Sentencia Social Nº 1678/2011, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5100/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:27028 44 4 2010 0000033

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005100 /2010-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEM: 0000014/2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 DE LUGO

Recurrente/s:Jose María , Luis Manuel , NOKIA SIEMENS NETWORKS SL , NOKIA

SIEMENS NETWORKS OY

Abogado/a:TERESA BURGO GARCIA, MARIA TERESA SOUTO NEIRA , PEDRO ESCUDERO ARRANZ , PEDRO

ESCUDERO ARRANZ

Procurador:, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , BEATRIZ CASTRO ALVAREZ

Graduado Social:

Recurrido/s:ERICSSON NETWORKS SERVICES SL, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA ( ORANGE ESPAÑA )

Abogado/a:ESTHER VICENTE RODRIGUEZ, IAGO ROMERO SANCHEZ

Procurador:LUIS FERNANDEZ-AYALA MARTINEZ,

Graduado Social:

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005100/2010, formalizado por el/la D/Dª la letrada Dª Teresa Burgo García, la letrada Dª María Teresa Souto Neira. D. Pedro Escudero Arranz, en nombre y representación de Jose María , Luis Manuel , NOKIA SIEMENS NETWORKS SL, NOKIA SIEMENS NETWORKS OY, contra la sentencia número 301/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000014/2010, seguidos a instancia de Jose María , Luis Manuel frente a NOKIA SIEMENS NETWORKS SL, NOKIA SIEMENS NETWORKS OY, ERICSSON NETWORKS SERVICES SL, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA ( ORANGE ESPAÑA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose María , Luis Manuel presentó demanda contra NOKIA SIEMENS NETWORKS SL, NOKIA SIEMENS NETWORKS OY, ERICSSON NETWORKS SERVICES SL, FRANCE TELECOM ESPAÑA SA (ORANGE ESPAÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 301/2010, de fecha 11 de junio de 2010 .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los demandantes prestan sus servicios en la empresa ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L., con CIF N° B- 910707l4, dedicada a la actividad económica de telecomunicaciones, con arreglo a las siguientes circunstancias: D. Luis Manuel , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM000 , presta sus servicios para dicha entidad como técnico operación y mantenimiento-maestros industriales, desde el 25 de junio de 2001 y salario mensual de 3.671,98 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. D. Jose María , mayor de edad y con D.N.I. N° NUM001 , presta sus servicios para dicha entidad como técnico operación y mantenimiento-maestros industriales, desde el 28 de abril de 2000 y salario mensual de 3.747,45 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras./ SEGUNDO.- En fecha 20 de mayo de 2009 la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. comunicó a ERICSSON NETWORK SERVICES S.L., la finalización del contrato de arrendamiento para operación y mantenimiento de primer nivel en zona de la red GSM/GPRS de AMENA ENTRE RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (hoy France Telecom) y NEWTELCO SERVICES. S.A. El 9 de junio de 2009, la demandada solicitó a France Telecom .que identificase a la nueva entidad suministradora de los servicios. Dichas comunicaciones se encuentran unidas a las actuaciones y se dan por expresamente reproducidas./TERCERO.- ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. mantuvo conversaciones directas de junio a noviembre de 2009, con Sr. Marcos , que aceptaba conocer la problemática de la nueva contrata y la subrogación./CUARTO.- Desde data 1 de diciembre de 2009, la empresa NOKIA SIEMENS NETWORKS 0Y tiene la concesión de la red, que hasta ese momento tenía la empresa ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. Dicha entidad tiene como domicilio a efectos de notificaciones una dirección en Tres Cantos (Madrid), C/ Ronda de Europa n° 5, 28760, que es la misma que el de la entidad NOKIA SIEMENS NETWORKS S.L. La entidad ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. envió la comunicación y toda la documentación a ese domicilio, utilizando unas veces como destinatario a NOKIA SIEMENS NETWORKS sin más y otras con la referencia S.L./QUINTO.- En fecha 27 de octubre de 2009, con efectos del día 30 de noviembre de 2009, la demandada ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L., comunicó a los actores carta de despido. El contenido de la carta es el siguiente:'Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que en fecha 30 de noviembre quedará extinguida su relación laboral con esta empresa, como consecuencia de la rescisión por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., del contrato de servicio de Operación y Mantenimiento de primer nivel de la red que tenía suscrito con Ericsson Network Services, S.L. y al que Ud. estaba adscrito en la provincia de LUGO. En consecuencia, y estando Ud. adscrito al citado servicio, con esa misma fecha, cesará de prestar servicios por cuenta de esta empresa y causará baja. A partir de la fecha de cese tendrá a su disposición la liquidación de haberes que pueda corresponderle así como certificado de empresa necesario para la tramitación de las prestaciones por desempleo. Conforme nos ha sido informado por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA S,A., titular del servicio contratado, desde el día 1 de diciembre de 2009 la nueva adjudicataria del servicio será la empresa NOKIA SIEMENS NETWORKS, S.L. Igualmente le informamos que el Convenio Colectivo del sector del Metal de aplicación en su Provincia, establece que las empresas adjudicatarias de servicios de mantenimiento se subrogarán en los contratos de trabajo de los empelados del servicio adjudicado, razón por la que Ericsson Network Services S.L. ya le ha remitido a NOKIA SIEMENS el listado de los empleados afectados y la documentación contractual correspondiente a efectos de que pueda darles de alta en la Seguridad Social. Así pues. Vd. deberá dirigirse a NOKIA SIEMENS NETWORKS, S.L. con domicilio en calle Ronda Europa,528760 de Tres Cantos (n° de teléfono de centralita 91 112 10 00) a la que deberá requerir a efectos de ejercer su derecho de subrogación en su puesto de trabajo. Aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados y saludarle.'/SEXTO.- ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. comunicó a los actores que Nokia, S.L. era la nueva adjudicataria del servicio, que realizaban desde el 1 de diciembre de 2009, y que por el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Lugo, se subrogara en sus contratos. Los actores solicitaron a dicha entidad ser subrogados, como habían sido desde que comenzaron a trabajar, con los mismos derechos y obligaciones. Nokia, S.L., al recibir dicho escrito, les contestó que no es la nueva adjudicataria, y que no ha suscrito ningún contrato con France Telecom. Desde esa fecha los actores no ha vuelto a trabajar en su anterior puesto de trabajo, al no aceptar ni la entidad NOKIA SIEMENS NETWORKS 0V, ni NOKIA SIEMENS NETWORKS S.L. subrogarse como empresarios de ellos./SÉPTIMO.- Los actores no han ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical./OCTAVO.- El 16 de diciembre de 2009 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia respecto a la entidad NOKIA SIEMENS NETWORKS S.L., y sin efecto respecto a la entidad ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Manuel y D. Jose María , debo declarar y declaro improcedente los despidos de los actores con efectos de fecha 30 de noviembre de 2009, y condeno a las demandadas NOKIA SIEMENS NETWORKS OY y NOKIA SIEMENS NETWORKS S.L. a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a las demandantes en su puesto de trabajo o indemnizarles por la extinción de su relación laboral con la cantidad de 46.818 euros a D. Luis Manuel y 54.340,20 euros a D. Jose María y, en todo caso, a abonar a las trabajadores los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 122,40 euros diarios a D. Luis Manuel y 124,92 euros diarios a D. Jose María , debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Asimismo desestimo la demanda frente a las entidades ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. y FRANCE TELECOM, S.A., absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose María , Luis Manuel , NOKIA SIEMENS NETWORKS SL, NOKIA SIEMENS NETWORKS OY formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 17 de noviembre de 2010.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los actores, declarando la improcedencia de su despido, interpone recurso la representación letrada del primero de ellos, que construye su inicial motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión del hecho probado primero , con la finalidad de que la antigüedad de don Jose María quede fijada desde el día 20 de diciembre de 1999, citando a tal fin los documentos de los folios 1018 a 1024, 1040 a 1042 y 1064 a 1073 de los autos. Sin embargo, no procede, ya que la concreta determinación de la antigüedad en pleitos como el que nos ocupa es una cuestión jurídica, propia de examen del derecho aplicado, de tal manera que ha de ser en tal sede y afrontando la infracción legal que denuncia el actor al amparo del art. 191 c) LPL donde se resuelva por la Sala.

