Sentencia SOCIAL Nº 1679/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1409/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01679/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004567

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001409 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000776 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Modesta

ABOGADO/A:SARA BLANCO MENENDEZ

RECURRIDO/S D/ña:FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, UNIVERSIDAD DE OVIEDO

ABOGADO/A:, LETRADO DE LA UNIVERSIDAD

,

GRADUADO/A SOCIAL:ANGEL POSADA GONZALEZ,

Sentencia nº 1679/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmas. Sras. Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª , Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001409/2022, formalizado por la LETRADA Dª SARA BLANCO MENENDEZ, en nombre y representación de Modesta, contra la sentencia número 211/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000776 /2021, seguidos a instancia de Modesta frente a FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, UNIVERSIDAD DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Modesta presentó demanda contra FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, UNIVERSIDAD DE OVIEDO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 211 /2022, de fecha once de abril de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO fue constituida mediante escritura pública de fecha 25-11-97 como institución privada con carácter benéfico docente, por parte de la Universidad de Oviedo, la Caja de Ahorros de Asturias, la Federación Asturiana de Empresarios, los sindicatos CC.OO. y U.G.T., y los Ayuntamientos de Oviedo, Gijón y Mieres, teniendo como objeto, entre otros 'la promoción y gestión de actividades y proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, colaborar con la Universidad de Oviedo en las actividades que, a juicio de esta, lo requieran, y establecer convenios y conciertos de cooperación e intercambio con entidades públicas, particulares e instituciones afines de todo el mundo, y muy especialmente con Organismos, Instituciones y Centros

Universitarios, nacionales y extranjeros, que posibiliten la colaboración y la realización de proyectos comunes tendentes a favorecer y mejorar la investigación, las prácticas de los alumnos universitarios y el perfeccionamiento profesional de los postgraduados'.

Los Estatutos de la Fundación modificados en el año 2013 y posteriormente en mayo de 2021, establecen:

'Artículo 1.-Con la denominación de 'FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO, se constituye una Fundación cultural, con carácter docente, y sin ánimo de lucro, que tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de sus fines de interés general.

Articulo 2.- 1.-La 'FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO, tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar.

2.- La FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO tiene la condición de medio propio de la Universidad de Oviedo, pudiendo recibir encargos de esta última para la ejecución de cualquier actuación relacionada con los fines referidos en el artículo 5 de los presentes Estatutos. La FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO no puede participar en licitaciones públicas convocadas por la Universidad de Oviedo, salvo las excepciones previstas en la normativa vigente.

Las actuaciones de la FUNDACION DE OVIEDO se instrumentaran a través de los encargos que realice la Universidad de Oviedo que deberán ser cumplidos obligatoriamente por la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO, y que serán oportunamente trasladados al Registro y Protectorado de Fundaciones. Los encargos deberán realizarse por la FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, que podrá contratar con terceros la ejecución de las actividades definidas en los mismos, sin posibilidad de superar el porcentaje de subcontratación establecido en la normativa vigente en cada momento. La compensación a favor de la FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, por razón de los encargos que reciba de la Universidad de Oviedo como poder adjudicador, se fijará en atención a los costes directos e indirectos en que esta incurra para su ejecución y sobre le base de parámetros objetivos. En todo caso, las contraprestaciones aplicables a cada uno de los encargos se concretara en el documento en que se formalice'.

El 28-09-98 se firmó un convenio de colaboración entre la FUO y la Universidad de Oviedo, el cual contenía, entre otras, las cláusulas siguientes:

PRIMERA.-La Universidad de Oviedo, como institución promotora de la Fundación Universidad de Oviedo, pone a su disposición las instalaciones materiales necesarias para desarrollar su actividad en los diferentes campus de la Universidad de Oviedo. La disposición de dichas instalaciones se realizará con sujeción a las normas de funcionamiento interno de la Universidad de Oviedo y en coordinación con sus distintos servicios administrativos.

CUARTA.-Las condiciones concretas en que se llevará a cabo la administración, promoción, desarrollo y ejecución de las actividades específicas emprendidas al amparo del presente Convenio Marco, serán pactadas por las instituciones firmantes mediante Acuerdos Específicos entre el Excmo. Sr. Rector Mgfco. de la Universidad de Oviedo y el Director Gerente de la Fundación Universidad de Oviedo, o personas en quienes deleguen.

QUINTA.-La Fundación Universidad de Oviedo trasladará a la Universidad de Oviedo información detallada de la participación y realización de contratos de los diferentes investigadores y profesores de la Universidad de Oviedo, así como el detalle de su contribución económica. Para ello, establecerá un seguimiento individualizado de las actividades realizadas por cada investigador.

OCTAVA.-Para el fomento, seguimiento y evaluación del presente Convenio Marco se constituirá una Comisión Mixta formada por dos representantes designados por la Fundación Universidad de Oviedo y otros tantos por la Universidad de Oviedo. Sin perjuicio de las funciones que correspondan a esta Comisión Mixta, los Acuerdos Específicos podrán contemplar el establecimiento de comisiones especiales para el seguimiento de los mismos. Dicha comisión se reunirá al menos una vez al año para analizar el grado de cumplimiento de los objetivos, resolver aquellos conflictos específicos que pudieran plantearse y aprobar la liquidación realizada por la Fundación de los fondos que corresponden a la Universidad de Oviedo.

2º-El 27-03-09 se elaboró un proyecto denominado 'estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica' financiado por el Instituto de Salud Carlos III y en el marco de la colaboración de España en el Consorcio Internacional del Genoma del Cáncer, a desarrollar por parte de un consorcio, siendo la Fundación Clinic de Barcelona la encargada unificar los informes recibidos como entidad coordinadora científica y gestora del proyecto, participando en el mismo inicialmente equipos de investigación del Hospital Clinic de Barcelona, el Centro de Regulación Genómica de Barcelona, la Universidad de Oviedo, el Instituto Catalán de Oncología, el Centro Nacional de Investigaciones Oncológicas de Madrid, el Centro de Investigación del Cáncer y la Universidad de Salamanca, siendo su plazo de ejecución desde el 27-03-09 hasta el 31-12-12.

