Sentencia Social Nº 1678/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1517/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1517/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014415

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014415

SENTENCIA Nº: 1678/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ASOCIACION URGATZI PARA LA PROMOCION DE BIENESTAR, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintiséis de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 1440/13, seguidos a instancia de D. Saturnino frente a la entidad que ahora es parte recurrente, sobre Clasificación Profesional y Reclamación de Cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-D. Saturnino , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Asociación Ugartzi para la Promoción del Bienestar, con una antigüedad desde el 1-3-2007, con la categoría profesional de Cuidador, y un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.688,28 euros.

2).-El actor presta sus servicios en el Hogar de Albia (uno de los hogares para menores) como cuidador, siempre en turno nocturno, desde las 22 horas a las 9:00 horas del día siguiente. Obra en los autos informe de la Inspección de Trabajo de fecha 9 de mayo de 2014 (que se da íntegramente por reproducido a los folios 20 a 24 de los autos) en el que se constata:

En el piso, que tiene más de 400 metros viven varios menores (según la normativa reguladora debe ser un máximo de 10 menores por hogar) en edades comprendidas entre dos y 17 años. En el momento actual, el más pequeño de los menores tiene 5 años y después hay varios de 12 años, 15 y 17 años. Las edades de los menores varían porque según cumplen 18 años ya no continúan en el hogar y las vacantes son cubiertas por otros menores que pueden tener entre dos y 17 años. Dependiendo de la composición de edades de los menores, las necesidades educativas son diferentes.

Cuando llega el actor se van los trabajadores de la tarde, que son dos educadores y una auxiliar de cocina.

Los educadores se encargan de la educación y cuidado de los menores durante la tarde (lo que corresponda a cada uno, extraescolares, deberes, estudios, médicos, parque, medicación...) y la auxiliar de cocina prepara y sirve cenas, pone lavadoras, etc..

Al llegar el actor a trabajar, los dos educadores de la tarde le explican todas las novedades e incidencias de la tarde y con ello el mismo se hace cargo de los menores hasta que están acostados, durante la noche y por la mañana hasta las 9 h que se marcha.

De acuerdo con las edades que actualmente tienen los menores en el hogar, lo normal es que el niño de cinco años esté acostado en el momento que el actor llega, o a punto de hacerlo y los demás se acuestan sobre las 23 h., por lo que las necesidades educativas de los mismos en ese periodo recaen en él.

Debe controlar a nivel educativo: según lo que le expliquen los educadores de la tarde, si un niño lleva mucho tiempo con el ordenador esa tarde, él se encarga de que lo apague, que dejen de jugar con la game-boy por poner otro ejemplo si ya lleva tiempo desde antes de llegar él. Sobre todo debe supervisar que cumplan debidamente sus rutinas de higiene y de sueño. Debe asegurarse también que cada menor ha tomado sus medicaciones y tienen preparado, o por lo menos previsto, todo lo que cada uno de ellos necesita en sus obligaciones del día siguiente. Que tengan la ropa preparada que se van a poner y adecuada a la estación del año y a las actividades que les toca (por ejemplo mochila de piscina al que le toca y de clases de cocina para el módulo al que asiste otro).

Durante la noche los menores duermen en habitaciones de dos personas, y su función es atender las necesidades que los mismos tengan durante este periodo, sobre todo si tienen problemas y alteraciones de sueño. Su principal objetivo es un buen descanso, pero dados los problemas que a veces afectan a los menores y que les han llevado a estar en este Hogar, hay que atender incidencias y problemas educativos.

La atención durante la noche se hace especialmente relevante cuando hay un menor de temprana edad, de hecho el pequeño del centro de cinco años le atiende el actor durante las noches desde que llegó (cuando tenía un año) y los despertares durante la noche con necesidades de atención han sido constantes durante muchos periodos. También se dan situaciones de menores que se sienten mal a nivel emocional (cuya necesidad hay que atender) o físico (y se soluciona con una manzanilla lo más sencillo o tener que ir al hospital en los casos más graves).