SEGUNDO.- En el último de los motivos de suplicación de la parte codemandante, con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , se denuncia infracción del art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta, estimando, en esencia, que si se declara que la antigüedad del trabajador es desde el 20 de diciembre de 1999, la indemnización que le correspondería percibir al trabajador ascendería a 55.195,08 €.

El motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presentelitis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que el actor vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 28 de abril de 2000, sin que la parte recurrente haya intentado en este concreto trámite de suplicación incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permita asegurar que el actor ya prestaba servicios con anterioridad a dicha fecha, afirmando incluso el juzgador de instancia que tal circunstancia no ha quedado acreditada, al producirse una ruptura del vínculo laboral.

TERCERO.-El recurso del segundo de los actores construye su inicial motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando la revisión del hecho probado primero , con la finalidad de que se indique que don Luis Manuel viene prestando servicios para la empresa ERICCSSON NETWORK SERVICES, S.A. desde 28 de septiembre de 2000 como técnico de operación y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 4.422,15 euros. La adición, que se sustenta en los documentos de los folios 1018 a 1039 de los autos, no procede, ya que: 1º) tanto la concreta antigüedad como el salario regulador en pleitos como el que nos ocupa es una cuestión jurídica, propia de examen del derecho aplicado, de tal manera que ha de ser en tal sede y afrontando la infracción legal que denuncia el actor al amparo del art. 191 c) LPL donde se resuelva por la Sala; 2º) con la revisión propuesta la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; 3º) el recurrente pretende que la Sala haga una valoración de un bloque homogéneo de la prueba practicada, lo que es improcedente en este trámite extraordinario del recurso de suplicación; y 4º) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoraciónex novopor el Tribunal Superior de la globalidad o de un conjunto homogéneo de documentos de la prueba practicada.

CUARTO.- En el último de los motivos de suplicación de la otra parte codemandante, con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , se denuncia infracción por aplicación errónea del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , estimando, en esencia, que si se declara que la antigüedad del trabajador es desde septiembre de 2000, la indemnización que le correspondería percibir al trabajador deberá aumentarse conforme a esa antigüedad.

El motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presentelitis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que el actor vino prestando servicios para la empresa demandada desde el 25 de junio de 2001, sin que la parte recurrente haya intentado en este concreto trámite de suplicación incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permita asegurar que el actor ya prestaba servicios con anterioridad a dicha fecha, afirmando incluso el juzgador de instancia que tal circunstancia no ha quedado acreditada, al producirse una ruptura del vínculo laboral.

QUINTO.- La sentencia de instancia es también recurrida por la representación procesal de las empresas NOKIA SIEMENS NETWORKS, S.L. y NOKIA SIEMENS NETWORKS, OY, que dedica sus cuatro primeros motivos de suplicación a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Sin embargo, la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte demandante en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión alius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de los comprendidos en elartículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civilo escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental...'. Y en esta ocasión, la parte presenta varias resoluciones, en concreto, sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla-León (Burgos) de 14 de septiembre de 2010 ( sentencia núm. 513/2010 ), auto del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Palencia de 8 de junio de 2010 ( autos núm. 699/2009), auto del Juzgado de lo Social núm. uno de los de Ourense de 12 de mayo de 2010 ( autos núm. 7/2010), sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Almería de 21 de junio de 2010 ( autos núm. 70/2010), sentencias del Juzgado de refuerzo de lo Social de Almería de 14 de julio de 2010 y 12 de julio de 2010 (autos núm. 68 y 114/2010 ), debiendo pues examinarse su carácter y si pueden incluirse en las excepciones del artículo 270 LEC . Pues bien, respecto de ello cabe decir que no reúnen los requisitos exigidos legalmente, ya que las resoluciones judiciales no tienen (salvo cuestiones de orden público procesal) en el ámbito procesal laboral naturaleza documental, no resultando medio probatorio hábil para la revisión de los hechos probados en la resolución de instancia. Y es que, en efecto, las sentencias no tienen la consideración de prueba documental a efectos de recurso, tal y como pone de manifiesto, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995 (repertorio aranzadi 2007/1995 ), ya que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada de manera vinculante por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

Escribíamos antes que la parte recurrente construye sus cuatro primeros motivos de suplicación al amparo del art. 191 b) LPL , solicitando las siguientes revisiones de los hechos declarados probados:

A.- Que el HDP 4º quede redactado como sigue: 'Desde data 1 de diciembre de 2009, la empresa NOKIA SIEMENS NETWORKS OY ha asumido la gestión integral de las redes de telefonía, móviles, fija y de empresas de las que es titular FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en virtud de contrato suscrito entre estas dos empresas, que incluye no sólo tareas de mantenimiento sino, también, tareas de planificación, replanteo, adquisiciones y permisos, ingeniería, instalación y puesta en marcha, optimización, pruebas e integración actualizaciones y modificaciones, tanto de redes móviles, como de la red fija, como de la red empresarial. Dicha entidad tiene como domicilio a efecto de notificaciones una dirección en Tres Cantos (Madrid)- c/ Ronde de Europa nº. 5, 28760, que es la misma que el de la entidad NOKIA SIEMENS NETWORKS, S.L.'. La modificación se apoya en el documento 6 del ramo de prueba de la empresa France Telecom España, S.A., consistente en el contrato que la vinculó con Ericsson Network Services, S.L., y en el mapa de actividades que figura como documentos 44 y 45 del ramo de prueba de la recurrente.

No se accede a ello, ya que: 1º) con la redacción propuesta la parte recurrente pretende imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; 2º) la modificación que se propone presenta un claro signo valorativo-conclusivo; y 3º) la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del juzgador de instancia, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria, que es justo lo que no sucede en esta ocasión, resultando la redacción propuesta de la interpretación, lógicamente parcial e interesada, que la parte recurrente hace de los documentos invocados.

