Sentencia SOCIAL Nº 1677/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1506/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1506/2019

NIG PV 48.04.4-18/009242

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009242

SENTENCIA N.º: 1677/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el/as Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de junio de 2019, dictada en proceso núm. 875/2018 sobre OSS, y entablado por Alicia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: Alicia con DNI NUM000 y nacida el NUM001 de 1961, es hija de Adriano y de Fermina.

Segundo:La demandante contrajo matrimonio en fecha de 13 de septiembre de 1987, fruto del cual no nacieron hijos; se divorció en febrero de 1993.

Tercero: Adriano falleció en fecha de 3 de diciembre de 2011.

A la fecha de su fallecimiento era perceptor de una pensión de jubilación contributiva sobre una base reguladora mensual de 1.458,39 euros.

Cuarto:La actora desde el 1 de mayo de 1996 ha convivido con sus progenitores en la vivienda sita en DIRECCION000 NUM002 de Bilbao dedicada a su cuidado.

No trabaja y no dispone de ingresos propios.

Quinto: Adriano tenía reconocido un grado de gran dependencia desde 2009 por la DFB, habiendo suscrito convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia con su hija, la demandante.

Sexto: Fermina, madre de la actora, tiene reconocido un grado de Gran dependencia desde 2012.

Fermina es perceptora de una pensión de viudedad que alcanza las siguientes cuantías brutas:

2012 18.150,02 euros

2013 18.331,46 euros

2014 18.377,24 euros

2015 18.160,80 euros

2016 18.469,22 euros

2017 18.561,76 euros

Séptimo:En el año 2012 la actora solicitó prestación a favor de familiares que le fue denegada por resolución administrativa; en el año 2017 solicitó nuevamente la prestación a favor de familiares que le fue denegada por resolución administrativa; dichas resoluciones no fueron impugnadas judicialmente.

En 2018 solicita nuevamente la prestación a favor de familiares que es denegada por resolución de 28 de mayo de 2018.

Se da por reproducido el expediente administrativo.

Octavo:La base reguladora de la prestación postulada a diciembre de 2011 era de 1.458,39 euros; el porcentaje de la prestación es del 20%.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Alicia frente a INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la beneficiaria demandante que solicita la prestación de favor de familiares en relación al hecho causante acontecido por el fallecimiento de su ascendiente el 3 de diciembre de 2011, con un historial de reclamación en diferentes anualidades y que se reproduce finalmente en la petición de 24 de mayo de 2018, que es nuevamente denegada en la vía administrativa con la única motivación de existir ingresos en la unidad familiar superiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, atendiendo a denominada técnicamente carencia de medios propios de vida, que son objeto de comparación con la obligación y posibilidad de prestar alimentos que presenta su madre que percibe una pensión de viudedad que igualmente delimita en cuantías brutas. La juzgadora de instancia aplica el anterior artículo 176 de la Ley General de la Seguridad Social, actualmente 226, recuerda una normativa aplicable ( artículos 5 del Decreto 1646/72 para la aplicación de la Ley 24/72; artículo 40 del Reglamento General, Decreto 3158/1966, artículo 22 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967), así como la doctrina jurisprudencial que reproduce respecto de la obligación alimenticia citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, Recurso 1045/2014. Concluye que los ascendientes están obligados a prestar alimentos si bien reproduce parte de la Sentencia de 15 de octubre de 2015 y entiende que procede desestimar la papeleta de demanda, además de por una cuestión formal, por haberle sido ya denegado por resolución administrativa no impugnada judicialmente y que ha devenido firme (una especie de cosa juzgada administrativa), entendiendo que debió haber recurrido tal resolución en la vía administrativa e impugnado judicialmente, concluyendo, a mayor abundamiento, que queda acreditado que en todas las anualidades desde el año 2012 los ingresos brutos de la ascendiente-madre han superado el doble del salario mínimo interprofesional, por lo que existe un familiar con obligación de prestar alimentos en medida suficiente para denegar la prestación.

Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suman otros cinco motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte de la entidad gestora.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado sexto al objeto de que se recojan las percepciones de la pensión de la viudedad de su madre en cuantías de ingresos brutos desde el año 2012, en concreto hasta enero de 2019, para lo que se basa en las documentales especificadas, y en concreto en el folio 155 que refleja la certificación de la entidad gestora respecto de dichas cuantificaciones en tales periodos, a criterio de la Sala podrá tener éxito en tanto en cuanto podemos fijar, siguiendo ese cuadro que damos por reproducido en el folio 155 con los importes brutos y netos de las percepciones, no sólo del hecho causante del año 2012 (aun cuando habría que hablar de diciembre de 2011) sino también en la solicitud ahora en el período al menos de 2018.