Por la mañana el actor empieza a las 6:00horas, ya que tiene que despertar a uno de los menores de 17 años que se marcha a sus ocupaciones educativas a las 6:30 h. Supervisa que se vista correctamente, que se prepare el bocadillo para llevar, y que desayune correctamente. También supervisa que se realicen correctamente los hábitos higiénicos de la mañana y si hace falta tomar medicación. A las 6:30 despierta a otro menor de 17 años que también se tiene que ir pronto, progresivamente va despertando a todos los que deben madrugar más por sus estudios, y finalmente a las 7:30 h se despiertan todos.

Le corresponde supervisar que ellos mismos se preparan el desayuno, se ponen ellos el microondas y cada día corresponde desayunar una cosa (cereales, o galletas, tostada) según tienen establecido por el responsable del centro y la cocinera. Al más pequeño, le prepara el actor el desayuno, y hasta hace poco también se lo tenía que dar. Progresivamente va ganando autonomía en todos sus hábitos y eso precisamente tiene que fomentar el actor. Los menores se preparan su desayuno, friegan su taza, hacen su cama, recogen su ropa, preparan su mochila respectiva, ordenan su habitación, etc. La función del actor es ayudarles, recordarle a cada uno sus obligaciones del día y lo que tiene que llevar, que tomen los medicamentos que necesiten, que lleven lo que tienen que tomar fuera, que salgan de casa a su hora, fomentar los buenos hábitos y apoyarles. Le corresponde también valorar si uno está enfermo y se debe quedar en casa para que le vea el médico, o es poca cosa y le hace una manzanilla para que se sienta mejor, que descanse un poco y al colegio después.

Cuando llegan los dos educadores de la mañana, el actor se marcha después de darles el parte de las incidencias de forma análoga al que le dan a él los dos educadores de la tarde cuando llega a las 22h. Si los educadores del turno de mañana tienen que ir con alguno al médico o atender algo especial, le corresponde al actor acompañar al pequeño al colegio y desde allí se va para su casa al acabar la jornada.

Aparte de cumplir estas funciones con los menores tiene que recoger por escrito las incidencias de cada menor esa noche para una mejor seguridad y bienestar de los mismos. Señala que son incidencias de toda índole, educativas, sanitarias, lúdicas, de comportamiento. Por ejemplo que ha llamado la madre de uno por teléfono, que ha estado demasiado tiempo jugando con el pc, que hay que controlar su dieta en la próxima comida porque se ha echado demasiado azúcar o cacao en el desayuno, que ha tenido pesadillas durante la noche, que vino tarde y no en buenas condiciones y no quería cenar, que quizá no se encuentre bien...etc.

Estas funciones que el actor realiza, son ejecución de las exigencias legales en la materia de atención residencial. Las mismas tienen su reflejo normativo en el Decreto del Gobierno Vasco 131/2008 de 8 de julio, regulador de los recursos de acogimiento residencial para la infancia y adolescencia en situación de desprotección social (BOPV el 8 de agosto del 2008).

Examinada esta norma se comprueba lo siguiente:

El artículo 70 señala que se deben atender debidamente las necesidades de sueño de cada niño, niña o adolescente. Al efecto el personal que atienda el turno de noche debe cumplir las siguientes condiciones:

- -Seguir rutinas, tanto para el momento de levantarse como para el de acostarse.

- -Asegurar la supervisión durante el sueño.

- -Prestar especial atención a quienes presentan alteraciones del sueño o acaban de ingresar.

El artículo 71 señala que deberá promoverse la autonomía de los niños, niñas y adolescentes así como el desarrollo de la responsabilidad sobre su propia conducta.

El artículo 79 explica las exigencias de relaciones del personal con los niños, niñas y adolescentes. Señala que las personas profesionales de los recursos de acogimiento residencial deberán desarrollar una capacidad de relación de naturaleza educativa adecuada al ejercicio de las funciones que deben desempeñar en el marco de la atención residencial.