El 07-12-11 se celebró un acuerdo de colaboración entre la Fundación Clínic y la FUO para el desarrollo del citado proyecto, según el cual para el año 2012 los objetivos de la FUO serían los siguientes con un coste total de 567.050 €:

* Análisis de los genomas completos secuenciados para la identificación de mutaciones puntuales y pequeños indels.

* Integración de datos mutacionales.

* Valoración clínica de las mutaciones identificadas.

* Validación funcional de los genes y mutaciones identificadas.

El citado acuerdo se prorrogó para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 con unos objetivos similares.

El 01-07-16 se firmó un acuerdo de colaboración entre el Instituto de Investigaciones Biomédicas Augus Pi i Sunyer y la FUO para el desarrollo del Programa Estatal de Investigación Orientada a los Retos de la Sociedad en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2013-2016, para el desarrollo del proyecto 'Functional and Clinical Impact of Genomic Analysis in CLL', con cinco grupos de investigación, uno del citado Instituto, otro de la FUO, otro de la Universidad del País Vasco y otro del Centro Nacional de Supercomputación.

El plazo de ejecución era de cuatro años, desde el 01-01-16 al 31-12-19.

El 28-12-16 se acordó una encomienda de gestión entre la Universidad de Oviedo y la FUO, con el objeto de 'la promoción, gestión, y en su caso desarrollo de programas, proyectos y actividades que contribuyan y coadyuven al cumplimiento de los fines de la Universidad, gestionando principalmente aquellas actividades que la estructura universitaria no pueda realizar por sí sola suficientemente o puedan ser realizadas de manera más eficaz', con arreglo a las siguientes cláusulas en lo que aquí interesa:

Tercera.- ... Sobre la base del principio de actuación, la dependencia funcional del personal contratado laboralmente por la FUO, en el marco de actuación del presente documento, será del servicio gestionado y la orgánica de la FUO.

La FUO facilitará todos los medios necesarios materiales para el desarrollo de las encomiendas, incluyendo medios técnicos, informáticos, telefonía y desplazamientos necesarios para la realización de los trabajos encomendados, rigiéndose por los criterios de economía, eficacia, eficiencia y calidad.

Instalaciones que resultasen necesarias para el desarrollo de las actividades encomendadas, a fin de que esta pueda desarrollar su actividad propia, utilizándolas con arreglo a las normas de funcionamiento interno de la Universidad. ...

Séptima.-Se constituye una Comisión de seguimiento y control, formada por dos representantes de cada parte firmante: por la Universidad de Oviedo, el Rector y un miembro del Equipo Rectoral con competencias en la materia o personas en quien deleguen, y por la FUO, el/la directora/a Gerente y el/la Responsable en la materia o personas en quien deleguen.

A esta comisión, que se reunirá trimestralmente o siempre que lo aconsejen especiales circunstancias, le corresponden las funciones de planificar, fomentar, supervisar y evaluar los servicios y funciones contemplados en el presente documento y, en especial:

a) La interpretación y desarrollo de la encomienda.

b) La supervisión y control de las iniciativas.

c) La evaluación de los resultados económicos derivados de los servicios encomendados en el presente documento.

d) La revisión del porcentaje de gestión y coordinación de los servicios prestados por la FUO.

e) La resolución de los conflictos específicos que pudieran plantearse.

f) La realización de cualesquiera otras actuaciones de coordinación que se estimen necesarias.

Octava.-Para el seguimiento y control de las actividades encomendadas, la FUO remitirá a la Universidad de Oviedo los siguientes informes:

Informe trimestral en el que se detalle la ejecución de las actividades encomendadas, los ingresos y gastos asociados a las mismas, así como el importe correspondiente a la Universidad de Oviedo.

Informe anual que incluya, además de la información contemplada en el párrafo anterior, al relación de los bienes inventariarles adquiridos por el personal investigador con cargo a las actividades realizadas.

Asimismo la Fundación aportará a la Universidad cualquier información que esta requiera en relación a las actividades encomendadas.

3º.-Con fecha 01-07-20, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia en la que se declararon los siguientes hechos probados en lo que aquí interesa:

'SEXTO.-La actora, Doña Modesta, con DNI NUM000: cuyas demás circunstancias personales aparecen recogidas en el escrito rector delas presentes actuaciones, prestó servicios como personal laboral temporal por cuenta de las demandadas, en virtud de los siguientes contratos:

1. Con la Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2008 al 30 de junio de 2008: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia SV-06-

FLILLY, denominado: 'Premio Fundación Lilly de Investigación

Biomédica preclínica 2006'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 5.600,00 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 7406,00 euros.

31 de diciembre de 2008: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia SV-06- FLILLY, denominado: Premio Fundación Lilly de Investigación Biomédica preclínica 2006'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 7866,87 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 9.257,00 euros.

3. Con la Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia V-06- FMBOTIN, denominado: 'Análisis genómico y funcional de sistemas proteolíticos asociados al cáncer y a otras enfermedades'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 7866,87 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 10.400,00 euros.

4. Con la Universidad de Oviedo- Desde el 1 de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2009: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia SV-06-

FMBOTIN, denominado: 'Análisis genómico y funcional de sistemas proteolíticos asociados al cáncer y a otras enfermedades'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 7866,87 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 10.400,00 euros.

5. Con la Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia SV-06- FMBOTIN, denominado: 'Análisis genómico y funcional de sistemas proteolíticos asociados al cáncer y a otras enfermedades'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 18.033,28 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular dela Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 23.840,00 euros.

6. Con la Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría Ayudantes no titulados, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia SV-09- CLINIC-1, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica'. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 18.046,93 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 23.840,00 euros.

7. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2012 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico, incluido en el grupo profesional 3 del C.C. de Oficinas y Despachos de Asturias, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-EM-003- 12, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución según convenio. Las tareas a realizar serían las siguientes: Procesamiento de muestras de exomas y genomas para su posterior secuenciación. Fue baja el 31 de diciembre de 2013.

8. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2013 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico, incluido en el grupo profesional 3 del C.C. de Oficinas y Despachos de Asturias, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-EM-003- 12, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución según convenio. Las tareas a realizar serían las siguientes: Procesamiento de muestras de exomas y genomas para suposterior secuenciación. Fue baja el 31 de diciembre de 2013.

9. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2014 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico, incluido en el grupo profesional 4, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-EM-003-12, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución mensual de 1731,55 euros brutos. Las tareas a realizar serían las siguientes: Procesamiento de muestras de exomas y genomas para su posterior secuenciación. Fue baja el 31 de diciembre de 2014, percibiendo la cantidad de 2.369,35 euros en concepto de liquidación y finiquito.

10. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2015 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, enla modalidad de obra o servicio determinado como Técnico, incluido en el grupo profesional 4, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-EM-003-12, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocítica crónica'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución mensual de 1727,60 euros brutos. Las tareas a realizar serían las siguientes: Procesamiento de muestras de exomas y genomas para su posterior secuenciación. Fue baja el 31 de diciembre de 2015. La FUO le abonó una indemnización por extinción de contrato temporal de 691,04 euros que consta en el recibo de salarios de diciembre de 2016.

11. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2016 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico de Laboratorio, incluido en el grupo profesional 4, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-EM-003-12, denominado: 'Estudio de la genómica de la leucemia linfocíticacrónica'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución mensual de 1727,60 euros brutos. Las tareas a realizar serían las siguientes: Procesamiento de muestras de exomas y genomas para su posterior secuenciación. Fue baja el 31 de diciembre de 2016, percibiendo la cantidad de 2.421,66 euros en concepto de liquidación y finiquito.

12. Con la Fundación Universidad de Oviedo- Desde el 1 de enero de 2017 a FIN DE OBRA: Contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico de Laboratorio, incluido en el grupo profesional 4, para llevar a cabo el proyecto de investigación de referencia FUO-259-16, denominado: 'Functional and clinic impact of genomis analysis in CLL'. El responsable de la Dirección Técnica de los trabajos era Don Emiliano. Se pactó una jornada de 37,5 horas semanales y una retribución mensual de 1727,60 euros brutos. Las tareas a realizarserían las siguientes: Técnicas de Biología molecular Procesamiento de muestras-Análisis de los datos obtenidos y presentación de los resultados. Durante el año 2017 la FUO le abonaba 1730,32 euros brutos (enero a marzo), o 1721,67 € (abril...) por los conceptos de salario base, complemento salarial prima seguro y prorrata paga extras. (doc 4 FUO). Fue baja el 7 de noviembre de 2017, percibiendo la cantidad de 989,18 euros en concepto de salario, liquidación y finiquito.

El 27/12/2011 Doña Covadonga, en calidad de Directora Gerente de la FUO solicitó una cuenta de correo electrónico a la Universidad de Oviedo para Doña Modesta. El 25 de noviembre de 2014, el 19 de enero de 2015 y el 21/2/2017 solicitó la renovación (doc 7 FUO).

La actora presentó escrito de solicitud de vacaciones a la Fundación Universidad de Oviedo el 10/7/2017, 9/6/2016, 15/6/2015, 23/6/2014, 1/7/2013 y 2/4/2012 con la conformidad del Sr. D. Emiliano en calidad de Investigador principal (doc 8 FUO).

La Fundación Universidad de Oviedo tenía contratada la prevención de riesgos laborales con el servicio de prevención ajeno Cualtis S.L.U. estableciendo una ficha de información del puesto para 'personal contratado a proyectos' (doc 9).

13. Con la Universidad de Oviedo-Desde el 8 de noviembre de 2017 al 31/08/2022: contrato de trabajo temporal para la realización de un proyecto de investigación, a tiempo completo, en la modalidad de obra o servido determinado como Técnico Superior en Análisis Clínico, incluido en el grupo profesional de Formación Profesional, para llevar a cabo el proyecto de investigación denominado 'Desentrañando el envejecimiento de los mecanismos moleculares a las estrategias de intervención' con referencia UE-17-DEAGE-ERC16- ADG. Se pactó una jomada de 37,5 horas semanales y una retribución total de 102.282,55 euros brutos. El centro de trabajo habitual era el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo. Figura en el contrato un coste financiado de 135.115,25 euros. Las tareas a realizar serían las siguientes: Técnicas de Biología molecular (PCR, Southerm blot, RT-qPCR, EMSA, Westen blot, Northern blot). Procesamiento de muestras biológicas para ultrasecuenciación -Análisis de los datos obtenidos y presentación de los resultados. Se pactó el prorrateo mensual de la indemnización de fin de contrato.

7º.- La actora figura en alta en la Seguridad Social por cuenta de las demandadas en los siguientes períodos, según resulta del informe de vida laboral de fecha 27.12.2019 (doc 1):

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Modesta contra la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes como indefinida no fija (Grupo III), con antigüedad de fecha 8 de noviembre de 2017, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración. Y que la demandada adeuda a la trabajadora la cantidad de 3.663,65 euros en concepto de diferencias salariales devengadas durante el período que consta en el cuerpo de esta resolución, condeno a la demandada a que haya cumplido pago de la misma, incrementando con el 10 % anual en concepto de mora desde que debió percibirlas. Con absolución de la codemandada FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO de las pretensiones deducidas en su contra'.

La citada sentencia fue revocada parcialmente por la de la Sala de lo Social de fecha 22-12-20, en el solo sentid de añadir a la condena el importe de 2.228,64 € en concepto de jornada partida.

El fundamento de la desestimación de la demanda frente a la FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO, fue que cuando se presentó la misma la relación laboral con la citada entidad ya había finalizado, por lo que según reiterada jurisprudencia, no podía entrarse a conocer y declarar una situación de cesión ilegal en función de una relación laboral ya finalizada.

4º.-En cumplimento de la sentencia dictada, a la demandante se le reconoció como tiempo efectivo de prestación de servicios los siguientes:

Como Ayudante no titulado, personal investigador, desde el 01-01- 08 al 31-12-11 en virtud de seis contratos de trabajo.

Como Técnico Especialista de Laboratorio desde el 08-11-17 al 31- 01-21, y desde el 01-02-21.

5º.-La demandante presentó el 04-02-21 una solicitud de reconocimiento de carrera profesional al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.