B.- Adicionar un nuevo HDP del tenor literal siguiente. 'En fecha 22 de julio de 2005 la representación de la empresa ERICCSSON NETWORK SERVICES, S.L. y de los trabajadores, para homogeneizar las condiciones de los diferentes colectivos de los trabajadores de su plantilla, celebran una serie de acuerdos uno de los cuales, el segundo, dispone expresamente que empresa y representantes legales de los trabajadores acuerdan «Tomar como norma básica de referencia el convenio colectivo de la industria del metal de la comunidad de Madrid, de forma que en lo no previsto en el «Acuerdo de homogeneización de las condiciones de trabajo de Managed Services» sea de aplicación el referido convenio colectivo»'. La adición, que se sustenta en los documentos 1 y 3 del ramo de prueba documental de los recurrentes, no procede, ya que el error que se achaque a la resolución de instancia ha de recaer sobre el hecho, es decir, sobre elfactumde toda relación, delimitación conceptual que excluye de la revisión la redacción de cualquier norma y su exégesis, pues, en otro caso, se tergiversaría el razonamiento silogístico, propio de la sentencia, e incluso se podría llegar a predeterminar el fallo, y es que, en efecto, el propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas (o de la interpretación que la parte haga de las mismas), que no constituyen documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la pruebas, y toda cuestión respecto a ellas ha de ser denunciada por la vía del artículo 191 c) LPL , es decir, por el motivo de infracción de normas jurídicas o de jurisprudencia. En efecto, 'el propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas, carácter que tiene el convenio colectivo(arts. 82 y concordantes del Estatuto de los TrabajadoresET); convenio del que, consecuentemente, no constituye un documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la pruebas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 [rec. núm. 3350/1998 ]).

C.- Adicionar un nuevo hecho probado, en el que se indique lo que sigue. '

DECIMO.- La empresa ERICSSON NE~ORK SER y/CES, S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo Expediente de Regulación de Empleo el día 19 de junio de2009,solicitando autorización para la extinción de 332 contratos de trabajo, sobre una plantilla de 1.386 empleados, alegando como causa la cancelación del Contrato de arrendamiento para la operación y mantenimiento del primer nivel en zona de la red GSMIGPRS notificada por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. a ERICSSON NETWORK SER VICES, S.L. el 20 de mayo de 009.

En fecha 11 de noviembre de 2009 la Dirección General de Trabajo e Inmigración dictó resolución autorizando la extinción de hasta un máximo de 240 contratos de trabajo en los términos, forma y condiciones recogidos en el Acta de Acuerdo del Período de Consultas, en su modalidad de Preacuerdo, de 7 de octubre de 2009, y en el Acta Final de5de noviembre de 2009.

El punto 3° del Preacuerdo de fecha 7 de octubre de 2009 tiene el siguiente tenor:

«Tercero. Subrogación. Se ajustará a los siguientes principios:

1-No se computarán a efectos del número mencionado en el punto primero anterior, aquellos trabajadores que legalmente puedan acogerse al beneficio de la subrogación dando así continuidad a su actividad como técnico de mantenimiento de los sistemas de telecomunicaciones de la red de Orange. Esta circunstancia vendrá determinada por que tal derecho a la subrogación sea contemplada en el Convenio Colectivo de la provincia donde presten sus servicios.

2- Ericsson Networks Services, S.L. comunicará a la nueva adjudicataria del servicio la previsión contenida en los respectivos Convenios Colectivos proporcionándole toda la información requerida legal y convencionalmente a dichos efectos, entre ellos, el listado de trabajadores que pueden acogerse al beneficio de la subrogación.

3- Los trabajadores deberán instar su derecho a la subrogación, así como en caso de que dicho derecho les sea denegado, ejercitar las correspondientes acciones legales y judiciales frente a la compañía que les hubiera denegado la subrogación, en defensa de su derecho a la misma.

4- En el supuesto de que el derecho a la subrogación e incorporación en plantilla no fuera reconocido a los trabajadores por la nueva adjudicataria del servicio de Orange y tras ejercitar las acciones judiciales pertinentes, recayera una sentencia firme desestimatoria de la demanda de los trabajadores o condenara a la empresa adjudicataria al abono a los trabajadores de una cantidad interior a la que hubiera resultado de haber estado aquéllos incluidos en el ERE, Ericsson Network Services, S.L. se compromete a garantizar a dichos trabajadores las mismas compensaciones económicas del presente ERE, esto es, el abono de una cuantía neta similar a las cantidades netas que hubieran resultado de aplicación en el caso de haber estado incluidos en la lista de trabajadores afectados por el ERE o, en su caso, el complemento de las cantidades que restaran hasta alcanzar dicha cifra.

5- La garantía prevista en el párrafo anterior contemplará, en el supuesto de que la compañía resultase condenada al pago de salarios de tramitación correspondientes a fechas posteriores a 1 de diciembre de 2009, que dicha cantidad sea deducida del montante total de las mejores condiciones previstas en el presente ERE sobre las previstas en sentencia o resolución judicial.

6- El texto sobre subrogación que figure en el acuerdo que finalmente se formalice, si ello sucediere, se elaborará por los asesores legales de las partes en base a los principios antes enunciados.»

El punto tercero del Acuerdo de fecha 5 de noviembre de 2009 establecía el siguiente acuerdo:

«Tercero. Subrogación.

Que la relación de trabajadores con derecho a subrogación por aplicación de los respectivos Convenios Colectivos Provinciales se acompaña como Anexo III.

Que a estos efectos Ericsson Network Services, S.L. ha notificado a Nokia Siemens Networks, S.L. nueva adjudicataria del Servicio de Operación y Mantenimiento de primer nivel de la red de France Telecom España, S.A. la relación de trabajadores con derecho a permanecer en su puesto de trabajo en razón a las cláusulas de subrogación contenidas en los convenios colectivos provinciales de aplicación.

Que en fecha inmediata estos trabajadores recibirán de Ericsson Network Services, S.L. la carta que se adjunta como Anexo IV y el pertinente certificado de empresa indicando la causa de extinción de su relación laboral a los efectos de la percepción del seguro de desempleo.

Que en el supuesto de que la nueva adjudicataria se oponga a la subrogación estos trabajadores articularán la pertinente demanda por despido contra Ericsson Network Services, S.L. y Nokia Siemens Networks, S.L. y si laSentencia que en primera instancia se dicte entiende que no procede la subrogación, tendrán derecho a beneficiarse de las condiciones de extinción contenidas en el preacuerdo de 7 de octubre de 2009».

A este acuerdo de5de noviembre de 2009 se adjunta, en efecto, como Anexo 1, el preacuerdo de 7 de octubre de 2009 y como Anexo III la relación de trabajadores que, a juicio de Ericsson Network Services, S.L., tenían derecho de subrogación, entre los que figuran los actores/'

La adición se sustenta en los documentos 48 y 49 de la documental de las recurrentes. Se accede a ello, en el sentido de dar por reproducidos los citados documentos.

D.- Añadir un nuevo HDP en el que se indique que 'los contratos de trabajo suscritos por ERICSSON NETWORK SERVICES, S.L. con posterioridad al Acuerdo de fecha 20 de junio de 2006 contienen una cláusula de remisión a lo establecido en el Convenio Colectivo del Metal de la Comunidad de Madrid, para lo no previsto en dichos contratos'. La adición se apoya en los documentos 9 a 26 del ramo de prueba de los recurrentes. No se accede a ello, ya que dicha adición presenta carácter valorativo-conclusivo más que meramente fáctico.