Indica también este precepto en su apartado segundo que las personas profesionales deberán ofrecer a los niños, niñas y adolescentes un trato adecuado y ajustado a su momento evolutivo tanto en las relaciones verbales como en el contacto físico. En el apartado tercero señala que las personas profesionales deberán mostrar unidad de criterios en las pautas y actitudes de atención y en la prevención, evitación o tratamiento de los conflictos.

En cuanto al personal de atención nocturna, como es el caso del actor, el Decreto del Gobierno Vasco señala que ' las y los profesionales que trabajen en el turno de noche dedicarán su tiempo de trabajo a las funciones de atención y administración que necesariamente les deberán ser asignadas.

La empresa Asociación Urgatzi sacó plazas a promoción interna y una de ellas la del trabajador que se reparte el trabajo con el actor: Y las funciones o tareas que implica el puesto de trabajo son las siguientes según reconoce la empresa:

- Cuidar y educar a los/as menores acogidos conforme al proyecto educativo y la normativa vigente.

- Dar continuidad a los procesos personales de incorporación social de los/as menores así como las líneas educativas marcadas por el equipo diurno o establecidas en la reunión del equipo.

- Atender las posibles incidencias que ocurran en horario nocturno: administrar cuidados a menores enfermos; solicitar atención médica de urgencia y/o ambulancia en caso de enfermedad grave; atención de posibles ingresos nocturnos; coordinar con el Responsable o director de cada centro u hogar las incidencias graves; seguir los protocolos de actuación establecidos.

- Aplicar las medidas necesarias para salvaguardar el descanso nocturno: realizar para ello cuando sea necesario un control del centro mediante rondas nocturnas; asegurar que los menores no tienen acceso a espacios previamente establecidos.

- Favorecer el cumplimiento de las normas y horarios establecidos: Al efecto asegurar que los menores se acuestan y levantan a las horas acordadas, supervisar que vayan aseados y bien vestidos; asegurar que cumplan con las tareas que deben realizar ( hacer la cama, ordenar la habitación, etc.); supervisar desayunos y cenas que se realicen dentro del horario nocturno.

- Mantener abiertos los cauces de comunicación con el centro u hogar.

- Posibilitar el acompañamiento de menores cuando sea necesario.

- Lectura y cumplimentación de registros que se establezcan en cada hogar.

- Planificar y evaluar las tareas educativas, lúdicas y de orientación necesarias para el desarrollo del programa de atención residencial.

- Elaborar informes y documentos derivados de su labor profesional.

- Acudir a las reuniones del equipo educativo.

- Estar al día en protocolos y normativas vigentes relacionadas con la intervención educativa.

- Contribuir a la cobertura de necesidades que el centro/hogar puede tener.

Se señala por la propia empresa como se valorará positivamente para la provisión de este puesto de Auxiliar educativo la experiencia en intervención social con menores y la experiencia tanto en trabajo en solitario como en equipos, como la que tenía el actor para la empresa ASOCIACIÓN HOGARES PARA NIÑOS PROVADOS DE UN AMBIENTE FAMILIAR NUEVO FUTURO BIZKAIA, desde el 2001 a la fecha inmediatamente anterior a hacerse con este servicio la Asociación Urgatzi.

Estas funciones descritas por la empresa coinciden con las tareas realizadas por el actor, y además no hay duda de su efectiva realización porque en el turno nocturno solo está el cuándo le toca trabajar, por tanto si él no hace estas funciones, las necesidades de los menores se quedan sin cubrir.

Se puede observar que este relato de funciones del puesto de trabajo es una versión simplificada de las funciones que exige el decreto del Gobierno Vasco (que es posterior al 2007) y de las funciones que reconoce la empresa en el 2014 de cara a su provisión por promoción interna.