Interpuesto Recurso de Alzada, el mismo fue desestimado por resolución del Rectorado de fecha 06-08-21, y ello con base en que la sentencia dictada reconoce la antigüedad desde el 08-11-17, no entra a considerar la existencia de cesión ilegal por los servicios prestados en la FUO del año 2012 al 2017, ni pone en duda los contratos celebrados con anterioridad en la Universidad de Oviedo entre los años 2008 y 2011, durante los cuales ostentó la condición de personal investigador y por tanto no perteneciente al personal de administración y servicios de la Universidad de Oviedo, que es la condición establecida en el artículo 50 del Convenio para el acceso de la carrera profesional.

6º-El importe del complemento de carrear profesional para la categoría profesional de la actora asciende a 94,15 € mensuales para el año 2021.

7º-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando totalmente la demanda presentada por Dª. Modesta contra la FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO y la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Modesta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpuso demanda frente a la Universidad de Oviedo y la Fundación Universidad de Oviedo (en adelante FUO), en la que solicitaba se declarase su derecho a acceder a la carrera profesional en base a considerar como tiempo de su prestación de servicios el transcurrido ininterrumpidamente desde el 1 de enero de 2008, o subsidiariamente el comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 así como el transcurrido desde el 8 de noviembre de 2017 hasta la fecha, interesando también se condenara a la entidad demandada a abonarle la suma de 793,99 euros en concepto de complemento de carrera profesional, cuantía que debería incrementarse con la que se devengue a partir de la interposición de la demanda, así como con los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, y además la cantidad de 2.542,05 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados con su fraudulenta y persistente actitud.

La sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo desestimó la demanda, y frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante que con el recurso solicita el reconocimiento del derecho a acceder a la carrera profesional, considerándose como tiempo de prestación de servicios para la Universidad de Oviedo el comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 y el comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 7 de noviembre de 2017, y subsidiariamente cualquiera de ambos, y ello con el consiguiente derecho a percibir el complemento correspondiente a la carrera profesional desde el 4 de febrero de 2021, con el interés previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones de las demandadas, se articula un total de cinco motivos de suplicación, estando encaminados los tres primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO. -Son tres los motivos que se formulan bajo la cobertura formal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. En ellos se contienen, respectivamente, las tres siguientes peticiones:

a- Motivo primero: la revisión del hecho probado tercero, a fin de que a su contenido se adicione el siguiente texto que propone:

'El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 1 de julio de 2020 (autos 9/2020) recoge: "En el caso de autos, resultan acreditadas cuales eran las funciones que realizaba la actora como Técnico superior en Análisis y Control en el departamento de Bioquímica y Biología Molecular desde el 1 de enero de 2008, que no se limitan a la investigación de un proyecto concreto, sino que se concretaban en las descritas en el certificado emitido por la Catedrática de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo, miembro del grupo de investigación dirigido por D. Emiliano, a saber: -Elaboración de reactivos comunes de toda la unidad.- Mantenimiento de equipos comunes como centrífugas, baños, neveras, congeladores...- Manejo y mantenimiento de electroforesis capilar (Bioanalyzer) y de ultrasonicación (Covaris).- Mantenimiento de la sala de cultivos celulares.- Limpieza y desplazamiento de residuos peligrosos al punto de recogida.- Realización de pedidos y de su recepcionamiento.- Formación de personal técnico de nueva incorporación.- Extracción de RNA y DNA genómico de sangre, de tejidos parafinados y frescos de pacientes.- Extracción de DNA circulante de sangre de pacientes oncológicos.- Diseño de oligonucleóticos para PCR, secuenciación Sanger e interpretación de resultados.- PCRm RT-PCR, análisis por Southern blot y Northern blot.- Genotipado de colonias de ratones mediante análisis de DNA: PCR y Southern blot.- Extracción de proteínas de células o tejidos, cuantificación, SDS-PAGE y Western blot. - Técnicas de disección y extracción de tejidos de ratones.- Mantenimiento, alimentación y estudio del cultivo de appendicularias.- Mantenimiento, alimentación y estudio de medusas.- Generación de librerías para secuenciar genomas completos y enriquecimiento de regiones exónicas mediante tecnología SureSelect-Agilent, utilizando secuenciación masiva de nueva generación de Illumina.- Generación de librerías de DNA genómico y circulante para secuenciar zonas enriquecidas en regiones 'diana' usando un panel personalizado, mediante tecnología SureSelect-Agilent, empleando secuenciación masiva de nueva generación de Illumina y/o IonTorrent.- Generación librerías de muestras parafinadas con tecnología Nextera y TruSeq de Illumina.- Generación de librerías para detectar mutaciones somáticas en muestras agrupadas de pacientes (Somatic Matation Identification in Pooled Samples - SMIPS).

Esto permite afirmar que lo que justificó la contratación temporal, con independencia de la fórmula jurídica empleada para dar cobertura formal a la relación laboral de la actora (contrato de obra o servicio), no fue la ejecución de un trabajo o servicio concreto, con sustantividad propia en el marco de la actividad ordinaria de la Universidad, sino actividades de apoyo a la investigación propia de la Institución, las mismas que la actora venía desarrollando desde el 1 de enero de 2008'.

En su apoyo señala las páginas 12 y 13 del documento nº 15 de su ramo de prueba (que es la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 1 de julio de 2020 a la que se refiere ese ordinal tercero), y manifiesta que los datos que se pretenden introducir se corresponden con la literalidad de la sentencia y resultan esenciales toda vez que recogen que las funciones desempeñadas por la actora durante todos y cada uno de los contratos suscritos con la Universidad de Oviedo fueron las mismas así como que el carácter fraudulento de su contratación se remonta al primero de los contratos suscritos con la Universidad de Oviedo, esto es, al 1 de enero de 2008. Señala que ello es determinante para la resolución del presente procedimiento en el que se reclama que la Universidad de Oviedo reconozca toda su prestación de servicios a los efectos del reconocimiento y devengo del complemento de carrera profesional, y que por lo tanto el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, sea computado para el devengo del reconocimiento de su carrera profesional.

b- Motivo segundo: la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente contenido:

'OCTAVO.- La actora formó parte del Consejo del Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo durante los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019.