SEXTO.- Como quinto motivo de suplicación, las empresas codemandadas aquí recurrentes, con amparo en el art. 191 c) LPL , denuncian infracción por interpretación errónea del art. 44 ET , por estimar, en esencia, que ni existe unidad productiva autónoma, ni un supuesto se sucesión de plantillas como fundamento de una hipotética transmisión de empresas, ni tampoco transmisión de la infraestructura empresarial básica para el ejercicio de la actividad.

Así formulado, de este motivo de suplicación lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que en principio haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 194.2 Ley de Procedimiento Laboral dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el art. 44 ET , tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que 'lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera elartículo 3 del Código Civildel que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez', lo que vino a suponer que 'esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cual puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente'.

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tienela naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 194 LPL : 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 44 ET .

Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción del art. 44 ET , sin más concreciones, esto es, con cita genérica de un precepto como el art. 44 ET que consta de diez apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcciónex officiodel recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de diez apartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 194.2 LPL se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazarad limineel examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y es lo cierto que aquí la parte recurrente a lo largo de su extenso escrito de recurso denuncia que en el caso que nos ocupa ni existe unidad productiva autónoma, ni un supuesto se sucesión de plantillas como fundamento de una hipotética transmisión de empresas, ni tampoco transmisión de la infraestructura empresarial básica para el ejercicio de la actividad, por lo que no puede entenderse que nos encontremos ante u supuesto de sucesión de empresa.

Y siendo así, el motivo debe prosperar. Atendiendo a los hechos que han quedado acreditados en el presente pleito, y partiendo de la base de que lo dispuesto en el art. 44, apartados 1 y 2, del ET (allí donde se afirma que 'El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'), lo que debe determinar esta Sala es si, atendiendo a la situación fáctica aquí sometida a debate, cabe apreciar o no la existencia de subrogación empresarial entre las empresas codemandadas. Pues bien, como ya se anticipó, el dilema debe resolverse optando por la tesis que mantiene la empresa recurrente.

Como presupuesto previo, se hace necesario distinguir entre los distintos tipos de sucesión de empresa reconocidos por la jurisprudencia laboral. Así, debe distinguirse entre 'sucesión de empresa-organización' y 'sucesión de empresa-actividad'. En este sentido, y siguiendo la doctrina sentada ya desde antiguo por una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997 (rec. núm. 300/1997 ), para apreciar la existencia de un supuesto de hecho legal de sucesión de empresa se hace necesario prestar atención a 'la consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa...[lo que] permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción delart. 44 ET). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto «inter vivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión «mortis causa» de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propioart. 44 ET, y de la cláusula «sin perjuicio» delart. 49.1, g) Estatuto de los Trabajadores. El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. Elart. 51.11 EThabla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial'.

En efecto, la tradición jurídica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'ha exigido en la interpretación y aplicación delart. 44 ET que concurrieran los doselementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ... , aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ... En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión -SSTJCE 18-3-1986 ( TJCE 1986, 65) , Asunto Spijkerso19-5-1992 (TJCE 1992, 99) , Asunto Stiiching,10-12-1998 ( TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo,2-12-1999 ( TJCE 1999, 283) Asunto Allenyotros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco, entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 [rec. núm. 6432/2003 ]).

Así se pronuncia igualmente desde antiguo este Tribunal. A este respecto, cabe traer a colocación aquí la sentencia de este Tribunal de fecha 22 de enero de 2003 (rec. núm. 5557/2002 ), en la que, distinguiendo entre sucesión de empresa-organización y sucesión de empresa-actividad, se hacen las siguientes consideraciones: '1ª.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en lasSentencias de la Sala 4ª del TS de 9 julio 1991 (RJ 1991 5879),30 diciembre 1993 (Recurso 3218/1992 [RJ 1993 10078]),5 abril 1993 (RJ 1993 2906),23 febrero 1994,12 marzo 1996 (recurso 945/1995) y25 octubre 1996,10 diciembre 1997 (RJ 1998 736),30 septiembre 1999 (RJ 1999 9100),1 diciembre 1999(RJ 2000 516 ), 'en los supuestos de sucesión de contratas, la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista;... en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en elart. 44 del ET (RCL 1995 997) cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues de la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente' (STS/IV citada 30 diciembre 1993).

En el derecho comunitario habrá de estarse a laDirectiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 1977 67), sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Según suartículo 1.1, esta Directiva«se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión». Esta Directiva de 1977 ha sido modificada en susartículos 1 a 7 por la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998 2285); ahora se precisa que el traspaso de empresa requiere «el de una entidad económica que mantenga su identidad»[artículo 1.1b]. La jurisprudencia delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se contiene, entre otras, en las Sentencias de 14 abril 1994 (TJCE 1994 542) -Asunto Schmidt-,19 septiembre 1995 (TJCE 1995 154) -Asunto Rygaard-,7 marzo 1996-Asuntos Merckx y Neuhuys/Ford Motors-, habiéndose pronunciado en suSentencia de fecha 11 marzo 1997 (TJCE 1997 45) (caso SüzenZehnacker, asunto C-13/1995), en un litigio sobre sucesión de contratas, para la limpieza de los locales de un establecimiento de enseñanza secundaria, en el sentido de que la previsión delartículo 1.1 de la Directivano se aplica en un cambio de contratista, «si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata». Asimismo, en laSentencia de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998 309) (asuntos acumulados C-173/1996y 247/1996), la respuesta es igualmente terminante: la Directiva sería aplicable «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica (...). La mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad».

2ª.-No puede apreciarse la existencia de sucesión empresarial-«ex» art. 44 del Estatuto de los Trabajadores-, al no haberse producido la transmisión a la nueva concesionaria, la ahora recurrente, de los elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación, al no existir constancia alguna de transmisión a la recurrente de elementos patrimoniales que configuren la estructura u organización empresarial básica para la explotación, ya que la operación no fue acompañada de una cesión, entre ambas empresas, de elementos significativos del activo material o inmaterial; en todo caso es de resaltar que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se afirma que «... el soporte patrimonial de la propia actividad viene constituido por los medios que pertenecen al Servicio Galego de Saude...»; ni, en último término cabe apreciar esa pretendida subrogación empresarial del aserto que se contiene en el mencionado fundamento de derecho de que «... la nueva adjudicataria del servicio ha contratado a casi todo el personal de la anterior concesionaria con excepción, precisamente, de la demandante...», pues lasentencia de 11 de marzo de 1997se cuida de argumentar, para llegar a esta última conclusión que 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

3ª.- Tampoco se estima que la subrogación empresarial venga impuesta a la recurrente por el apartado 8.2.7 del pliego del contrato, cuyo contenido se transcribe en el apartado C) del relato fáctico, antes reseñado, el que se remite a la normativa legal o convencionalmente vigente, sin imponer, por tanto, directamente la obligación subrogatoria.

4ª.- La modalidad contractual de obra o servicio determinado, vinculada a la duración de una contrata administrativa, es perfectamente conforme al ordenamiento jurídico, como ha proclamado elTribunal Supremo -Sala Cuarta-, en sentencias de 15 de enero de 1997 (RJ 1997 497),28 de diciembre de 1998 (RJ 1998 387) y8 de junio de 1999(RJ 1999 5209 ), al declarar que se cumplen los requisitos de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que ello no consagra ninguna arbitrariedad, pues lo que se autoriza es la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término'.

