Sentencia SOCIAL Nº 1679/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 336/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 000336/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

Dª Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001679/2021

En el Recurso de Suplicación 000336/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 21/05/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000295/2019, seguidos sobre despido y cantidad - antiguedad, a instancia de Dª. Mercedes, asistida por la letrada Dª. María del Carmen Moreno Gómez, contra BERGEN 2012 SLU y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Mercedes, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Mercedes frente a Bergen 2012 S.L.U. declaro LA NULIDAD del despido de la demandante con extinción de la relación laboral, condenando a la demandada al abono de la indemnización de 4.248,2 euros así como al pago de 1737,9 euros en concepto de salario y vacaciones devengadas, más el interés del 10%, que asciende a 173,79 euros.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Doña Mercedes, mayor de edad, con NIF nº : NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM001, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Bergen 2012 S.L.U., en virtud de contrato fijo discontinuo, antigüedad de 4 de julio de 2013, a jornada completa, categoría Nivel II, salario 1175,02 euros mensuales (38,62€/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, reuniendo un total de 943 días de ocupación efectiva. (Documentos 1 a 3de la parte actora ). SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó a laactorael 12 de marzo de 2019 su despido, alegando falta total de producción, cuyo tenor literal doy por reproducido en aras de la brevedad, sin entregarle indemnización alguna y despidiendo a toda la plantilla estando de baja en TGSS desde el 12 de marzo de 2019(Documento 5 de la actora y baja aportada por el FOOGASA.). TERCERO.- La demandada adeuda el salario de febrero de 2019, 12 días de marzo (40 días) y así como 5 días de vacaciones no disfrutadas, a razón de 38,62 euros/día, ascendiendo a por importe de 1737,9 euros. (Ficta confessio). CUARTO.- Lademandante no ostentó representación sindical. (No controvertido). QUINTO.- El 26de abril de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que resultó intentado sin efecto. (Documento acompañado a la demanda).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Mercedes. Habiendo sido impugnado por el Fondo de Garantia Salarial. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado de la parte actora, Mercedes la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en fecha 13-12-19 en autos 295/19 que estima parcialmente la demanda de despido formulada por la actora frente a Bergen 2012 S.L.U. y Fogasa, declarando la nulidad del despido llevado a efecto por Bergen 2012 S.L.U. con extinción de la relación laboral. Frente al recurso interpuesto formula impugnación el Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, en solicitud de que el hecho probado primero quede redactado con el siguiente tenor literal, con modificación de la redacción reseñada en negrita:

'Doña Mercedes, mayor de edad, con NIF Nº NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Bergen 2012 SLU, en virtud de contrato fijo discontinuo, antigüedad 20.10.2012, a jornada completa, categoría Nivel II, Salario 1175,02 euros mensuales (39,16 euros/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, reuniendo un total de 1.737 díasde ocupación efectiva. (Documento 1, 2, 3 y 9.)

TERCERO.-Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 - rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas(no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).

Reseñando que en todo caso es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes(ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

CUARTO.-Partiendo de tales premisas procede analizar la modificación de hechos que insta la parte recurrente y así con la finalidad de tener por acreditada la prestación de servicios del actor en diversos periodos entre 2013 y 2016 como fijo discontinuo y acrecentar el periodo de ocupación efectiva designa como prueba que avala el error por parte del juzgador:

a) Folio 34 y 35 Vida Laboral de la Actora.

b) Ficta Confessio, incomparecencia de la empresa

c) Folio 68 a 70.- Sentencia Número 327/2019 del Juzgado de lo Social Número 1 de Alicante en el procedimiento 293/2019,

d) Folio 59 o Documento Número 4 de la prueba documental aportada por la Comunicación de Despido de fecha 12.3.2019.

d) Documento Número 8 de la prueba documental de la parte actora, consistente en diversas comunicaciones de despido que reciben varios trabajadores.

h) Documento Número 9 (Folios 76 a 88) de la prueba documental actora, consistente en Extractos de cuenta bancarias y libretas de cuentas corrientes anexas.

Así como la declaración testifical de Iván y Gabriela.