-Se examina también por la Inspectora actuante el documento escrito elaborado por el GRUPO URGATZI sobre procedimientos de calidad e Instrucción técnica para los Hogares de Acogida residencial, donde se recogen igualmente en el apartado 4.2.4 las funciones del puesto de trabajo del actor y señala que las funciones de este puesto de trabajo, son:

1- Atender las posibles incidencias durante el horario nocturno. Ahora se detalla más respecto del documento del 2007, coincidiendo con las funciones del documento de promoción interna del 2014: administrar cuidados a menores enfermos; solicitar atención médica de urgencia y/o ambulancia en caso de enfermedad grave; atención de posibles ingresos nocturnos; coordinar con el Responsable o director de cada centro u hogar las incidencias graves; seguir los protocolos de actuación establecidos.

2-Aplicar las medidas necesarias para salvaguardar el descanso nocturno: realizar para ello cuando sea necesario un control del centro mediante rondas nocturnas; asegurar que los menores no tienen acceso a espacios previamente establecidos.

3- Atender a los menores durante su jornada laboral.

4-Mantener abiertos los cauces de comunicación con el centro u hogar.

5-Posibilitar el acompañamiento de menores cuando sea necesario.

6-Acudir a las reuniones del equipo educativo.

7-Dar continuidad a las líneas educativas marcadas por el equipo diurno o establecidas en la reunión del equipo.

8-Lectura y cumplimentación de registros que se establezcan en cada hogar.

9- Favorecer el cumplimiento de las normas y horarios establecidos: Al efecto asegurar que los menores se acuestan y levantan a las horas acordadas, supervisar que vayan aseados y bien vestidos; asegurar que cumplan con las tareas que deben realizar ( hacer la cama, ordenar la habitación, etc.); supervisar desayunos y cenas que se realicen dentro del horario nocturno.

Se observa de nuevo, como de una forma más detallada, este documento vuelve a incidir en la cobertura de las mismas necesidades educativas y de bienestar de los menores previstas en los documentos anteriores, y sin lugar a dudas estas funciones durante su turno de trabajo las realiza Saturnino .

-Se examina el Proyecto Educativo de la RED de Hogares, que es un documento también elaborado por Asociación Urgatzi, porque es el documento que le da la empresa como instrucción de trabajo. Se trata de un Programa básico general de acogimiento residencial de menores y fechado por la empresa a 2014.

En las páginas 54 y 55 de este proyecto se recogen detalladamente las funciones del Auxiliar educativo/a, de nuevo repite las funciones que se han señalado con anterioridad en este informe para la promoción interna del puesto de trabajo de CUIDADOR NOCTURNO. Las funciones las redacta el Proyecto variando de forma mínima lo ya señalado en este informe. Sin ánimo de ser literal en la trascripción, vuelve a repetir funciones tales como:

- Atender las posibles incidencias que ocurran en horario nocturno.

- Administrar cuidados a menores enfermos;

- Aplicar las medidas necesarias para salvaguardar el descanso nocturno.

- atención de posibles ingresos nocturnos

- Favorecer el cumplimiento de las normas y horarios establecidos: Al efecto asegurar que los menores se acuestan y levantan a las horas acordadas, supervisar que vayan aseados y bien vestidos; asegurar que cumplan con las tareas que deben realizar (hacer la cama, ordenar la habitación, etc.); supervisar desayunos y cenas que se realicen dentro del horario nocturno.

- Dar continuidad a los procesos personales de incorporación social de los menores así como a las líneas educativas del equipo educativo.

- Mantener abiertos los cauces de comunicación con el centro u hogar.

- Posibilitar el acompañamiento de menores cuando sea necesario.

- Lectura y cumplimentación de registros que se establezcan en cada hogar.

- Planificar y evaluar las tareas educativas, lúdicas y de orientación necesarias para el desarrollo del programa de atención residencial.

- Elaborar informes y documentos derivados de su labor profesional.

- Acudir a las reuniones del equipo educativo.

- Estar al día en protocolos y normativas vigentes relacionadas con la intervención educativa.