En esta ocasión, sin embargo, no nos encontramos frente a una 'sucesión de empresa-organización', puesto que no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, tal y como manifiesta el juzgador de instancia. El contrato de arrendamiento que ha provocado la controversia jurídica tenía por objeto la 'operación y mantenimiento de primer nivel en la zona de la red GSM/GPRS' de France Telecom, que viene constituida (la red) por una serie de estaciones base que pueden ser controladas local o remotamente, sin que por lo tanto pueda afirmarse la existencia de una transmisión de elementos patrimoniales. A este respecto, debe atenderse a la jurisprudencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (que recoge a su vez la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de la que resulta ejemplo altamente significativo su sentencia de 23 de octubre de 2009 (rec. núm. 2684/2008 ), en la que se definen las reglas a aplicar para determinar si nos encontramos o no en presencia de un supuesto de sucesión de empresa.

Así, para el Tribunal Supremo se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión 'afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ... La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ..., infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Así, 'para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'. Sin embargo, 'estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente'.

Por lo tanto, 'una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial', si bien, 'el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales'. En cualquier caso, y con relación ahora a si 'es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados', el Tribunal Supremo ha concluido que 'la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva'.

A la vista de todo ello, 'se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad'. Y aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, ya se anticipó, la conclusión es la inexistencia de un supuesto de sucesión de 'empresa-organización', ya que no se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, ni de un centro de trabajo, o incluso de una unidad productiva autónoma, sin que, de este modo, el contrato de arrendamiento llegue a afectar a una entidad económica que mantenga su identidad. Y es que, si bien es cierto que NOKIA SIEMENS precisa (para cumplir el contrato de arrendamiento) de las estaciones de FRANCE TELECOM, su labor resulta ser únicamente la de operarlas y mantenerlas; trabajo éste que, entendemos, se basa principalmente en mano de obra altamente cualificada (no existiendo, por lo demás, datos en la resolución de instancia que permitan sostener lo contrario), lo que obliga a descartar la hipótesis de que servicio objeto del contrato de arrendamiento constituya por sí mismo una entidad económica o una unidad productiva autónoma compuesta por un conjunto de medios organizados, tal y como exige la jurisprudencia comunitaria y de nuestro Tribunal Supremo.

En definitiva, lo que se ha traspasado es una actividad concreta -la actividad de operación y mantenimiento de redes GSM/GPRS-, lo que en principio (atendiendo a la doctrina judicial recién expuesta) debe dar lugar a descartar la existencia de una 'sucesión de empresa-organización', al tratarse, a simple vista, de un posible supuesto de 'sucesión de empresa-actividad'. Ahora que, en supuestos como en el que nos ocupa -en el que la actividad es desempeñada básicamente con medios humanos- lo que debe determinarse es si el empresario entrante se ha hecho cargo de una parte esencial del personal que el empresario saliente venía utilizando en la actividad que se contrata, o lo que es igual, si nos encontramos ante un supuesto de 'sucesión de empresa-plantilla' (o sucesión en la plantilla).

Y es que, en aquellos supuestos en los cuales el empresario entrante se hace cargo de una parte significativa de la plantilla del empresario saliente, debe prestarse atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que la doctrina científica más autorizada sintetiza del siguiente modo: 'para estimar la existencia de una transmisión de empresa en una sucesión de contratas y aplicar, por tanto, el sistema de garantías de la Directiva comunitaria, habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, esto es, habrá que considerar si se trata de una contrata de obra o de servicio, y si, en este último supuesto, los elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales se reducen o no a su mínima expresión cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra organizada (p. ej., limpieza). En este último caso, habrá que admitir la existencia de transmisión de empresa cuando, junto a la contrata, se ceda a los trabajadores adscritos a ella en cantidad y calidad suficiente para concluir que se ha cedido una «actividad organizada», dado que, en estos casos, la empresa en cuanto «organización» se identifica fundamentalmente como la «actividad» llevada a cabo por los trabajadores, constituyendo el conjunto organizado de éstos, cuando están destinados de forma duradera a una actividad común, una entidad económica con propia identidad a falta de otros factores de producción. En definitiva, la ausencia de bienes materiales e inmateriales en la empresa no implica la total imposibilidad técnica de explotar una actividad económica, sobre todo en el sector servicios, existiendo por ello la posibilidad de una transmisión de empresa aunque no se transmitan elementos patrimoniales cuando, sencillamente, la actividad empresarial no los necesita y no los tiene'.

A este respecto, resulta un ejemplo clarificador de la jurisprudencia comunitaria recaída a propósito de la 'sucesión de empresa- actividad' o 'sucesión de empresa-plantilla' (o sucesión en la plantilla), la doctrina que se contiene en la sentencia TJCE de 24 enero 2002 ( caso Temco Service Industries ), según la cual 'para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'.

Y en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que se transmite es únicamente una actividad, el TJCE (en su sentencia de 11 de marzo de 1997 [Asunto A. Süzen]) mantiene su doctrina relativa a que 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra ...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, supuesto éste en el que el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable', asegurando incluso (en sentencias de 10 de diciembre de 1998[Asuntos acumulados Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo])que 'en determinados sectores económicos ... estos elementos (del activo material o inmaterial) se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no están otros factores de producción'.

Y en esta ocasión, a juicio de este Tribunal, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para concluir la existencia de una sucesión empresarial, puesto que no consta que la empresa NOKIA SIEMENS haya contratado a trabajadores de la empresa saliente ERICSSON NETWORK. Y es que, bajo las circunstancias reseñadas, para apreciar la existencia de un supuesto de sucesión de empresa en supuestos como el que aquí nos ocupa de mera sucesión de actividad, aunque sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para su realización, la subrogación empresarial sólo puede producirse, en principio, si el contratista entrante se hace cargo de una parte esencial (en términos de número y de competencia) del personal que la empresa saliente venía utilizando para cumplir el objeto de la contrata (en la sentencia del TJCEE de 11 de marzo de 1997, asunto C-13/95 , Süzen, ya se indicaba que 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'), que es justamente lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

SÉPTIMO.- En el último de sus motivos de suplicación, amparado también en elart. 191 c) LPL , la empresa recurrente denuncia infracción por interpretación errónea del art. 91 ET , en relación con los arts. 83.1 y 84.1 de esa misma norma, y además con el art. 71 del Convenio Colectivo del Sector de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Lugo (BOP de 11 de septiembre de 2007 ), por estimar, en esencia, que el convenio colectivo de empresa debe prevalecer sobre el sectorial, no existiendo por ello mismo un supuesto de sucesión de empresa.

Como presupuesto previo de lo que se indicará más adelante debe precisarse, en primer lugar, que (tal y como afirma el recurrente) el Acuerdo sobre homogeneización de las condiciones laborales de trabajadores afectados por el proyecto Service Business Evolución de la empresa Ericsson Network Services, S.L. pertenecientes a las plantillas de Newtelco O&M, Newtelco Networks, Newtelco Services, Enditel y a los de Ericsson España (Resolución de 1 de diciembre de 2006 de la DGT), publicado en el BOE de fecha 20 de diciembre de 2006, posee eficacia jurídica (como convenio de grupo de empresas); eficacia ésta que resulta ser la que le otorga el art. 91 del ET , en el que se afirma que 'el acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica y tramitación de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en losartículos 87, 88 y 89 de esta Ley '.