A tal solicitud no se puede acceder puesto que no acredita error por parte del juzgador de instancia, en cuanto a la consideración de periodos trabajados que refleja en el recurso en razón de la relación fija discontinua, y basarse principalmente en la valoración de la prueba testifical, así como en la valoración conjunta de la documental aportada, prueba testifical que según la norma (193 b de la LGSS) y la doctrina no constituyen medio hábil para sustentar el motivo de suplicación. La prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) y tampoco es posible que es tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, con valoración de toda la documental, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

De hecho, del tenor literal del recurso, no supone en el caso sometido a consideración de la Sala, el pretender acreditar la existencia de un error sin argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sino que por el contrario se pretende de la particular valoración de la prueba practicada llegar a la conclusión que pretende, la prestación de servicios para la empresa demandadas en ciertos periodos. No siendo por otra parte la inasistencia a juicio del demandado frente al cual se haya podido instar su declaración o confesión, medio probatorio hábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia según el tenor literal del artículo 193,b de la LRJS, a lo que se debe añadir que en todo caso la ficta confessio' es una facultad del juez de instancia, que no opera automáticamente, no se trata de una obligación sino de una facultad discrecional del juzgador para tener o no por confeso a la parte incomparecida, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción; de forma que el juzgador puede no ejercer tal facultad si del resto de prueba no entiende verosimil la relación de hechos que da la parte.

Debemos convenir que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación, como ha expuesto las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016).

Razón esta ultima que impide acceder a la modificación de hechos puesto que por el juzgador de instancia en su fundamentación se viene a dar explicación respecto a la suficiencia de la prueba y sin que frente a ello se admisible llevar a efecto una valoración nueva en vía de suplicación. No tiene cabida en el limitado proceso de suplicación las alegaciones obrantes en el recurso que no vienen a ser manifestaciones en cuanto a una discrepante valoración de la prueba pero sin elemento alguno que acredite error del juzgador, no pudiendo tener prevalencia la imparcial valoración del juzgador de instancia por la interesada de la parte. De este modo la sala debe respectar el criterio por el cual entiende el juzgador de instancia que el mero hecho de obrar ingresos en ciertos periodos por parte de la empresa, donde no consta concepto de nómina (como si ocurre en los periodos de trabajo referidos en la vida laboral) no acredita la prestación de servicios en los periodos integros, no acreditando el extracto de cuentas bancarias per se con suficiencia documental la existencia de prestación de servicios en régimen laboral, con apreciación por el juzgador de instancia del resto de material probatorio. Y sin que exista documento alguno siquiera del que se pueda determinar la prestación de servicios desde 20-10-12, pues el alta en segur8idade social del recurrente no es la que postula sino la que reconoce la propia resolución recurrida, esto es, 4-7- 13 según informe de vida laboral.

No procede de este modo acceder a las modificaciones instadas puesto que suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. No es factible confundir suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal 'ad quem' en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LRJS) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 (RTC 198251), 3/1983, 14/1983 ( RTC 198314), 123/1983, 57/1985, 160/1993 (RTC 1993160), entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicación con redacción alternativa de hechos por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error factico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente obviamente vinculada a su postura procesal. Y ello en relación a la modificación de la antigüedad y periodo de prestación de servicios.