- Contribuir a la cobertura de necesidades que el centro/hogar puede tener.

El actor tiene contrastada experiencia en el desempeño de las funciones educativas de menores en hogares, no solo porque lleva desarrollando las funciones descritas en el Hogar Albia desde el año 2007 para Asociación Urgatzi, sino porque con anterioridad ha desarrollado funciones similares para la anterior empresa concesionaria de este servicio, que era la empresa ASOCIACIÓN DE HOGARES PARA NIÑOS PRIVADOS DE UN AMBIENTE FAMILIAR NUEVO FUTURO BIZKAIA.

El trabajador aporta un Certificado realizado para él por Gracia como Presidenta de la Asociación de Hogares para Niños Privados de Ambiente Familiar NUEVO FUTURO VIZCAYA, donde se indica que el actor trabaja en esa asociación como Educador / Responsable desde 22 de junio del 2001 hasta 2006. Esta experiencia laboral también se desprende del examen de su vida laboral. El certificado describe las funciones realizadas para Nuevo Futuro Vizcaya por el actor entre las que destacan:

1- cuidado de menores tanto en aspecto físico como social e intelectual, visita a médicos, citas con tutores de los colegios respectivos: control y enseñanza de ducha, limpieza de dientes, etc.; cuidado de objetos personales y ajenos; ayuda del aprendizaje de hábitos de alimentación, favorecer una dieta equilibrada; supervisión y acompañamiento en aspectos sanitarios; seguimiento de tareas escolares...etc.

2- Fomentar convivencia familiar, solidaridad y colaboración.

3- Orientación y seguimiento de actividades de ocio.

4- Funciones domésticas de la vida cotidiana (compra, preparación de comidas, reparaciones propias del hogar... etc.).

Todas estas funciones para la Asociación de Hogares Nuevo Futuro son similares, por no decir idénticas a las desarrolladas para la Asociación Urgatzi actualmente.

Examinado el contrato y las nóminas del trabajador en la Asociación de Hogares Nuevo Futuro, empresa concesionaria de este servicio con anterioridad a Urgatzi, se comprueba que el trabajador tenía reconocida la categoría profesional de EDUCADOR SOCIAL, y la retribución correspondiente.

Ha quedado comprobado que cuando al trabajador se le hizo el contrato indefinido por la Asociación Urgatzi para la Promoción del Bienestar en el 2007 su puesto de trabajo se denominaba Cuidador, sin embargo en posteriores modificaciones de la normativa legal de referencia (Decreto del Gobierno vasco y convenio colectivo aplicable) el mismo puesto de trabajo se denomina ' Auxiliar educativo', pero las funciones son idénticas y no han variado y que el trabajador las realiza todas, cumpliendo las instrucciones escritas por la empresa en esta materia y que se han descrito detalladamente en este informe, ya que en turno nocturno solo trabaja él, y si no hace él las funciones se quedan sin satisfacer necesidades educativas y de bienestar de los menores.

Hay que tener en cuenta en este sentido que el artículo 109 del Gobierno Vasco al que se ha hecho referencia en este informe señala los ratios mínimos de personal de dirección y educativo, y para la noche señala los siguientes ratios presénciales:

- Programa básico de atención: 1 auxiliar en educación por piso, siempre que se garantice la disponibilidad de un educador o persona técnica para intervenir en casos de urgencia.

- Programa de acogida de urgencia: un educador y un auxiliar en educación por cada 12 menores atendidos.

-Programa especializado de atención a adolescentes con problemas de conducta: un educador y un auxiliar de educación por cada 12 adolescentes.

El trabajador Saturnino es el único trabajador en el Hogar Albia en el turno de noche, y realiza las funciones para cubrir los ratios mínimos de personal que exige la normativa del Gobierno Vasco en esta materia.

3).-Al trabajador la empresa le está abonando su salario conforme a la categoría profesional de Cuidador.

