Sentencia SOCIAL Nº 1677/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 992/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01677/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002282
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000992 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000570 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Flora
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1677/18
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 992/2018, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA
SANCHEZ, en nombre y representación de Flora , contra la sentencia número 469 /2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000570/2017, seguidos a instancia
de Flora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Flora presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469/2017, de fecha trece de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Doña Flora , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1965, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios para EULEN, S.A. como limpiadora.

2º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 24 de mayo de 2017, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 26 de mayo de 2017, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

3º.- La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 7 de julio de 2017, cuya resolución recayó el 24 de julio de 2017, desestimándola.

4º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 968,99 euros y la fecha de efectos económicos, para el caso de estimación de la demanda, ha de ser fijada al cese.

5º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Trastorno ansioso depresivo. Tratamiento con Zinosal 12,5 mg (1-1-1), Mirtazapina 15 mg (0-0-1), Psicotic (0-0-1 o 2), Lexatin 1,5 mg (1-1-1) - Poliartralgias generalizadas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Flora , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social declarando que la actora no es tributaria de incapacidad permanente en ningún grado.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Flora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la actora de ser declarado en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en incapacidad permanente total para su profesión habitual articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal quinto de los hechos probados con apoyo en los informes médicos obrantes a los f. 62,236,58,59,72,90 emitidos por la sanidad publica, así como en el del f.181 de una clínica privada y en el informe medico de síntesis (f.105 y 106).

La revisión solicitada merece una respuesta favorable en cuanto a la transcripción del apartado de exploración y del tratamiento del informe medico de síntesis pues siendo reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el Art. 97.2 de la LRJS -, en el presente caso lo que se postula, en definitiva, es que el informe médico de síntesis, cuyo juicio diagnostico y valoración resultó acogido en el relato fáctico de instancia sirviendo de base al juzgador para formar su convicción, sea transcrito en su integridad, a fin de que la Sala pueda valorar si las dolencias del solicitante son o no invalidantes.

De otro lado procede añadir el edema leñoso en los miembros inferiores y el linfedema crónico que figuran en los informes de cirugía vascular de los f.62 y 85, no así la braquialgia bilateral, las parestesias en brazos, la patología lumbar, la perdida de fuerza en miembro inferior derecho y la anemia ferropénica a las que se hace referencia en el informe del f.58 por cuanto no constan como diagnósticos sino formando parte de la historia clínica: de otro lado no procede añadir la afectación del túnel carpiano pues sobre ser moderado y leve está pendiente de valoración por cirugía plástica para actuación terapéutica (f.106); la patología depresiva ya aparece recogida en el ordinal fáctico impugnado y, en fin, la RNM (f.181) contiene diagnósticos pero no el grado de limitaciones que los mismos producen.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de error de hecho interesa el recuro la adición de un nuevo hecho donde conste que la actora fue despedida por ineptitud sobrevenida el 17 de diciembre de 2017 y que tiene reconocido un grado de discapacidad del 52%, datos cuya inclusión se pretende resulta irrelevante a los efectos del signo del fallo, ya que el hecho de que la demandante haya sido despedida por ineptitud sobrevenida no prejuzga la existencia o no de incapacidad, y de otro lado en cuanto a la minusvalía ha declarado reiteradamente esta Sala, que el tipo de valoración que en una y otra instancias se acometen es distinta, pues, sabido es, la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a un trabajador, siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones, mientras que la minusvalía justifica el derecho a la percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios economicos incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la perdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece, por lo que esta regida por el principio de profesionalidad; en consecuencia el grado de minusvalía reconocido no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia la infracción de los arts. 193 , 194-4 y 5 y 196-1 y 2 de LGSS en conexión con los arts. 11-1 c) y b), 12-2 y 3., 15 y 17 de la OM de 15-4-69 alegando en síntesis que la actora porta dos bastones ingleses con alteración en deambulación con miembro inferior derecho con claudicación lo que le impide trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios lo que le convierte en beneficiaria de una incapacidad permanente absoluta y de otro lado añade que la profesión de limpiadora es eminentemente física adoptando posturas forzadas y utilizando de modo reiterado la columna cervical, los hombros y los brazos así como sobrecarga del raquis y buena movilidad del aparato locomotor y en el ámbito psicológico acredita un trastorno depresivo recurrente y distimia con evolución torpida, por lo que entiende que con este cuadro secuelar no puede desarrollar al menos las tareas de su profesión de limpiadora y por otra parte trabajar con dolor concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo se revela como incompatible con el desempeño de cualquier trabajo.



CUARTO.- La incapacidad permanente total viene definida por en la Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo sino que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 , la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa la actora presenta un trastorno ansioso depresivo y poliartralgias generalizadas y si bien es cierto que en la exploración del informe de síntesis consta una deambulación autónoma claudicante a expensas del miembro inferior derecho, también lo es que la rodilla no esta globulosa, no se aprecia derrame y un ligero valgo de 10º y el balance articular es de -10º/110º (0-120º), roce rotuliano y algún crujido y en cuanto al balance muscular en la pierna derecha es 4-/5 y en la izquierda 4 +/5, añadiendo en las conclusiones que aunque hay un gran componente de dolor no hay una clara limitación funcional sin que por la gonalgia derecha por cuadro degenerativo esté prevista ninguna pauta de actuación por COT (cirugía ortopédica y traumatología).

Estos datos son corroborados por el informe de agosto de 2017 del Hospital de Jove que la sentencia asume y donde consta (f.239) que en la exploración tiene conservada la movilidad de la rodilla, sin derrame, siendo el resto inexplorable por hiperalgia y refiriendo dolor en toda la rodilla sin signos flogóticos ni inestabilidades, añadiendo que la cadera derecha esta libre, siendo leves los cambios degenerativos. El informe señala a continuación que aparte de quejarse de dolor muy intenso no compatible con sus lesiones, tiene nauseas y mareos y que para el dolor toma Durogesic que puede provocarle las nauseas, que quizás no lo necesite y que esta sobremedicada por la continua demanda de analgesia. De otro lado en cuanto al trastorno ansioso-depresivo señala la sentencia que no hay significativos déficits de atención o memoria y el humor depresivo y la ansiedad y este tipo de trastornos resulta incompatible con el desempeño de aquellas profesiones que exijan concentración, altas dosis de equilibrio psíquico o gran tensión emocional, que no es el caso de la de limpiadora. En resumen a la vista de todo ello no es de apreciar una merma en la capacidad de trabajo de la trabajadora que le impida atender con normalidad y eficacia los cometidos básicos de aquel oficio y no siendo atendible esta pretensión subsidiaria menos lo ha de ser la principal que solicita la declaración de incapacidad permanente absoluta, y habiéndolo estimado así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.