Ni que decir tiene que la plasmación de las percepciones de ingresos brutos cobran importancia vital y exigirán además su delimitación en función de los salarios mínimos interprofesionales que perciben igualmente como cuestionamiento jurídico.

Con ello vamos a dar por reproducidos como ingresos brutos en el 2012 la cuantía de 17.933,95 (netos sería 16.678,57); en el 2013 la cuantía de 18.331,46 (netos sería 17.048,22); en el 2014 la cuantía de 18.377,24 (netos sería 17.090,78); en el 2015 la cuantía de 18.423,16 (netos sería 17.133,48); en el 2016 la cuantía de 18.469,22 (netos sería 17.176,32); en el 2017 la cuantía de 18.515,42 (netos sería 17.219,30); en el 2018 la cuantía de 19.432,58 (netos sería 17.984,02); y en el 2019 la cuantía de 7.903,18 (netos sería 7.033,83).

Por lo tanto en lo que es el dintel del primer período a reseñar de 2012 obtendríamos 17.993,95 euros brutos; y en el litigioso año 2018, 19.432,58. Hacemos dichas precisiones para tener en cuenta no sólo el hecho causante sino, a pesar de la imprescriptibilidad de las prestaciones, el devengo retroactivo máximo de las tres mensualidades que pueden ser objeto de reclamación jurídica y judicial.

Por lo mencionado procede estimar la revisión fáctica propuesta por la beneficiaria recurrente en tanto en cuanto está basada en documentales públicas contrastadas y resulta de vital importancia al objeto de vislumbrar los ingresos brutos existentes de las distintas anualidades como requisitos comparables de cara a justificar el término de carencia de rentas o medios propios de vida.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la beneficiaria recurrente denuncia la infracción no sólo del artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, actualmente artículo 226, sino también el artículo 5 del Decreto 1646/72 que aplica la Ley 24/72; el artículo 40 del Reglamento de prestaciones económicas aprobado por Decreto 3158/66 y el artículo 22 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967 en lo que se establece para las prestaciones de muerte y supervivencia, en concreto en favor de familiares que ya ha desarrollado la instancia y reproducido literalmente en la sentencia, abordaremos la exigencia del cumplimiento del requisito en el momento del hecho causante y el devengo posible prestacional para con la siguiente reclamación efectuada administrativamente en el año 2018.

Para ello advertimos también la denuncia de infracción jurídica que ha efectuado la beneficiaria para con el artículo 178 de la Ley General de Seguridad Social, como el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para precisar que estamos ante derechos imprescriptibles, como el reconocimiento de prestaciones de muerte y supervivencia, sin perjuicio de que los efectos económicos de su reconocimiento (no prescritos) se puedan producir sólo a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, advirtiendo, sin perjuicio de las figuras de la caducidad de la acción o de la prescripción de los derechos, que lo evidente es que no existe la figura de cosa juzgada administrativa, ni la firmeza de cualesquier actos administrativos o resoluciones no impugnadas que no generan una situación jurídica inatacable, por cuanto en el ámbito de los actos administrativos de Seguridad Social no existe una figura de cosa juzgada material y formal, pudiéndose reproducir la reclamaciones en tanto en cuanto el derecho no haya prescrito, como aquí acontece en el supuesto de autos.

Es por ello que si bien formalmente se hizo reclamación en el año 2012, denegada administrativamente y con una resolución administrativa no impugnada en el ámbito administrativo ni tampoco en el judicial (cuestión única que podría haber llevado aparejada una figura de cosa juzgada), la inexistencia de la prescripción del derecho y la posibilidad de los efectos retroactivos de tres mensualidades, respecto de la última reclamación impugnada, permitirán a esta Sala apreciar elementos interpretativos y de decisión, como bien denuncia la recurrente en su última motivación jurídica, que han supuesto una vulneración del artículo 97.2 de la LRJS, por cuanto la instancia ha incurrido en una incongruencia extra petitaal haber otorgado con una argumentación jurídica otra causa denegatoria basada en fundamentos de derecho no expuestos en la resoluciones administrativas respecto del razonamiento de denegaciones previas administrativas.

Y es que partiendo de forma evidente de derecho a reproducir las reclamaciones de prestaciones, cuando éstas hayan sido denegadas administrativamente, y en tanto en cuanto no exista una figura de cosa juzgada judicial (con resolución judicial firme), es posible que en tanto en cuanto las prestaciones sean imprescriptibles, proceda su reclamación en tiempo y forma, reproduciendo, como es el caso, solicitudes administrativas.