Así, conforme a lo establecido en el art. 91 ET , aquellos acuerdos (como el que aquí nos ocupa) logrados a través de la mediación que cumplan con los requisitos de legitimación (que aquí nadie pone en duda, y que en esta ocasión, a la vista del acuerdo publicado, no parece contravenir las reglas de legitimación del art. 87 ET ), ostentan la cualidad de convenios colectivos 'estatutarios', poseyendo así la eficaciaerga omnesque es propia de esta clase de normas colectivas, debiendo ser objeto de registro, depósito y publicación.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 83.3 ET legitima a las organizaciones de trabajadores y empresarios para 'elaborar acuerdos sobre materias concretas'; y en virtud de esa habilitación legal los interlocutores sociales llevan desde hace años negociando acuerdos interprofesionales para la solución extrajudicial de conflictos de trabajo, siendo el tercero de esos acuerdos (el denominado ASEC III) el que aquí interesa. En él, se prevé la solución de los conflictos colectivos económicos de empresa (y este lo es) mediante la mediación y el arbitraje cuando se trate, entre otros supuestos, de homogeneizar condiciones laborales cuando el conflicto afecte a varios trabajadores de centros de trabajo radicados en diferentes Comunidades Autónomas; procedimientos éstos que deberán sustanciarse (art. 5 ) ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA).

En el presente conflicto, las partes (la empresa Ericsson y los representantes de los trabajadores) adoptaron un acuerdo ratificado ante el SIMA al objeto de homogenizar las condiciones laborales de los colectivos de trabajadores afectados por el proyecto Service Business Evolución de la empresa Ericsson Network Services, S.L. pertenecientes a las plantillas de Newtelco O&M, Newtelco Networks, Newtelco Services, Enditel y a los de Ericsson España, con lo cual dicho acuerdo ha adquirido la eficacia que le otorga el art. 82.3 ET y el art. 16 del ASEC III ('El acuerdo conseguido en mediación tendrá la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo, siempre que se den los requisitos de legitimación legalmente establecidos y dentro del ámbito al que se refiera, así como a los efectos previstos en elartículo 68 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. En tal caso, será objeto de depósito, registro y publicación'), ya que 'elpárrafo tercero del art. 91 del ETaplica a las decisiones adoptadas en estos procedimientos de solución de los conflictos laborales el régimen jurídico previsto para los convenios colectivos de eficacia general («El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrá la eficacia jurídica y la tramitación de los convenios colectivos regulados en la presente Ley»). Elpárrafo cuarto del propio art. 91 del ETextiende la equiparación al régimen de los convenios colectivos a los aspectos estrictamente procesales («Estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos») ..., el legislador considera las soluciones alcanzadas en estas vías extrajudiciales como equivalente funcional del convenio o acuerdo colectivo, tanto en el supuesto de avenencia en el procedimiento de mediación, que es en realidad como ha destacado la doctrina científica una negociación colectiva «asistida» por el mediador, como en el supuesto de laudo arbitral, en el que ciertamente la decisión que dirime la controversia se adopta no por los negociadores sino por un tercero (individuo o colegio arbitral), pero sobre la base de un convenio o compromiso de arbitraje suscrito por sujetos colectivos actuantes en el ámbito del conflicto' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2003 [rec. núm. 3/2003 ]).

Una segunda precisión previa (igualmente necesaria) viene propiciada por la lacónica afirmación del juzgador de instancia en referencia a la aplicabilidad del Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Lugo, y más en concreto, a la conclusión a la que llega a propósito precisamente del carácter que le otorga a la norma convencional, cuando asegura que conforme a dicha norma colectiva 'hay sucesión'. Y decimos que se hace necesario clarificar esa afirmación porque en realidad la norma colectiva provincial no hace referencia expresa a la sucesión de empresa, limitándose (en su art. 71 , rubricado 'legislación complementaria') a remitirse a la ya derogada Ordenanza Laboral de Trabajo de Siderometalúrgica (cuyas normas continúan siendo de aplicación en el ámbito del sector del Metal en Lugo, ya que así lo quiere la citada norma), que en su redacción originaria se encontraba huérfana (no podía ser de otro modo, habida cuenta la época en la que fue publicada) de cualquier tipo de regulación a propósito del tema de la sucesión de empresa, debiendo esperarse hasta el año 1976 para encontrar la norma que establece con carácter obligatorio la sucesión de empresa en el ámbito regulado por la Ordenanza (que fue modificada por una Orden de 23 de abril de 1976), conforme a la cual 'si las funciones totales o parciales que viniese realizando [los trabajadores] se continuasen por otra u otras empresas ...los trabajadores ... pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas ... que la hubieran sustituido. Esa continuación de relaciones laborales se producirá en todo caso'.

No pudiendo discutirse, pues, ni el carácter vinculante del acuerdo de 2006 ni que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la empresa saliente viene impuesto por una norma convencional jurídicamente válida y eficaz, el último presupuesto previo necesario para determinar si procede o no la sucesión discutida en el pleito resulta ser el ámbito de aplicación de los dos convenios que nos han ocupado hasta ahora, esto es, si los actores se encuentran dentro del ámbito de aplicación de esas dos normas colectivas. Se trata, sin embargo, de una labor ciertamente inasumible en este concreto ámbito de la suplicación, al no existir datos en la resolución de instancia que nos permitan determinar la norma colectiva que resulta de aplicación a los actores. En consecuencia, no cabe sino aceptar laconclusión a la que llega el juzgador de instancia, dando por supuesta la aplicación tanto del acuerdo de 2006 como del convenio del sector del metal de Lugo a la sucesión empresarial de la que trae causa el presente pleito.

Y siendo ello así, lo que debe concretarse aquí y ahora es la norma colectiva que debe obtener prevalencia aplicativa; o lo que es igual, si en esta ocasión la 'concurrencia' de convenios debe decantarse a favor del convenio de grupo de empresas (recuérdese que el acuerdo de 2006 resulta de aplicación únicamente a determinados trabajadores afectados por el proyecto Service Business Evolución de la empresa Ericsson Network Services, S.L.), que impone (en su apartado primero) a 'todos los trabajadores incluidos en el proyecto «Service Business Evolución» ... [la aplicación de] lo previsto en esta Mediación y lo que en su comento decida la Comisión de Seguimiento y en su defecto ... el Convenio Colectivo de la Industria del Metal de la C.A.M.', o si, por el contrario, debe ser el convenio provincial el aquí aplicable.

Para resolver esa duda aplicativa (o lo que es igual, la 'concurrencia conflictiva' de normas), conviene prestar atención, en primer término, a la literalidad del art. 84 ET , según el cual 'un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario... y salvo lo previsto en el apartado siguiente. En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de losartículos 87 y 88 de esta Leypodrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación'. Y conviene prestar atención a la norma porque según el ámbito que se otorgue al convenio de grupo de empresas, éste 'afectará' de distinta manera al de ámbito superior (esto es, el provincial).