Según el artículo 7.3 del Reglamento de Régimen Interno del Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo (BOPA 1/3/2012), formarán parte del Consejo del Departamento: "Una representación del resto del personal docente e investigador no doctor del Departamento, en razón de uno por cada cinco o fracción; una representación de los alumnos de grado y máster en las que imparta docencia el Departamento, que constituirá el diez por ciento del Consejo; una representación de los alumnos de doctorado que constituirá el diez por ciento del Consejo; y una representación del personal de administración y servicios directamente vinculado al Departamento, en razón de uno por cada cinco o fracción.

La demandante integró el equipo de trabajo del Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias durante los años 2011, 2012, 2017 y 2018 como técnico de laboratorio'.

Apoya tal petición señalando los documentos nº 2 a nº 9, Documento nº 1 y Documentos nº 10 a nº 14 de su ramo de prueba. Se alega que los datos que se pretenden incorporar derivan directamente de los documentos citados, y resultan de gran trascendencia pues evidencian la confusión existente entre la plantilla de la Fundación Universidad de Oviedo y la Universidad de Oviedo toda vez que durante los años en que la demandante estuvo contratada por la primera (1 de enero de 2012 a 7 de noviembre de 2017) se encontraba plenamente integrada en diversos órganos de la segunda. Manifiesta que en ningún caso se sustentó su reclamación en la existencia de una cesión ilegal, sino que el argumento que se esgrimió para solicitar el cómputo de la prestación de servicios para la Fundación Universidad de Oviedo en el reconocimiento de su carrera profesional fue la confusión existente entre ambas entidades, las cuales actuaron como si un grupo laboral de empresas se tratara.

c- Motivo tercero: la modificación del hecho probado primero, y en concreto del párrafo del mismo que dice: '2.-La FUNDACION UNIVERSIDAD DE OVIEDO tiene la condición de medio propio de la Universidad de Oviedo, pudiendo recibir encargos de esta última para la ejecución de cualquier actuación relacionada con los fines referidos en el artículo 5 de los presentes Estatutos'

Pide su sustitución por el siguiente contenido: '2.- A efectos de adaptarse a la normativa sobre contratación pública del año 2017, con fecha 11 de junio de 2021 el Consejo de Gobierno de la Universidad de Oviedo aprobó la declaración de la Fundación Universidad de Oviedo como medio propio personificado y servicio técnico de la Universidad de Oviedo'.

Interesa tal modificación con base, dice, en los documentos nº 34, nº 28 y nº 29 de su ramo de prueba. Señala que las modificaciones interesadas se derivan directamente de los documentos citados, acta del consejo de gobierno de la Universidad de Oviedo (documento nº 34) y los correos enviados por el Rector de la Universidad de Oviedo a la comunidad universitaria en fechas 5 de julio de 2021 (documento nº 28) y 7 de abril de 2021 (documento nº 29), y manifiesta que su relevancia a los efectos del presente procedimiento derivan de la irregular situación en la que se encontraba la Fundación Universidad de Oviedo, situación irregular que viene a subrayar la confusión existente entre la Universidad de Oviedo y la Fundación Universidad de Oviedo y, con ello, la confusión de la plantilla de ambas entidades.

La decisión sobre tales revisiones fácticas pedidas exige recordar que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, no siendo el recurso de suplicación un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria (que lo difiere del recurso ordinario de apelación) excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Ha de señalarse también como de este artículo 193 b) y del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado. Ha de ofrecerse el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, de tal modo que quien invoque el motivo tiene que precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, no siendo suficiente que la parte se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de estas premisas, la Sala acuerda respecto de cada una de las modificaciones interesadas, lo siguiente:

a- Se admite la modificación pedida para el hecho probado tercero en el que el juzgador de instancia hace referencia al contenido de parte de los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 1 de julio de 2020, y lo que se pretende por la parte recurrente es incorporar a su contenido lo que si bien forma parte de su fundamentación, comprende también datos facticos que pueden tener relevancia a efectos de la resolución de la causa, toda vez que por la juzgadora, se declara como acreditado cuales eran las concretas funciones que la actora realizaba como Técnico Superior en Análisis y Control en el departamento de Bioquimica y Biología Molecular desde el 1 de enero de 2008, que las mismas no se limitaban a la investigación de un proyecto concreto, y que lo que justificó la contratación temporal no fue la ejecución de un trabajo o servicio concreto, con sustantividad propia en el marco de la actividad ordinaria de la Universidad, sino actividades de apoyo a la investigación científica propias de institución, que eran las mismas que la actora venía desarrollando desde el 1 de enero de 2008. La relevancia viene dada por la consecuencia de que la prestación de servicios para la Universidad en el periodo de 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 pueda ser computados para el reconocimiento de su carrera profesional (art. 50 del Convenio) el cual precisa ser personal de Administración y Servicios de la Universidad de Oviedo (PAS), encontrarse en servicio activo o asimilado, y tener acreditado al menos cinco años de servicio efectivos en la Administración de la Universidad de Oviedo en el Cuerpo/Escala o categoría en la que se solicita la carrera y el desarrollo profesional. Debe de tenerse en cuenta como en dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 se estima parcialmente la demanda de la actora (que la había interpuesto contra la Universidad y la FUO), declarando la relación laboral que une a las partes (actora y Universidad) como indefinida no fija (Grupo III), con antigüedad de fecha 8 de noviembre de 2017, condenando a la Universidad a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad de 4.663,65 euros por diferencias salariales devengadas entre enero y diciembre de 2019, absolviendo a la codemandada FUO de las pretensiones de la demanda. En dicha sentencia por la juzgadora de instancia se rechaza la antigüedad del 1 de enero de 2008 que era reclamada por la actora, y ello porque excluye el tiempo de prestación de servicios prestado con la FUO (que lo fueron del 1 de enero de 2012 al 7 de noviembre de 2017) descartando cualquier examen de una cesión ilegal, y fijando la antigüedad al 8 de noviembre de 2017 dado el lapso temporal transcurrido entre el 31/12/2011 (en que había finalizado la prestación de servicios iniciada para la Universidad el 1 de enero de 2008) y el 8/11/2017 (en que de nuevo comenzó la prestación de servicios para la misma), y no por ninguna otra causa.