La diferencia salarial anual entre la categoría de Cuidador (nivel retributivo 5) y la de Auxiliar Educativo (nivel retributivo 3) asciende a: 4.358 euros.

La diferencia salarial en el caso de estimación de la demanda en el período de Abril de 2012 a Septiembre de 2013 asciende a: 6.537 euros.

4).-Es de a la relación laboral (sic) el III Convenio Colectivo de Intervención Social (BOB de 7 de junio de 2013), cuya vigencia y duración es para los años 2012 y 2013.

5).-El actor es miembro del Comité de empresa.

6).-El 26-4-2013 se interpuso ante el PRECO conflicto colectivo por el comité de empresa de la ASOCIACIÓN UGARTZI PARA LA PROMOCIÓN DE BIENESTAR (entre los que figuraba el hoy actor), solicitando para el colectivo de cuidadores en horario nocturno el reconocimiento de la categoría profesional de auxiliar educativo con derecho al nivel retributivo 3 del convenio colectivo de aplicación.

7).-Se presentó papeleta de conciliación en fecha 23-10-2013, celebrándose el acto de conciliación en fecha 13-11-2013, con el resultado de SIN AVENENCIA (documento obrante al folio 9 de los autos).

8).-Se practicaron diligencias finales por las que en fecha 22 de noviembre de 2006 se dio traslado de la demanda de extinción de contrato al amparo del art. 50 del ET frente a la anterior adjudicataria del servicio Asociación de Hogares para niños privados de un ambiente familiar nuevo futuro Bizkaia, en la que constaba la categoría profesional del actor de Educador Social y el salario de 2.150,67 euros y fecha de ingreso la de 22-6-2001, a la empresa aquí demandada Asociación Urgatizi.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por Saturnino contra Asociación Ugartzi para la Promoción de Bienestar, en autos 1440/2013, sobre clasificación profesional y diferencias salariales, declaro el derecho del actor a que su categoría profesional es la de Auxiliar Educativo, Nivel 3, grupo profesional 3. a) del III convenio colectivo de Intervención Social de Bizkaia; con efectos desde el 1-4-2012; y condeno a Asociación Urgatzi a abonar al actor al abono las diferencias salariales entre el nivel 5 y el nivel 3 del convenio de aplicación, y que ascienden del período del 1-4-2012 al 30-9-2013 a la cantidad de 6.537 euros; cantidad que ha de ser incrementada en el 10% de interés por mora en el pago del salario ex art. 29.3 del ET , desde el 13-11-2013 a la fecha de esta sentencia 26-5-2015 la cantidad de verse integrado en el GRUPO III de los contemplados en el art. 15 del III CE 2008 , con efectos al día 13-9-2008, debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración y abonar la cantidad objeto de esta condena.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la parte demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de julio de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente, y providencia en la que se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del día 15 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión principal deducida en el presente recurso de suplicación por la vía que autoriza el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consiste en que se decrete la nulidad de la sentencia que declara que las funciones que desarrolla el demandante en el Hogar de acogimiento residencial de menores Albia, no son propias de la categoría profesional de cuidador de noche, grupo profesional 5, que tiene reconocida, sino de la de auxiliar educativo, grupo profesional 3, que reclama, y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, de manera que el órgano de instancia emita una nueva en la que valore la prueba practicada en forma ajustada a derecho.

La solicitud se fundamenta en que la conclusión que sobre las tareas realizadas por el actor ha plasmado la juez 'a quo' en su sentencia vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrados en los artículos 24 y 9.3 de la Constitución , así como las reglas en materia de carga y valoración de la prueba contenidas en los artículos 217.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Letrado de la empresa demandada centra su denuncia en que la juzgadora, para establecer tales cometidos, se ha apoyado únicamente en el informe evacuado por la Inspección de Trabajo que, a su juicio, carece de fuerza demostrativa, al estar basado en las manifestaciones efectuadas por el propio trabajador, así como en la documentación aportada por él, que no obra en autos para su examen y eventual cuestionamiento, sin que la funcionaria actuante realizase ninguna diligencia al objeto de contrastar la certeza de aquellas, además de incluir numerosas consideraciones jurídicas.