Así, según se trate (el de grupo de empresas) de convenio de empresa o de ámbito superior, la afectación será distinta; en el segundo caso, el ET (aunque con condiciones) permite negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior (durante la vigencia de éstos), en el primero de ellos, en cambio, la prohibición de afectación resulta incondicional. Y en esta ocasión, a juicio de este Tribunal, nos encontramos ante este último supuesto, al no poder otorgarle al Acuerdo sobre homogeneización de las condiciones laborales de los colectivos de trabajadores afectados por el proyecto Service Business Evolución de la empresa Ericsson Network Services, S.L. pertenecientes a las plantillas de Newtelco O&M, Newtelco Networks, Newtelco Services, Enditel y a los de Ericsson España carácter supraempresarial.

Las razones que abonan esta conclusión resultan ser de diverso calado. La primera de ellas tiene que ver con el hecho de que, según reza en los antecedentes del acuerdo convencional, no nos encontramos ante un grupo de empresas como tal, sino ante una única empresa, al asegurarse en ellos que 'Ericsson ha acometido una nueva línea de negocio en el ámbito de los servicios, lo que conlleva integrar en una sola unidad operativa, es decir una sola empresa, las plantillas de Newtelco O&M; Newtelco Networks; Newtelco Services; Enditel y los trabajadores de determinadas unidades productivas de Ericsson España. Este proyecto se conoce por el nombre de «Service Business Evolucion»', siendo además el interlocutor empresarial únicamente la empresa Ericsson España, S.A. La segunda de esas razones, supuesto que nos encontrásemos efectivamente frente a un grupo de empresas, resulta de la consideración que deben merecer los convenios de grupos de empresas al efecto de resolver la concurrencia conflictiva de normas colectivas. Y es que, a juicio de esta Sala, los convenios colectivos de grupos de empresas no poseen (a tales efectos) naturaleza convencional supraempresarial.

Los grupos de empresas resultan ser unidades artificiales de negociación, al no estar expresamente previstos en la relación de unidades de negociación del Título III del ET; fenómeno éste que no resulta extraño en Europa, ya que ni en Francia (la legislación [arts. L. 131-1 a L 137-1] reguladora de las Conventions et Accords Collectifs de Travail , contenida en el Libro I relativo a lasConventions relatives au TravaildelCode du Travailno contiene ninguna disposición relativa a los convenios o acuerdos de grupo), ni en Alemania (la Ley de Convenios Colectivos allí vigente [laTarifvertragsgesetz] silencia por completo la posibilidad de que el convenio colectivo ciña su ámbito de aplicación a un grupo de empresas [Konzern]), ni en el Reino Unido de la Gran Bretaña (la legislación laboral británica no prevé expresamente la posibilidad de negociar convenios colectivos decompany groupogroup of undertakings, pues laTrade Union and Labour Relations (Consolidation) Actde 1992 silencia referencia alguna), existen preceptos legales específica y expresamente reguladores del fenómeno de la negociación colectiva en los grupos de empresas.

Ese silencio del legislador español, que también encontramos en la normativa legal sobre la relación individual de trabajo, plantea, como es lógico, problemas de adaptación del régimen legal de los convenios colectivos; problemas como el que aquí nos ocupa, y que debe resolverse a favor del carácter empresarial de las normas colectivas negociadas en el seno del grupo. En efecto, la solución más coherente al problema que suscitan estas peculiares unidades de contratación colectiva resulta ser, a juicio de esta Sala, la que postula una ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1995 (rec. núm. 3802/1994 ), donde se sostiene que el ámbito de negociación del convenio colectivo para el personal laboral de la Diputación General de Aragón es de empresa. Y es que, según la sentencia, 'lo decisivo para la identificación del ámbito funcional de un convenio colectivo no es la extensión a todo el territorio geográfico, o en su caso al de una comunidad del Convenio Colectivo, ni tampoco la pluralidad de centros de trabajo teniendo en cuenta la existencia de organizaciones de estructura compleja en las que la unidad de dirección económica o administrativa se proyecta sobre varias unidades productivas o de gestión, siéndolo por el contrario el criterio de la unidad de dirección económica o administrativa que da lugar a una especial cohesión de intereses en juego, que es el que debe utilizarse para trazar la línea divisoria entre Convenios Colectivos de empresa y de sector'.

Esta posición es también defendible, si cabe con mayor rotundidad, cuando de lo que se trata es de negociar un convenio de grupo de empresas. Así, por un lado, tratándose de la parte empresarial, la existencia de una unidad de dirección excluye que pueda asumir la representación del grupo las asociaciones empresariales, y, por lo que se refiere al lado de los trabajadores, no cabe alegar, en orden a la posible atribución a los sindicatos de legitimación para negociar, que la existencia de varias empresas o centros de trabajo dificultarían la intervención de las representaciones unitarias o sindicales, pues 'el monopolio sindical que para los convenios colectivos de sector consagra elart. 87.2 [ET] ... encuentra causa en que para tal ámbito resulta de hecho imposible la intervención negocial de las representaciones unitarias, imposibilidad que no se da cuando la unidad de negociación corresponde a grupo de empresas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 [rec. núm. 2215/1994 ]); es más, atendiendo a la libertad (de elección de la unidad de negociación) consagrada en el art. 83.1 ET , además de a la virtual voluntad de las partes negociadoras de celebrar un convenio carente de vocación sectorial (como es aquí el caso), se puede señalar el carácter eminentemente empresarial de los convenios colectivos de grupos de empresas.

Apoya con contundencia lo anterior una sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1995 (rec. núm. 2858/1993 ), en la cual el debate fundamental se centraba justamente en si 'se les deben aplicar las reglas de negociación de los convenios de empresa o las previstas para los de sector' a 'varias empresas que, teniendo personalidad jurídica propia ... , operan bajo una misma dirección y, en las relaciones laborales, actúan como una sola unidad organizativa'. Y es que en ella, a pesar de que se comienza afirmando que 'un pacto que afecte a las relaciones laborales de más de una empresa con los trabajadores de las mismas no es de ámbito empresarial', posteriormente se reconoce que 'tampoco se puede mantener que encaje dentro del concepto de convenio sectorial', por lo que la misma decide resolver dicha disyuntiva en el sentido de que 'la afectación del convenio a diversos organismos con personalidad jurídica propia no excluye su calificación de convenio de empresa', pues 'hay que tener en cuenta la existencia de organizaciones de estructura compleja en las que la unidad de dirección económica o administrativa se proyecta sobre varias unidades productivas o de gestión ..., y esta unidad de dirección, que da lugar a una especial cohesión de los intereses en juego, es la que debe utilizarse para trazar la línea divisoria entre convenios colectivos de empresa y de sector'. En definitiva, tratándose de convenios de grupos de empresas, éstos 'se asimila[n] al de ámbito empresarial', ya que 'esa unidad de dirección hace no sólo innecesaria, sino inconveniente, la medicación negociadora de las Asociaciones Empresariales ..., [cuya] intervención sólo es necesaria cuando el ámbito de aplicación del convenio desborda la capacidad y legitimación de las empresas y representaciones de los trabajadores que negocian, como es el caso de los convenios de sector'. Es más, supuesto (como parece ser aquí el caso) que el convenio se haya pactado 'no con todas las empresas que lo componen, sino sólo con [algunas] de ellas', ello 'no altera su configuración, aunque se puede decir que es un convenio de grupo parcial pues su ámbito no afecta a la totalidad'.