b- Se rechaza el nuevo hecho probado octavo que se pretende adicionar, y ello porque la propia parte recurrente señala como relevancia de tales datos que se pretenden incorporar, el que los mismos evidencian la confusión existente entre la plantilla de FUO y la Universidad de Oviedo, toda vez que durante los años en que la demandante estuvo contratada por la primera (del 1 de enero de 2012 al 7 de noviembre de 2017) se encontraba integrada en diversos órganos de la segunda. Es decir pretende con su modificación hacer valer que el tiempo de prestación de servicios contratada por la FUO (que lo fue del 1 de enero de 2012 al 7 de noviembre de 2017), se computen como tiempo de prestación de servicios para la Universidad, sin tener en cuenta como por el juzgador de instancia se ha estimado que la cosa juzgada (en relación a la sentencia previa dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo) afecta 'a la inexistencia de cesión ilegal, a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija desde el 08-11-17, y a la antigüedad computable por los dos periodos en los que prestó servicios para la UO, excluyendo los de la FUO', siendo que dicho pronunciamiento estimatorio de la cosa juzgada no resulta realmente combatido con el recurso, pretendiendo la parte recurrente, no obstante ello, que deban de ser incluidos en el cómputo los servicios prestados para la FUO, que fueron rechazados en la instancia en base a la cosa juzgada. En todo caso el hecho de la participación de la actora en el Consejo del Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad de Oviedo o el que la misma formara parte del equipo de trabajo del Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias, no sería demostrativo de la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales entre la Universidad y la FUO que se argumenta por la representación letrada recurrente como de relevancia para la modificación interesada.

c- se rechaza también la modificación pedida para el hecho probado primero, toda vez que lo que el juzgador de instancia recoge en el párrafo que se pretende alterar es el contenido del artículo 2.2 de los Estatutos de la Fundación (que declara modificados en el año 2013 y posteriormente en el mes de mayo de 2021), y existe documental incorporada a las actuaciones que avala tal convicción fáctica expresada. Además la modificación postulada carece de cualquier relevancia cuando ya por el juzgador de instancia está reconocido como hecho probado, no obstante su emplazamiento dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, que la consideración de la FUO como medio propio de la Universidad de Oviedo ya estaba contenida en los Estatutos de la citada entidad aprobados y elevados a públicos el 28-11-2013. A ello cabe añadir que en todo caso de la situación irregular en que pudiera encontrarse la FUO no se derivaría necesariamente la consecuencia que la parte recurrente invoca de confusión existente entre la Universidad de Oviedo y la Fundación Universidad de Oviedo.

TERCERO.- En el primero de los motivos que son formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por la representación letrada recurrente de denuncia la vulneración del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores.

De inicio se afirma como el motivo parte de la realidad expuesta en los dos motivos precedentes, de manera que su éxito se encuentra condicionado a la previa aceptación de la revisión interesada de los hechos probados.

Seguidamente se manifiesta por la parte recurrente que el juzgador de instancia incurre en error al afirmar que por la parte actora se ha pretendido la declaración de cesión ilegal, ya que la pretensión de la parte se fundamenta en el artículo 1.2 del ET y en la jurisprudencia relativa al levantamiento del velo en los grupos de empresas laborales, aduciendo la confusión existente entre la Universidad de Oviedo y la FUO, la cual se concreta en la participación de la demandante en el Consejo del Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad durante los periodos que prestaba servicios para la FUO, y en su participación en el equipo de trabajo del Instituto Universitario de Oncología del Principado de Asturias, señalando que la actora prestó servicios indiferenciados para ambas entidades las cuales operaban con una dirección única. Invoca que la jurisprudencia consolidada sobre el grupo de empresas laboral es plenamente aplicable a los hechos que aquí subyacen, haciendo referencia a parte del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, rec. 1524/02, y sostiene que la vinculación entre ambas entidades es reconocida al tener atribuida la Fundación la condición de medio propio de la Universidad. También señala que si la FUO actúa como medio propio de la Universidad, los servicios prestados por los trabajadores de aquella deban computarse como si fueran prestados para esta última Administración, lo que debe enlazarse, dice, con lo recogido en el artículo 47 del Convenio en su apartado segundo, no resultando lógico dejar de computar los servicios prestados para la Universidad a través de su medio propio, la FUO, cuando el convenio reconoce a efectos de antigüedad los servicios prestados para otras administraciones. Concluye señalando que dada la irregular situación en que se encontraba la FUO, hubo de adaptarla a la normativa administrativa de 2017, proceso que culminó con el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Universidad de 11 de junio de 2021, lo que evidencia la confusión con la que actuaron ambas entidades y redunda en el derecho de la actora a que le sea reconocido el periodo de prestación de servicios para la FUO (desde el 1 de enero de 2012 al 7 de noviembre de 2017) para el computo de su carrera profesional.

Son diversas las razones que impiden que las alegaciones realizadas en este motivo resulten atendibles. Por un lado la revisión fáctica postulada por la parte recurrente en el motivo segundo y tercero (la adición al relato de un nuevo hecho probado octavo y la revisión del hecho probado segundo) no ha resultado acogida, y como la propia parte recurrente señala el éxito de este motivo de censura jurídica, se encuentra condicionada a la previa aceptación de la revisión de hechos interesada.

