Sentencia SOCIAL Nº 1679/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2496/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1679/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2496/19, interpuesto por Valentina contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 17 de junio de 2.019, en Autos núm. 305/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Valentina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Valentina , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual dependienta; fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, por enfermedad común, con derecho a una prestación del 100% de su base reguladora, por sentencia de fecha 4/05/2017 dictada por el TSJA de Andalucía con sede en Granada, recurso de suplicación número 2932/16.



SEGUNDO.- En expediente de revisión de grado, por resolución del INSS del día 24/01/2018, se acordaba declarar a la parte actora afecta o a una situación incapacidad permanente total, como consecuencia de la mejoría de las lesiones que en su día ocasionaron la incapacidad permanente absoluta.

El dictamen propuesta, de fecha 11/01/2018, concluía que el juicio diagnóstico y valoración actual es de carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda multicéntrico estadio clínico: te tres ene 1M0, estadio patológico de 1C ene 2M0, reacción mixta ansiedad depresión asma bronquial leve persistente neumonitis pos radioterapia del lóbulo superior izquierdo'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Valentina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia, confirmando el criterio plasmado en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declara que la parte actora, dependiente de comercio diestra encuadrada en el RGSS, nacida en 1960 ya no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, grado inicial obtenido fruto de la Sentencia de fecha 4/05/2017 dictada por el TSJA de Andalucía con sede en Granada, recurso de suplicación número 2932/16, comportando entonces: 'La parte actora, en el año 2013, es diagnosticada de cáncer de mama izquierda, iniciando quimioterapia con linfadenectomía completa e irradiación posterior por riesgo de linfedema. Como consecuencia de ello, presentaba limitación de movilidad en el miembro superior izquierdo, cuadro álgido en región costal anterior hombro y espalda, con sesiones de radioterapia durante el año 2014', habiendo sufrido mejoría que permite la declaración en grado de IPT con contingencia común.

Frente a este pronunciamiento se formaliza recurso por la demandante, en el que se solicita con el objeto de la revocación de la resolución que apreció mejoría relevante y recuperación de la capacidad de ganancia y consecuente estimación de la demanda, con amparo en el apartado b) del Art. 193 de la LRJS, la rectificación de la relación de probanza de aquella Resolución, en el sentido de que se introduzca un texto alternativo al ordinal 2º, que dice: '...En expediente de revisión de grado, por resolución del INSS del día 24/01/2018, se acordaba declarar a la parte actora afecta o a una situación incapacidad permanente total, como consecuencia de la mejoría de las lesiones que en su día ocasionaron la incapacidad permanente absoluta.

El dictamen propuesta, de fecha 11/01/2018, concluía que el juicio diagnóstico y valoración actual es de carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda multicéntrico estadio clínico: te tres ene 1M0, estadio patológico de 1C ene 2M0, reacción mixta ansiedad depresión asma bronquial leve persistente neumonitis pos radioterapia del lóbulo superior izquierdo', proponiendo el siguiente texto: 'En expediente de revisión de grado, por resolución del INSS del día 24/01/2018, se acordaba declarar a la parte actora afecta o a una situación incapacidad permanente total, como consecuencia de la mejoría de las lesiones que en su día ocasionaron la incapacidad permanente absoluta.

El dictamen propuesta, de fecha 11/01/2018, concluía que el juicio diagnóstico y valoración actual es de carcinoma lobulillar infiltrante de mama izquierda multicéntrico estadio clínico: te tres ene 1M0, estadio patológico de 1C ene 2M0, reacción mixta ansiedad depresión asma bronquial leve persistente neumonitis pos radioterapia del lóbulo superior izquierdo.