Delimitado ya el ámbito de los convenios objeto de concurrencia, lo que debe resolverse ahora es el conflicto de normas existente; o lo que es igual, si el convenio de ámbito superior (provincial) puede ser 'afectado' por el de ámbito inferior (empresarial). Si bien, antes de entrar en ello, debe indicarse como premisa inicial que la unidad de negociación constituida por las empresas y trabajadores de la industria siderometalúrgica de la provincia de Lugo viene negociando convenios colectivos desde cuando menos el año 1994 (BOP de 24 de diciembre de 1994) sin solución de continuidad, hasta el punto de que cuando se publica el Acuerdo de empresa en el BOE de 20 de diciembre de 2006, se encontraba vigente el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo publicado en el BOP de 23 de diciembre de 2004 (luego sucedido por el denunciado en recurso), con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006. Y es que, es justamente esta premisa inicial la que nos va a permitir sostener la preferencia aplicativa del convenio provincial (y, por ende, mantener la conclusión del juzgador de instancia, al existir la necesaria continuidad en el empleo de los actores que exige la sucesión de empresa, derivada de la obligación convencional de mantenimiento contractual) frente al acuerdo de empresa.

La concurrencia de convenios a la que se refiere el art. 84 ET se dará siempre que, como sucede en el caso que nos ocupa, nos encontremos con dos convenios de diferente ámbito que, sin embargo, resultan de aplicación simultánea a un mismo colectivo de trabajadores. Así, supuesta esa concurrencia, el art. 84 ET 'no prohíbe la negociación de un convenio colectivo concurrente por el hecho de que su espacio esté ya ocupado por otro anterior. Al contrario, de su literalidad se desprende claramente que su punto de partida es la existencia de dos convenios válidamente negociados que coinciden en el tiempo. Y el precepto se limita a establecer una regla de solución de conflictos que, al otorgar preferencia aplicativa al convenio anterior, esta también indicando de modo implícito que la situación en que queda el invasor es la de 'ineficacia aplicativa' ... o de 'mera inaplicabilidad'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 [rec. núm. 100/2004 ]). Al mismo tiempo, el art. 84 establece igualmente dos excepciones, si bien, ninguna de ellas resulta de aplicación al supuesto de autos, ya que ni existe constancia de un acuerdo interprofesional que solucione el conflicto, ni nos encontramos aquí con un convenio colectivo de ámbito inferior al provincial pero superior al de empresa.

En definitiva, de lo que se trataría aquí es, enfrentadas dos normas que ofrecen distinta regulación del fenómeno de la sucesión de empresa, de determinar cuál de los dos convenios concurrentes resulta de aplicación; o lo que es igual, si el convenio de empresa puede o no 'afectar' (prevaleciendo frente) al de ámbito provincial. Sin embargo, en esta ocasión (ya lo anticipamos) debemos rechazar la aplicación del acuerdo de empresa, ya que las relaciones jurídico-laborales de los trabajadores demandantes con su empresa en la provincia de Lugo ya habían sido encuadradas con anterioridad en el convenio colectivo provincial, que era la norma vigente en el momento de publicarse el acuerdo de empresa. Dicha preferencia aplicativa (o 'no afectación') debe mantenerse pese a que en el momento del pleito era el acuerdo de empresa el vigente con relación al provincial, ya que tras perder vigencia el convenio provincial del bienio 2004-2006, cuando entró en vigor la norma colectiva que lo sucedía (con un ámbito temporal limitado a los años 2007 a 2009) el acuerdo de empresa ya había sido publicado en el BOE.

Y decimos que dicha ineficacia aplicativa (el acuerdo no sería de aplicación, cuando menos, en la provincia de Lugo) del convenio de empresa debe mantenerse pese a todo ello porque la prioridad temporal que establece el art. 84 ET se refiere, no al concreto convenio colectivo, sino a su unidad de negociación, aquella que estableció (o que ocupó) en su momento (con la libertad que le otorga el art. 83.1 ET ) un determinado ámbito de negociación (en esta ocasión, provincial); de esta manera, una vez denunciado el convenio provincial, si finalizada la negociación del nuevo convenio con éxito, éste tendrá preferencia aplicativa frente a los de ámbito inferior existentes en el momento de su entrada en vigor que se hayan negociado estando vigente el primigenio convenio provincial, ya que el art. 84 ET prohíbe que vigente un convenio de ámbito provincial se puedan negociar convenios de ámbito empresarial, impidiendo así la negociación de convenios colectivos de ámbito empresarial que puedan afectar a empresas y trabajadores que ya han sido incluidos en un superior ámbito de aplicación convencional (en esta ocasión, provincial), debiendo en estos casos quedar el convenio inferior invasor en situación de ineficacia aplicativa y la unidad de negociación provincial impermeabilizada frente a los convenios de empresa que se puedan pactar con posterioridad a su constitución. En consecuencia, aunque el último convenio provincial se haya aprobado estando el de empresa ya vigente, lo cierto es que aquél sustituyó a otro anterior vigente en el momento de aprobarse el de empresa, por lo que hay que concluir que el convenio provincial 'tiene prioridad temporal con mantenimiento de esa unidad de negociación ... no hay, por tanto, preferencia temporal ... sino conservación de una unidad de negociación en un ámbito ... ya existente antes de la publicación del convenio [empresarial]' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997 [rec. núm. 294/1996 ]).

En cualquier caso, aunque no fuera así, el Acuerdo de empresa debería ser declarado nulo (a los exclusivos efectos de la concurrencia), al haber incumplido las previsiones del art. 85.3 ET , por cuanto que el mismo, entre otros extremos, no contempla ámbito temporal alguno. Así, conforme a lo que ha declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en su sentencia de 8 de junio de 2005 [rec. núm. 100/2004 ]), en los supuestos de afectación convencional 'la sanción máxima de nulidad ... debe quedar reservada a los supuestos de convenios pactados incumpliendo las previsiones de contenido mínimo' del art. 85.3 ET. Y esa declaración de nulidad nuevamente impone que las relaciones entre las empresas codemandadas y los actores deban regirse en el momento de la sucesión por lo establecido en el convenio colectivo provincial para la industria siderometalúrgica de Lugo, en virtud del cual, como afirma la juzgadora de instancia, nos encontramos con un supuesto de sucesión de empresa, con las consecuencias inherentes a tal declaración; es decir, que la decisión, en lalitiscuestionada tomada por las empresas recurrentes resulta constitutiva de un acto de despido.

OCTAVO.- Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación de ambos recursos, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de don Jose María , don Luis Manuel y las empresasNOKIA SIEMENS NETWORKS, S.L. y NOKIA SIEMENS NETWORKS, OY, interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Lugo, con fecha once de junio del año dos mil diez , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por los recurrentes, debiendo las empresa recurrentes, conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , abonar los honorarios de los letrados de los demandantes-impugnantes de su recurso por importe de trescientos euros (300 €) a cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación '. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación '. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.