Para la entidad recurrente, la Magistrada autora de la sentencia, al no reparar en la subjetividad y parcialidad del referido informe, eximió al demandante de acreditar los hechos alegados, dándolos por ciertos en base a sus interesadas alegaciones ante la Inspección de Trabajo, e ignoró los documentos aportados en el plenario por ambas partes, cuyo contenido, en lo que respecta a las funciones del cuidador nocturno, entra en contradicción con el del documento manejado para la confección del informe.

El reproche así sintetizado no merece favorable acogida por diversas razones. La primera y fundamente es que descansa en un presupuesto equivocado, pues tal como se explicita en el fundamento de derecho primero, y se reitera en el tercero, la juzgadora no extrajo la convicción plasmada en el hecho probado segundo - aunque por error material sanable haga referencia al tercero ¿ exclusivamente del informe denostado , sino, también, del testimonio prestado en el acto de juicio por D. Romulo , por lo que fallando la premisa, la argumentación subsiguiente decae, al igual que la petición de que la Magistrada pronuncie una nueva sentencia en la que no tenga en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, pues su decisión no descansa únicamente en ese medio de prueba sino en su ponderación conjunta e inescindible con la prueba testifical, sin perjuicio de que la redacción dada coincida con la del mencionado informe.

En segundo lugar, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se infringe en aquellos casos, como el enjuiciado, en los que habiéndose practicado prueba, el órgano judicial se sirve de ella para sustentar su conclusión fáctica, pues el precepto limita su alcance a establecer quién ha de soportar la falta de prueba, no conteniendo ninguna regla sobre la valoración de la prueba.

En tercer lugar, y tal como previene el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la valoración conjunta de los medios de prueba es competencia del órgano de instancia que la lleva a cabo desde la inmediación que preside su práctica, sin que el recurrente haya identificado ninguna norma atinente a los criterios legales de apreciación de los diferentes medios de prueba susceptible de haber sido vulnerada en la sentencia.

Por último, la ponderación judicial de los medios de prueba no ha afectado a las posibilidades de defensa en fase de recurso, que es lo relevante para considerar que se ha producido la indefensión legalmente exigida para decretar la nulidad de las actuaciones, pues la demandada ha podido invocar en este trámite los documentos a los que apela al objeto de revisar el relato histórico, como efectivamente ha hecho. Cuestión distinta es que en razón de la configuración legal de este medio extraordinario de impugnación, la valoración de la prueba testifical no pueda ser revisada en suplicación.

SEGUNDO.-Desestimada la pretensión principal deducida en el recurso, procede examinar la subsidiaria, que tiene por objeto la revocación del fallo de instancia, y en cuyo respaldo se articulan, con el debido amparo procesal, tres motivos dirigidos a la revisión fáctica y otro dedicado al examen del derecho aplicado.

El rechazo que merece la primera propuesta modificativa, mediante la cual se pretende suprimir en su práctica totalidad el hecho probado segundo, está implícito en los razonamientos empleados en el fundamento precedente, pues el texto que figura en el mencionado ordinal no solo está basado en el informe de la Inspección de Trabajo, por más que la juzgadora lo transcriba, sino también en el testimonio prestado por un compañero de trabajo del demandante, prueba cuya valoración está reservada al juzgador de instancia no siendo susceptible de ser alterada en suplicación.

La misma suerte desestimatoria debe correr la segunda reforma que se insta, pues el elenco de funciones del cuidador de noche cuya incorporación se interesa, ya figura en el hecho probado segundo de la sentencia, en el que se indica que en el apartado 4.2.4 del Proyecto educativo más reciente se señalan las funciones de ese puesto de trabajo, que seguidamente se relacionan en los mismos términos que postula la recurrente, por lo que la adición resulta redundante.