Por su parte en lo que respecta a la fijación del salario la recurrente no designa prueba alguna que determine error del juzgador, exponiendo que debe ser revisado '-El Salario, ya que, habiendo fijado la Sentencia en el Hecho Probado Primero que la jornada de la trabajadora es a tiempo completo y que tiene un salario de 1.175,02 euros mensuales, considera que por error en el Hecho Primero se consigna la cantidad de 38,62 euros/días, cuando debe indicar el salario de 39,16 euros/día.' Tal alegación esta carente de base probatoria alguna, y ni siquiera de la fijación de numerador y denominador de la fracción o dividendo y divisor de la división para entender correcto un salario dio u otro. Aparentemente la petición de la recurrente se basa en dividir por 30 el importe del salario mensual, lo que siendo aritmeticamente cierto (1175,02 / 30 = 39,16) ignora las previsiones de la doctrina del TS que ha venido a fijar el importe salarial en caso de discusión en importe anual dividido por 365 dias ( STS 19-7-17 rcud 3559/15 así como las que esta cita de 30 junio 2008 (rcud. 2639/2007), 24 enero 2011 (rcud. 2018/2010) y 9 mayo 2011 (rcud. 2374/2010). Planteando de este modo la recurrente una cuestión mas jurídica que fáctica, no acreditando un salario superior por aplicación de la doctrina correcta del TS, por lo que tampoco procede acceder a la modificación de salario instada.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la previsiones legales del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 44 del mismo texto legal en relación a la existencia de sucesión de empresas, y ello por no haber computado la sentencia recurrida de forma correcta los parámetros de calculo de la indemnización, antigüedad o periodo de prestación de servicios así como el salario a efectos indemnizatorios.

Entiende la recurrente que la sentencia recurrida lleva a efecto un indebido calculo de la indemnización por no computar a efectos de despido el periodo de prestación de servicios (lo que denomina en el recurso antigüedad) que dice haber trabajado para Bergen 2012 S.L.U, en virtud del contrato fijo discontinuo que se remonta a julio de 2013. Y tal alegación de infracción normativa no puede tener favorable acogida puesto que la misma viene vinculada a la estimación del previo motivo para modificar los hechos probados. Y desestimado este previo motivo el actual carece de sustento factico.

Los motivos de infracción normativa que se derivan de la previa aceptación de modificación fáctica no pueden aceptarse puesto que incurren en el vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

De los hechos probados de la resolución recurrida, que quedan incólumes, no consta un periodo superior de prestación de servicios ni de un salario superior, y tampoco se aprecia siquiera existencia de sucesión empresarial alguna, infracción del art 44 del ET que viene a alegar la actora en el recurso sin justificar mínimamente la infracción en los términos mínimos del art 196,2 LRJS lo que vendría a constituir causa de inadmisión incluso. Así el motivo articulado en tal aspecto no puede ser admitido.

SEXTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de las previsiones legales de los artículos 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social y el artículo 123.2 de dicha norma, así como de jurisprudencia, y ello al no reconocer salarios de trámite en favor del trabajador cuando la sentencia ha determinado la nulidad del despido si bien por aplicación en sentencia de las previsiones del art 286 de la LRJS por imposibilidad de readmisión ha extinguido la relación laboral con el dictado de la sentencia.

El motivo debe ser estimado, estando en presencia de un despido por causas objetivas declarado nulo las consecuenciaa del mismo son las previstas en el artículo 113 de la LRJS por remisión del art 123,2 del mismo cuerpo legal. Este último precepto refiere que 'Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.' y el articulo 113 sobre los Efectos de la declaración de nulidad del despido expone que 'Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.....'

Ello supone que la declaración de nulidad determina la obligación de readmisión mas abono de salarios de tramitación o salarios dejados de percibir, obligación de cumplimiento no alternativo como ocurre en el despido improcedente, con opción por readmision o indemnización, opción incluso concedida al Fondo de Garantía Salarial según interpretación jurisprudencial. No siéndole siquiera de aplicación la previsión del articulo 110,1,b de la LRJS para supuestos de improcedencia del despido en que en caso de que 'constare no ser realizable la readmisión' podría tenerse a solicitud de la parte actora tener por hecho la opción por la indemnización, con abono incluso en tal caso de los salarios de tramitación según doctrina reflejada en el recurso ( STS 4-4-18 rcud 2935/2016).

La resolución recurrida lo que viene a llevar a efecto es la aplicación anticipada en sentencia de las previsiones del art 286 de la LRJS al exponer:

Artículo 286. Imposibilidad de readmisión del trabajador.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.