A ello cabe añadir que de nuevo por la parte recurrente se pretende computar a efectos de la carrera profesional el periodo de prestación de servicios para la FUO, cuando el juzgador de instancia ha excluido su cómputo por estimación de la cosa juzgada. Este pronunciamiento no ha resultado combatido, y la consecuencia que de ello se deriva es que no puede entonces ser computado el periodo en que la actora prestó servicios para la FUO, y ello aun cuando en la demanda se invocaba, en relación con el cómputo del período trabajado formalmente para la Fundación Universidad de Oviedo, la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas laborales y el levantamiento del velo, haciendo la indicación de que siempre desarrolló trabajos para la Universidad de Oviedo, que era, en definitiva, la entidad que recibía el resultado y los frutos de los proyectos de investigación. En realidad la parte demandante en el anterior proceso por ella instado (y que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5), vio desestimada la existencia cesión ilegal por ella planteada en defensa del cómputo de antigüedad al 1 de enero de 2008 por ella reclamada, excluyéndose la existencia de cesión ilegal y el computo de los servicios prestados para la FUO, y dicha parte sustenta ahora su pretensión de que se computen tal periodo de prestación de servicios para la FUO en este segundo proceso sobre la base de unos hechos, argumentos y fundamentos jurídicos que ya se daban y resultaban conocidos cuando fue interpuesta la primera demanda, y como se señala en el artículo 400.1 de la LEC cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrá de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. El apartado 2 de dicho precepto legal dispone como a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Por otro lado cabe señalar que tampoco resulta acreditado que concurran los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para poder apreciar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre la Universidad de Oviedo y la FUO, sin que de la consideración de medio propio de la Universidad, pueda deducirse la existencia de un grupo patológico de empresas, resultando que el hecho de que la FUO ejecute los encargos de la Universidad, no impide que haya una actividad propia al margen de tales encargos, sin que haya constancia, lo que tampoco se razona y especifica por la recurrente, de la existencia de una confusión patrimonial, ni tampoco de unidad de caja, unidad de dirección o apariencia unitaria, ni utilización fraudulenta de la personalidad, como tampoco de una verdadera confusión de las plantillas, y si se considerase que durante el tiempo en que la actora estuvo contratada por la FUO hubiera prestado servicios realmente para la Universidad, ello sería a través del mecanismo de la intermediación que conllevaría la apreciación de la existencia de una cesión ilegal (lo que incluso es sostenido por la actora en su demanda cuando hace la indicación de que siempre desarrolló trabajos para la Universidad de Oviedo, que era, en definitiva, la entidad que recibía el resultado y los frutos de los proyectos de investigación), pero no por la existencia de un grupo de empresas patológico.

Por último, y en relación con lo manifestado en el motivo de que si la FUO actúa como medio propio de la Universidad los servicios prestados por los trabajadores de aquella deban computarse como si fueran prestados para esta última Administración, lo que debe enlazarse, dice, con lo recogido en el artículo 47 del Convenio en su apartado segundo, no resultando lógico entonces dejar de computar los servicios prestados para la Universidad a través de su medio propio (la FUO) cuando el convenio reconoce a efectos de antigüedad los servicios prestados para otras administraciones, cabe señalar como la cuestión relativa a la antigüedad a los efectos del artículo 47.2 del Convenio Colectivo se encuentra ya resuelta por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, en la que a efectos de fijar el complemento de antigüedad (precisamente por aplicación del artículo 47.2), tiene en cuenta todos los contratos suscritos con la Universidad de Oviedo (1/1/2008 a 31/12/2011+7/11/2017 a 7/11/2019), excluyendo por lo tanto a tales efectos el tiempo de prestación de servicios en la FUO, y dicho pronunciamiento ha devenido firme, por lo que no puede pretender la parte recurrente que a efecto de la presente litis deban de ser considerado y computado para el complemento de antigüedad el periodo de prestación de servicios para la FUO (que además y según está declarado probado fue constituida como institución privada con carácter benéfico docente), y, en consecuencia, mucho menos dicho periodo a efectos de la carrera profesional.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 4.2 b), 15 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Su discurso argumentativo se resume en las siguientes alegaciones:

- Que se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad entre trabajadores temporales e indefinidos al haber rechazado la sentencia de instancia el derecho al acceso a la carrera profesional por no computar la prestación de servicios entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 en virtud de diversos contratos temporales declarados fraudulentos por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de 1 de julio de 2020. Señala que ese carácter fraudulento en la contratación temporal conlleva la consideración del vínculo laboral como indefinido no fijo y la equiparación de la actora al grupo profesional III del personal de administración y servicios de la Universidad según el convenio colectivo aplicable, como así reconoció la empleadora con efectos del 8 de noviembre de 2017. Afirma que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 15.3 y 6 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que ha denegado su derecho porque sus contratos de trabajo durante dicho periodo (el del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011) fueron temporales, cuando eran idénticas las funciones desempeñadas entonces y las actuales. Considera que la declaración de su vínculo laboral como indefinido no fija conlleva el encuadramiento en el Grupo III del convenio colectivo, y tal consideración debe ser atribuida tanto a la prestación de servicios anterior al 2011 como a la posterior al 8 de noviembre de 2017, y señala que la diferencia que realiza el juzgador respecto de uno y otro periodo de su prestación de servicios vulnera el derecho a la promoción profesional recogido en el artículo 4.2 b) del Estatuto de los Trabajadores.

-Que la denegación del cómputo de los servicios prestados durante el periodo comprendido entre 2008 y 2011 en el reconocimiento de su derecho a la carrera profesional supone un quebrantamiento del artículo 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo. Señala que dicho precepto tiene por finalidad reconocer la experiencia de un puesto concreto, lo que en el caso de la demandante exige tener en cuenta su prestación de servicios entre 2008 y 2011, y que la actora cumple con todos los requisitos exigidos para que le sea reconocido su derecho a la carrera profesional al reconocerle la Universidad una antigüedad superior a los cinco años exigidos ya que a efectos de antigüedad si se le reconoce el periodo comprendido entre 2008 y 2011, considerando que por ello la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores al haber obviado lo dispuesto en la norma colectiva de aplicación.

El juzgador de instancia estimó que el periodo de prestación de servicios de la actora para la Universidad de Oviedo, en el periodo de 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 no resulta computable a efectos de la carrera profesional contemplada en el artículo 50 del Convenio Colectivo y desarrollada en su Anexo 3. La razón de esa desestimación no radica en que en dicho periodo la relación laboral hubiera sido de temporal, sino por no concurrir en la demandante el requisito de tener acreditado a menos cinco años de servicios efectivos en la Administración de la Universidad de Oviedo en el Cuerpo/Escala o categoría en la que se solicita la carrera y desarrollo profesional, considerando el juzgador que la categoría profesional que ostentaba la demandante entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011 era de ayudante no titulado como personal investigador, que no es asimilable ni equiparable a la de Técnico Especialista de Laboratorio Grupo III que le fue reconocida en la sentencia dictada (se refiere a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5).