Igual respuesta adversa merece la petición de que se añada un nuevo ordinal en el que se recoja que en el turno de noche rotan semanalmente el demandante y otra trabajadora que desde enero de 2014 ostenta la categoría profesional de auxiliar educativo, pues en el hecho probado segundo ya se indica que 'la empresa sacó a concurso plazas de promoción interna y una de ellas la del trabajador que se reparte el trabajo con el actor', y se especifican las tareas del puesto de auxiliar educativo tal y como fueron descritas en ese proceso de selección.

TERCERO.-En el motivo dedicado al estudio de las normas sustantivas que han sido aplicadas por el órgano de instancia para dirimir la contienda, denuncia la representación procesal de la parte vencida la aplicación indebida del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 29 del convenio colectivo de intervención social de Bizkaia (BOB 7-6-13), argumentando, en síntesis, que las funciones que realiza un cuidador en el turno de noche, consistentes básicamente en ayudar a acostarse y levantarse a los niños más pequeños, y a supervisar a los menores mientras duermen, se asean y desayunan, no exigen un nivel de formación ni conllevan un grado de complejidad y responsabilidad acordes al grupo profesional 3 reconocido en sentencia, reservado al 'personal encargado de tareas que requieran niveles medios de complejidad y autonomía; normalmente con unos niveles de formación altos, aunque no necesariamente universitarios (Ciclos Formativos de grado superior, Bachillerato, etc.) o/y cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de las mismas', ni a la categoría profesional de auxiliar educativo en centros residenciales de menores, encuadrada en dicho grupo, otorgada por la juzgadora.

El cotejo de las tareas expuestas en el motivo con el contenido del inalterado hecho probado segundo pone de manifiesto que la parte recurrente parte de una premisa fáctica distinta a la de la sentencia, según la cual hasta las 11 de la noche el actor atiende las necesidades educativas de los menores de más edad (12 a 17 años), y realiza otras tareas además de las indicadas por la empresa, como el control de la medicación, el cumplimiento de las normas de higiene, hacer frente a las alteraciones emocionales de los residentes, supervisar su vestimenta y que adopten las medidas necesarias para cumplimentar sus obligaciones de la jornada, limitar el uso de ordenadores y otros dispositivos, fomentar los buenos hábitos y la autonomía personal, acompañar en ocasiones a los niños al colegio, etc.

La conclusión que se obtiene a pàrtire del relato histórico de la sentencia impugnada es que las tareas que realiza el actor coinciden, en lo sustancial, con las señaladas por la empresa como propias del puesto de trabajo de auxiliar educativo en el proceso de selección efectuado en diciembre de 2013, y con las que presumiblemente lleva a cabo su compañera de trabajo ¿ que ostenta la categoría de auxiliar educativo - con la que rota en el turno de noche, lo que avala la idea de que tales labores y la forma en que se desarrollan requieren unos niveles medios de complejidad y autonomía propios del grupo 3.

Es cierto, como señala la entidad demandada que el demandante, a diferencia de su compañera, no cuenta con un título de grado superior de formación profesional, pero no lo es menos que la titulación no constituye un requisito imprescindible para acceder al grupo 3, pudiendo ser suplido por la cualificación y experiencia contrastada para el desempeño de esas tareas, como las que acredita el demandante, que trabajó como educador para otra Asociación entre los años 2001 y 2006, haciéndolo desde el 1 de marzo de 2007 por cuenta de la demandante en su actual puesto de trabajo sin que conste problema alguno.

En definitiva, el pronunciamiento de instancia ha de considerarse ajustado a derecho, lo que ha de conllevar su confirmación, y la desestimación del recurso, la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, y la condena en costas de la sociedad recurrente, todo ello a tenor de lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Asociacion Urgatzi para la Promocion del Bienestar, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Bilbao, de fecha 26 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre Clasificación Profesional y Reclamación de Cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1517-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1517-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.