumbalgia de esfuerzo, con posterior alta el 16 de agosto 2004, causando nueva baja por recidiva, el 14 de octubre 2004, por dolor lumbociático, con alta con informe propuesta. Con anterioridad había sufrido otro AT el 6 de marzo 2000, causando alta por curación el 28 de abril 2000, repitiéndose desde entonces el dolor lumbociático izquierdo en diversas ocasiones, acudiendo el 16 de agosto 2002 a Urgencias del SAS por dolor en región lumbar L4-L5 y en escrito presentado en el INSS el 2 de febrero 2005, señala que había continuado trabajando desde entonces, cuatro años y medio, siempre con dolores lumbares que no cesaban y le obligaban a inyectarse Nolotil y relajantes musculares. Fue declarado en IPT/AT, por Resolución del INSS de 24 de marzo 2006, habiendo fijado el EVI como cuadro residual, hernia discal L4-L5 y L5-S1 y APL L4 Sacro con sistema colorado II de titanio, limitaciones orgánicas y funcionales: proceso disco-osteoarticular de columna lumbar de grado 2-3, sintomatología constante, disminución importante de la movilidad y contracturas, señalando en el juicio clínico laboral emitido por la UVMI, en el informe propuesta: Menoscabo funcional permanente y moderado. Desde mi punto de vista la situación clínica de la incapacidad temporal de fecha 14-10-04 es continuidad inalterable de la originada en el AT de 6 de marzo 2000, por lo que debe considerarse como AT.

El 23 de junio 2006 percibió el sctor de CONSTRUCCIONES MAVIRMO, S.L., la cantidad de 22.000 euros, por indemnización, establecida por el art. 36 del CC de la Construcción de Cádiz. El 15 de enero 2008 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Jerez de la Frontera , en la que se confirmaba la Resolución del INSS, confirmada por esta Sala el 23 de octubre 2008. El 1 de julio 2007, formula por el AT, denuncia penal que concluye por Auto del 10 de abril 2015, acordando el sobreseimiento y archivo de la causa por prescripción del delito, confirmado por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 23 de junio 2015 .

Con fecha de 17 de julio 2015, se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC y el 18 de septiembre 2015, reclamando cantidad por daños y perjuicios derivados de AT.

La sentencia razona que la reclamación ha prescrito, dado que la Resolución del INSS es de 24 de marzo 2006, donde ya se fijan las lesiones que determinan la misma, siendo impugnada por las Mutuas, en la que tan solo se discute la contingencia EC/AT y la responsabilidad de las mismas, por la baja de 14 de octubre 2004, sin que ninguna se refiera al AT de 23 de julio 2004, objeto del proceso, sin que se discutiera en momento alguno, ni el grado de incapacidad, ni las secuelas y el alcance de las mismas, por lo que la Resolución del INSS que reconoció la IPT del actor, de fecha 24 de marzo 2006, así como sus secuelas y el cuadro residual quedó firme al no haber sido impugnado, siendo aceptado por el actor que formuló papeleta de conciliación el 28 de marzo 2006 y demanda el 17 de abril 2006, reclamando la mejora voluntaria, prevista en el art. 36 del CC Provincial de la Construcción de Cádiz, alcanzando un acuerdo el 23 de junio 2006, por lo que de la misma manera, pudo ejercitar la acción para reclamar la posible indemnización por daños y perjuicios, así que cuando presenta la papeleta de conciliación el 17 de mayo 2015, la acción se encontraba prescrita, sin perjuicio de la denuncia penal que resultó extemporanea, sin que la misma pudiera interrumpir por ello, los plazos de prescripción de las acciones civiles, sin perjuicio que la demanda también debe ser desestimada porque la IPT sufrida tiene su origen en el AT sufrido el 6 de marzo 2000, cuando trabajaba para empresa que no ha resultado demandada, teniendo en cuenta la Resolución del INSS que reconocía la invalidez, la responsabilidad compartida de ambas Mutuas, por los AT de 6 de marzo 2000 y 23 de abril 2004 y de haber existido responsabilidad por falta de medidas de seguridad en este último AT, es necesario que se hubiese producido algún daño, pero los que ahora solicita tendrían causa no del AT último, tan solo estuvo de baja 21 días y causó alta por curación, sin secuelas, sino en el de 6 de marzo 2000.

La STS. Sala 4ª, núm. 457, de 1 de junio 2016, rec. 2527/2014 , declara respecto a la prescripción de las acciones en estos casos que ' a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse , ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o la del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».

c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico ». Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo », «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar al informe propuesta». Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es «cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios '.

En este caso, es cierto que el actor no reclamó contra la Resolución del INSS que le declaraba afecto de IPT, siendo también cierto que reclamó, estando impugnada dicha resolución, la indemnización que como mejora voluntaria venía establecida en el Convenio Colectivo, pero también es cierto que las Mutuas responsables, no solo habían demandado contra su declaración de responsabilidad por el INSS, porque fuera la otra la responsable, sino porque la IPT declarada no derivaba de AT y no es hasta la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2008 , confirmando la sentencia de instancia, cuando quedó fijado definitivamente que la IPT declarada por la resolución del INSS, derivaba de AT, por ello cuando el actor formuló su denuncia penal, la acción civil no podía ejercitarse, hasta tanto no quedara concluido el proceso iniciado y por ello, al no encontrase prescrita en dicho momento, 21 de julio 2007, la acción para reclamar, cuando se interpuso la papeleta de conciliación el 17 de mayo 2015, dictando sentencia la Audiencia Provincial de Cádiz, el 23 de junio 2015 , confirmando el sobreseimiento del procedimiento penal, la acción no había prescrito.

Sin perjuicio de lo razonado, también la sentencia, como se ha indicado, señala para rechazar la demanda que la IPT sufrida tiene su origen en el AT sufrido el 6 de marzo 2000 , cuando trabajaba para empresa que no ha resultado demandada, teniendo en cuenta la Resolución del INSS que reconocía la invalidez, la responsabilidad compartida de ambas Mutuas, por los AT de 6 de marzo 2000 y 23 de abril 2004 y de haber existido responsabilidad por falta de medidas de seguridad en este último AT, es necesario que se hubiese producido algún daño, pero los que ahora solicita tendrían causa no del AT último, tan solo estuvo de baja 21 días y causó alta por curación, sin secuelas, sino en el de 6 de marzo 2000. Razonamiento que se debe aceptar, porque de este último AT, tras el alta de 16 de agosto 2004, por curación, apareció una recidiva por las mismas lesiones, baja por IT de 14 de octubre 2004, causando alta con informe propuesta que determinó la declaración de IPT y como recoge la Sentencia de esta Sala, núm. 174, de 18 de enero 2018, rec. 176/2017 , reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

En último lugar, sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los ' artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L ., se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador', mas ello, no quiere decir 'que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones', declarando también, STS. Sala 4ª, de 15 de octubre 2014, rec.

3164/2013 que ' la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ' y que, en cuanto a la carga de la prueba, ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) y que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida.

En este caso, como razona debidamente la sentencia el empresario acreditó las medidas preventivas, respecto al AT, sin que se probase daño alguno y la declaración de IPT, se inicia a partir de una recidiva de las lesiones y no de AT alguno, teniendo origen la declaración de IPT, en el sufrido en el año 2000, no en el sufrido en el año 2004 y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, no cabe sino su íntegra confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso, al no apreciarse en dicha sentencia ninguna de las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar del recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D.

Millán , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1, de Jerez de la Frontera, de 19 de enero 2017 , en virtud de demanda sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, instada por el mismo, debiendo confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.