2. En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al apartado 2 del artículo 281.

De este modo la resolución recurrida ha procedido por economía procesal a aplicar en fase declarativa y de forma anticipada las consecuencias de la imposibilidad de readmisión incluso en caso de nulidad previstas solo para ejecución, actuación sobre cuya legalidad nada pude objetar la sala por dos razones:

.-la primera que no se formula impugnación alguna por las partes respecto a tal actuación, esto es, no existe alegación de infracción normativa que ponga en duda tal posibilidad. Así siendo el recurso de suplicación un recurso extraordinario el Tribunal viene limitado a pronunciarse sobre lo que la parte recurrente somete a su consideración, sin que pueda pronunciarse sobre extremos que no han sido denunciados salvo que afecten al orden público. De este modo habiéndose solicitado en el acto de juicio por ambas partes y aceptándose la extinción del contrato en sentencia que declara la nulidad no cabe analizar la validez de dicho pronunciamiento so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' de estimarse que tal pronunciamiento no es admisible en las sentencias que declaran la nulidad del despido, admisibilidad, al menos dudosa ya que el legislador no ha previsto dicha extinción por opción, en el despido nulo siendo la finalidad y la voluntad de la ley que la declaración de nulidad conlleve la readmisión del despedido, estableciendo tal previsión solo para el declarado improcedente.

.- pero en segundo lugar, cabe entender que la duda sobre la posibilidad de tal actuación queda disipada del análisis histórico de la doctrina del TS. Recordemos que la posibilidad de extinguir la relación laboral en sentencia en caso de improcedencia del despido con imposibilidad de readmisión vino establecida por la LRJS por Ley 36/11 con introducción de las previsiones del art 110,1,b pero tal posibilidad venia siendo aplicada por la generalidad de los tribunales, incluso en supuestos de nulidad, y aceptada por STS 6-10-09 rcud 2832/2008, pudiendo incluso reseñar que la doctrina de esta resolución es el origen de la previsión del art 110,1,b.

De este modo la posibilidad de extinguir la relación laboral en la sentencia que declara la nulidad del despido, y debido a la imposibilidad de readmisión debe ser aceptada y así lo llevan a efecto la mayoría de Tribunales, siendo ejemplo de ello la STSJ Galicia de 20-1-15 rs 4147/14 así como de esta misma sala del TSJ de la Comunidad Valenciana de 6-2-14 rs 2825/13, si bien determinando que en todo caso se generan los salarios de trámite hasta el momento de la sentencia, en aplicación de las previsiones del art 286 de la LRJS así como 113 del mismo cuerpo legal.

Ello supone que debe ser reconocida a la parte actora el derecho al abono de los salarios de trámite en el periodo entre el despido de fecha 12-3-19 y la sentencia de 13-12-19, pero no todo el periodo por estar en presencia de un trabajador fijo discontinuo que solo presta servicios en ciertas campañas por lo que tomando como referencia que el año anterior en el periodo entre 30-7-18 y 22-10-18 el mismo periodo del año 2019 debe descontarse de los salarios de trámite. Ello determina s.e.u.o. un total de 192 días que con un salario de 38,62 euros diarios suponen una cantidad total por salario de tramitación o dejados de percibir de 7415,04 euros sin proceder a descuento alguno al no constar periodo de recolocación alguna y sin perjuicio de regularización de las prestaciones por desempleo que hubiere podido percibir con notificación de la presente resolución al SPEE a tales efectos.

De este modo procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y estimando el motivo de infracción normativa por aplicación de las previsiones del articulo 193,c así como 202 de la LRJS revocar parcialmente la sentencia recurrida reconociendo el derecho y por lo tanto la condena a los demandados al abono de los salarios de tramitación del periodo 12-3-19 a 29-7-19 y 23-10-19 a 13-12-19 por un importe de 7.415,04 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al Fondo de Garantía Salarial ni a la empresa como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mercedes, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en fecha 13-12-19, en autos 295/19; procede revocar parcialmente la misma y condenar a la demandada Bergen 2012 S.L.U, al abono a la parte actora de los salarios de tramitación del periodo 12-3-19 a 29-7-19 y 23-10-19 a 13-12-19 por un importe de 7.415,04 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución al SPEE a los efectos de regularización en su caso de la prestación de desempleo incompatible.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0336 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.