La actora presenta las siguientes patologías, como secuelas del tratamiento de quimioterapia, radioterapia e intervenciones quirúrgicas reconstructivas: linfedema de brazo izquierdo por la ganglectomía efectuada (informes de 8 de enero de 2018, y 12 de marzo de 2018 emitidos en el servicio de urgencias del Servicio Andaluz de Salud, corroborados por el informe pericial, folio 4 del informe), neumonitis postradioterapia en lóbulo superior pulmonar y foster, que determinan asma y bronquitis crónica, cinco intervenciones quirúrgicas para la reconstrucción mamaria, efectuada mediante colgajo miocutaneo de musculo dorsal ancho (folio 4 del informe pericial), que provocan tirantez y dolor tanto en la espalda (de donde se obtiene el colgajo), como en la zona dorsal (donde se implanta). Al aportar junto con el colgajo el paquete vasculo-nervioso para lograr irrigación y enervación se produce limitación y dolor neuropático crónico, intenso y permanente (ratificación del informe minutos 5 a 10 de la grabación de la vista). Presentando dolor en mama izquierda, región torácica anterior, hombro y MSI [miembro superior izquierdo] (folio 6 del informe pericial). El tratamiento del dolor se efectúa con analgesia que incluye opiaceos (Pregabalina y Lyrica) (folio 8 del informe pericial). Presenta como consecuencia del tratamiento y pese a su edad, osteoporosis (folio 8 del informe pericial). Ha desarrollado una depresión reactiva de larga data, tres años, de la que en la actualidad sigue en tratamiento por la unidad de salud mental (informe de 3 de mayo de 2019, e informe pericial folio 8)'.

Esta modificación del Hecho probado segundo, responde a la documental que obra en los autos, siendo todos informes de la Sanidad Pública, que realizan el seguimiento médico de la actora; así como el informe pericial aportado de 6 de mayo de 2019, y que ha sido sometido a la preguntas del letrado del INSS, y por tanto ratificado con la necesaria contradicción.

Basa la petición en los referidos documentos indicados y pericia y a dicha adición ha de accederse en parte, respecto de aquellos extremos solicitados exclusivamente con sustento en los informes de la sanidad pública pues así figura efectivamente en el contenido de los mismos y sin perjuicio de la trascendencia que hayan de surtir en el resultado del recurso, pero no así respecto de la prueba pericial que ha sido ponderada por el juzgador a quo conforme a las normas de la sana crítica, en uso de la facultad prevista en el art. 97,2º de la LRJS.

Segundo.- Se deduce con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que en aquella Resolución se infringen el Art. 193, 194 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, y jurisprudencia interpretativa que calenda al haberse declarado a la parte actora afecta ya de incapacidad permanente total y no mantener el grado de absoluta pues a su parecer no se ha producido una mejoría tan relevante, siendo el cuadro de enfermedades y padecimientos, con sus limitaciones orgánicas y funcionales el antes reflejado, considerando que con el integral conjunto de su pluripatología no puede realizar aún ninguna actividad laboral por cuenta propia o ajena por simple que sea.

Si se tiene en cuenta que la incapacidad permanente se define por las reducciones funcionales o anatómicas, previsiblemente definitivas, que se objetivan a la trabajadora y no por las enfermedades que al mismo se puedan diagnosticar, habrá de convenirse que las objetivadas secuelas y limitaciones que presenta ésta, derivada de aplicación de tratamiento durante varios meses tras ser intervenida, estando libre ahora de enfermedad oncológica pues no se objetiva recidiva o metástasis, como reseña el juzgador a respuestas de la perito, pese a la persistencia de linfedema y ha mejorado su capacidad respiratoria, y no consta que el cuadro psíquico conserve gravedad relevante, para incardinarse en un trastorno depresivo mayor, pese a su diagnóstico hace tres años y persistencia, y aunque este cuadro le impiden desarrollar tareas inherentes el desarrollo de su profesión habitual, tales como elevación del brazo por encima de la horizontal, posturas incómodas mantenidas de forma reiterada, movimientos repetitivos o que puedan exigir la combinación de fuerza con destreza manual, sin embargo no la inhabilitan por completo para realizar tareas más sencillas, livianas o sedentarias o en ámbito domiciliario, o que conlleven excesiva carga mental o niveles de responsabilidad, y ser esto lo que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Valentina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 17 de junio de 2.019, en Autos núm. 305/18, seguidos a instancia de Valentina , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2496.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2496.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'