Y en lo que se refiere a la exigencia de los requisitos de prestación a favor de familiares, y atendiendo a la causa de denegación que impera en la carencia de medios propios de vida, en las necesidades de asistencia alimenticia para con el ascendiente-madre de la demandante, esta Sala podrá ciertamente determinar la capacidad económica del ascendiente alimentante a través de las prestaciones de pensión de viudedad en ingresos brutos, cual acontece en el estudio de nuestra doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018, Recurso 2354/16, que trayendo a colación la aplicación del subsidio de desempleo, tiene en cuenta el artículo 215.3.2 de la Ley General de Seguridad Social, para a partir de la reforma de la Ley 39/2010 entender que las rentas se computarán en su importe íntegro o bruto).

Sin embargo, no lo es menos que en nuestra doctrina jurisprudencial, por ejemplo en la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, Recurso 4163/2010, se permite en el ámbito del devengo de la prestación en favor de familiares descubrir gastos deducibles de los ingresos de la persona obligada a prestar alimentos buscando su determinación de capacidad económica, y aun cuando la resolución judicial no recoja una doctrina unificada por falta de contradicción.

Y es en este supuesto, en el que a la vista del hecho causante que las partes convienen en el año 2012 (aunque el fallecimiento era de diciembre de 2011), los importes brutos de los rendimientos de la pensión de viudedad del ascendiente se elevan a 17.933,95, cuando el salario mínimo interprofesional anual con pagas extraordinarias alcanzaría 8.979,60 euros, siendo el doble de 17.959,20 euros, por lo tanto ligeramente inferior la prestación de viudedad, se daría derecho al acceso prestación de favor de familiares. Sabiendo que, a mayor abundamiento, podríamos considerar incluso la posibilidad de determinados gastos deducibles que lo eran, o el parámetro de la existencia reconocida de un grado de gran dependencia desde el año 2012 para con la ascendiente, según el Hecho Probado sexto, y la suscripción de un convenio especial de cuidadores no profesionales para la situación de dependencia, que conlleva también una cotización o gasto social según el Hecho Probado quinto inalterado. Con ello queremos manifestar que a la sumatoria de los ingresos brutos posibles (pensión de viudedad) habría que descontarle determinados gastos deducibles que la doctrina jurisprudencial ha delimitado sobre todo en gastos sociales (valdría con las cotizaciones de seguridad social del convenio especial sin perjuicio de la prueba de algunas otras).

Ello nos conduce inexorablemente a que en el momento del hecho causante y para el período del año 2012, y aun cuando vio desestimada su resolución administrativa primigenia no impugnada judicialmente, lo cierto es que la beneficiaria cumplía mínimamente los requisitos de carencia de rentas suficientes o de medios propios de vida para con su ascendiente alimentista debiéndose haber otorgado la prestación del subsidio de favor de familiares.

Y aun cuando puede ser cierto que en períodos posteriores, de las anualidades corregidas del año 2013 al 2017, se hubiesen dado situaciones que superan el dintel de la carencia de medios de vida propia, rentas del grupo familiar que pudieran superar en su contribución el importe del salario mínimo interprofesional, a ello hubiera determinado, en su caso, una suspensión de la prestación correspondiente por incompatibilidades de rentas, con lo que nuevamente en el año 2018 el importe bruto de la prestación de pensión de viudedad era de 19.432,58, y nuevamente deviene inferior al importe de los salarios mínimos interprofesionales (10.302.60 por dos personas, que son 20.605.20), lo que permite acceder a la prestación de favor de familiares, sin perjuicio de la eficacia retroactiva única y exclusivamente de las tres mensualidades, que atienden a la solicitud de 24 de mayo de 2018, y que otorgamos a partir del 24 de febrero del mismo año, con la base reguladora que se corresponde con el Hecho Probado octavo (1.458,39 €/m) y una prestación del veinte por ciento.

En resumidas cuentas, procederá la estimación parcial del Recurso de Suplicación de la beneficiaria recurrente en el sentido de conceder el derecho a la prestación de favor de familiares a partir del 24 de febrero de 2018, con una prestación del veinte por ciento de una base reguladora de 1.458,39 euros, en tanto en cuanto reúna los requisitos económicos estudiados, debiendo estar y pasar por tal declaración la entidad gestora y el servicio común de la Seguridad Social.

CUARTO.-Como quiera que la beneficiaria recurrente no sólo goza del beneficio de justicia gratuita sino que ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención del artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Suplicación interpuesto por Alicia contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 875/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se revoca parcialmente la resolución de instancia, se reconoce el derecho de prestación de favor de familiares con fecha de efectos 24 de febrero de 2018, prestación del veinte por ciento (20 %) de la base reguladora de mil cuatrocientos cincuenta y ocho euros con treinta y nueve céntimos mensuales (1.458,39 €/m) con cargo a la entidad gestora y al servicio común, que deberán hacer frente a sus abonos y revalorizaciones.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1506-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1506-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.