Esta argumentación sostenida por el juzgador de instancia no se comparte por la Sala.

Es el artículo 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Universidad de Oviedo el que establece el complemento de carrera profesional, disponiendo que su reconocimiento se realice en los términos y cuantías establecidas en el Anexo 3 del Convenio. En dicho Anexo (que regula los criterios básicos que han de regir y sobre los que se han de desarrollar el sistema de Carrera Profesional del Personal de Administración y Servicios de la Universidad de Oviedo) se establece que la carrera profesional se configura como un instrumento para la motivación del personal y la mejora en la gestión de los servicios, que supone el derecho de los empleados a progresar de forma individualizada como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la Universidad. Entre los requisitos que se establece, además de ser personal de Administración y Servicios de la Universidad de Oviedo y encontrarse en activo, se encuentra el de tener acreditado 'al menos 5 años de servicios efectivos en la Administración de la Universidad de Oviedo en el Cuerpo/Escala o categoría en la que se solicita la carrera y desarrollo profesional'.

En el presente caso cuando la actora el 4 de febrero de 2021 presenta la solicitud de reconocimiento de carrera profesional reúne los dos primeros de los requisitos indicados. Resta por determinar si concurre el tercero, y si para cumplir el mismo puede ser computado el periodo en que prestó servicios para la Universidad desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, lo que no fue estimado en la sentencia recurrida. Es cierto que en dichos periodos la demandante formalmente ostentaba la categoría de Ayudante no titulado, personal investigador. Ahora bien ha de tenerse en cuenta que precisamente en la previa sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo consta declarado probado (así lo recoge también el hecho probado tercero de la sentencia recurrida) que en dicho periodo la actora suscribió seis contratos temporales con la Universidad, todos ellos para la realización de un proyecto de investigación (el que se especificaba en cada uno de ellos) en la modalidad de obra o servicio determinado como Técnico Superior en Análisis y Control, incluido en la categoría de ayudante no titulado, y con centro de trabajo habitual en el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad. Igualmente consta probado que el contrato suscrito con la Universidad el 8 de noviembre de 2017 (tras el periodo de prestación de servicios por la actora para la FUO), fue también un contrato temporal para la realización de un proyecto de investigación en la modalidad de obra o servicio determinado y como Técnico Superior en Análisis Clínico, y también con centro de habitual en el Departamento de Bioquímica y Biología Molecular de la Universidad. También consta acreditado que en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se declara probado cuales eran las concretas funciones que la actora realizaba como Técnico Superior en Análisis y Control en el departamento de Bioquímica y Biología Molecular desde el 1 de enero de 2008, que las mismas no se limitaban a la investigación de un proyecto concreto, y que lo que justificaba la contratación temporal no era la ejecución de un trabajo o servicio concreto, con sustantividad propia en el marco de la actividad ordinaria de la Universidad, sino actividades de apoyo a la investigación científica propias de la institución, que eran las mismas que la actora venía desarrollando desde el 1 de enero de 2008. Partiendo de estos presupuestos, y en contra de lo manifestado por la Universidad de que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo no califica los contratos como fraudulentos, la juzgadora sí que consideró y declaró en dicha sentencia (fundamento de derecho cuarto) que tales contratos temporales fueron celebrados en fraude de ley, lo que implicaba que la relación laboral de la actora con la demanda fuera la de trabajadora indefinida no fija, con la consecuencia del reconocimiento a la demandante a formar parte y percibir las retribuciones que perciben los trabajadores incluidos en el Grupo III, siendo cosa distinta que dada la ruptura habida del vínculo durante el largo periodo de tiempo transcurrido entre el 31 de diciembre de 2011 y el 8 de noviembre de 2017 se fijara la antigüedad de la actora en la relación laboral indefinida no fija reconocida al 8 de noviembre de 2017. Es decir no ofrece duda, y así está declarado en sentencia firme, que la actora desde el 1 de enero de 2008 y durante el tiempo en que ha estado vinculada a la Universidad de Oviedo siempre ha realizado las mismas funciones, que no se correspondían, ni se limitaban a la investigación de un proyecto concreto. Por lo tanto no puede sostenerse que durante el periodo del 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011 haya de mantenerse la categoría formal como personal investigador que era recogida en unos contratos de trabajo temporales por obra o servicio, que fueron celebrados en fraude de ley y están declarados como fraudulentos, cuando las labores realmente realizadas por la demandante durante la vigencia de tales contratos eran las mismas e idénticas a las que se realizaron por ella a partir del 8 de noviembre de 2017 y en el mismo puesto de trabajo, y las cuales determinaron el reconocimiento a la actora como personal del Grupo III en base a una misma situación fáctica.. En función de ello cabe considerar que la actora cumple con el requisito de tener acreditados los cinco años de servicios efectivos en la Administración de la Universidad de Oviedo en el Cuerpo/Escala o categoría en la que se solicita la carrera y desarrollo profesional, debiendo de tenerse en cuenta que en ningún momento se exige en la norma convencional que tales servicios efectivos hayan de serlo sin solución de continuidad.

Lo expuesto conlleva la estimación del motivo y por consiguiente la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, para estimar en parte la demanda declarando el derecho de la actora a acceder a la carrera profesional al computarse como tiempo de su prestación de servicios el prestado para la Universidad de Oviedo entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y por ello su derecho a percibir el correspondiente complemento retributivo de carrera profesional desde el 4 de febrero de 2021, con el interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Modesta contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, en los autos nº 776/21 seguidos en el mismo a instancia de dicha recurrente contra la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, y contra la FUNDACION UNVERSIDAD DE OVIEDO, sobre Derechos y Cantidad, la cual revocamos, y con estimación parcial de la demanda declaramos el derecho de la actora a acceder a la carrera profesional al computarse como tiempo de su prestación de servicios el realizado para la Universidad de Oviedo entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, así como su derecho a percibir el correspondiente complemento retributivo de carrera profesional desde el 4 de febrero de 2021, con el interés por mora previsto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, con condena a la Universidad de Oviedo a estar y pasar por tal declaración y al abono a la actora del mencionado complemento, y absolviendo a la codemandada Fundación Universidad de Oviedo de las pretensiones en su contra formuladas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso deldepósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.