Sentencia SOCIAL Nº 1679/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1527/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1527/2022

NIG PV 01.02.4-21/002304

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0002304

SENTENCIA N.º: 1679/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de septiembre de dos mil vientidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BELABIA MOTOR, S.L.U.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha 21 de marzo de 2022, dictada en los autos 546/2021 en proceso sobre DESPIDO(DSP), y entablado por don Juan Manuel frente a BELABIA MOTOR S.L.U.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Juan Manuel (en adelante, también actor o demandante) ha venido prestando servicios para la empresa HERMU 2 PROMOTORA INDUSTRIAL, S.A., desde el día 19 de marzo de 1997 hasta el 14 de julio de 2019 y para la demandada BELABIA MOTOR SLU (también, demandada o empleadora), desde el 15 de julio de 2019 consecuencia de una subrogación empresarial. Tiene reconocida la categoría profesional de Oficial 1ª Administrativo, jornada tiempo completo, contrato indefinido y salario mensual bruto de 3.421,58 euros, con inclusión de la parte proporcional de la PPEE (112,49 euros diarios).

(no discutido)

SEGUNDO.-El CC de aplicación es el de las empresas del Grupo CIARSA y supletoriamente el CC de Industrias Siderometalúrgicas de Álava.

(no objetado)

TERCERO.-La empresa ha procedido al despido objetivo del actor por causas organizativas -carta de despido de 21 de mayo de 2021 -, con efectos ese mismo día.

La carta de despido se da por reproducida íntegramente a efectos de integrar el presente factum(entre otros, f. 44 y ss).

CUARTO.-El actor estaba adscrito al Departamento de Administración junto con otras cinco compañeros más. No sólo realizaba funciones de índole laboral y para con la Seguridad Social sino también de contabilidad y facturación.

Otro compañero del actor, Don Alejo, del mismo Departamento, fue igualmente despedido (despido objetivo por causas organizativas) por misiva de 21 de mayo de 2021 con efectos ese mismo día. La carta de despido se da por reproducida íntegramente a efectos de integrar el presente factum(entre otros, f. 243 y ss).

En este caso, las partes llegaron a una avenencia ante la Ilma. LAJ del Juzgado de lo Social, número 4 de Vitoria-Gasteiz. El trabajador desistía de su acción de nulidad, la empresa reconocía la improcedencia del despido. Se da por reproducido el decreto de homologación de dicho acuerdo de fecha 17 de septiembre de 2021 (f. 245).

Ambos trabajadores, actor y Sr. Alejo, son homosexuales. Orientación sexual conocida por la empresa.

QUINTO.-Las tareas de asesoramiento y tramitación laboral que se llevaban en el Departamento de Administración al que estaba adscrito el actor fueron encomendadas a la gestoría ASEVI ASESORES VITORIA, S.L., a partir del 24 de mayo de 2021, en concreto, las tareas que se relacionan a los folios 288 y 289 y que se dan por reproducidos.

El actor también realizaba tareas de facturación y contabilidad que fueron asumidas, tras su despido, por otros compañeros del Departamento como el Sr. Armando o la Sra. Crescencia.

Asimismo, el servicio del CALL CENTER (llamadas al cliente) lo asumió el Sr. Calixto, otro trabajador de la empresa, que anteriormente fue vendedor y luego asesor.

La empleadora ha demandado vendedores/comerciales entre finales del 2020 y mediados del 2021. Así, el Sr. Cayetano fue un comercial contratado por la empresa con carácter indefinido el 26 de mayo de 2021.

SEXTO.-Con fecha 29 de junio de 2021 se celebró acto de conciliación administrativa con resultado SIN AVENENCIA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'QueDEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de despido formulada por D. Juan Manuel frente a la empresa BELABIA MOTOR SLU, con citación del Ministerio Fiscal, en consecuencia, con desestimación de la acción principal de nulidad respecto del despido impugnado efectuado el 21/05/2021, debo declarar y declaro que es improcedente.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO, a la empresa precitada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación (112,49 euros diarios), o el abono al demandante de una indemnización de80.993,02 euros, s.e.u.o(de esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora), todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, quien deberá estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.- La mercantil Belabia Motor S.L.U. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don Juan Manuel, también en tiemmpo y forma.

CUARTO.- En fecha 1 de junio de 2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 10 de junio de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 7 de septiembre de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Belabia Motor, S.L.U. formula recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte la demanda que don Juan Manuel formuló contra tal sociedad, declarando improcedente el despido objetivo que la misma acordó de tal trabajador con fecha de efectos del día 21 de mayo de 2021, por causas organizativas.

Tras desecharse en la sentencia la nulidad de tal despido, el Magistrado autor de la sentencia, dicho en apretada síntesis, realiza tal calificación de esa extinción contractual por dos razones: insuficiencia de la identificación de la concreta causa de despido en la carta rescisoria y de otro lado, falta de acreditación suficiente de la necesidad empresarial de amortizar el puesto de trabajo que ocupaba el demandante en la empresa. Se parte de la idea esencial de que el demandante no sólo hacía funciones de gestión laboral y de Seguridad Social en la empresa, que son las que son externalizadas, sino también otras de contabilidad y facturación que no se describen en la carta de despido, pretendiendo suplir la empresa esa deficiencia formal en juicio, alegando y probando también sobre las mismas. Por otra parte y en cuanto a la adecuación de la medida, se considera esto mismo, siendo que esas funciones han sido asumidas por otro personal del mismo departamento administrativo de la empresa, distintas de la única persona a la que se aludía en la carta de despido, se entiende que es indiciario que otro despido objetivo acordado también por causas organizativas y con efectos del mismo día de un compañero de departamento del demandante y con expresión de causa parecida, aunque no igual, se hubiese conciliado entre partes como improcedente y también que haya existido contratación de nuevo personal en la empresa en simultánea temporalidad a la del despido y sin que la empresa haya realizado ningún intento de reubicar al demandante, antes de acudir a su despido.

Dicha parte demandada y ahora recurrente, presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se desestime la demanda, defendiendo la procedencia de aquel despido.

Al efecto plantea dos bloques de motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

En el primero, suscita ocho reformas de los hechos probados de la sentencia recurrida y en el segundo, plantea dos distintos bloques argumentativos en derecho.

El demandante presenta un escrito de impugnación en el que se opone a ambos bloques de motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Previo.

Conviene recordar que la jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3. Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como 'certificación' lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Así mismo, se ha de recordar que esa misma jurisprudencia dispone que en la sentencia laboral se han de incluir no sólo los datos que puedan ser relevantes para quien conoce el asunto en la instancia judicial correspondiente, sino también los que así puedan ser considerados en instancias superiores. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

Teniendo en cuenta lo anterior, examinamos los quince motivos de reforma fáctica.

2.- Reforma del cuarto hecho probado.

Se pretende suprimir íntegramente el contenido del hecho probado cuarto y sustituirlo por otro que tenga cinco párrafos distintos.

A.- No procede suprimir la redacción judicial de tal hecho probado, puesto que el propio recurrente asume como cierta buena parte de su contenido y además, citando solo prueba documental y testifical en apoyo de su versión alternativa, ninguno de los documentos hace ver lo incierto de lo allí aseverado.

Seguidamente examinamos los puntos de los cinco apartados de la versión alternativa que se propone.

B.- Que antes de la subrogación de la demandante en el contrato del demandante, para el anterior empleador, Hermu2, Promoción Industrial, S.A. trabajaron seis personas -incluido el demandante- en el departamento de Administración no se deduce de la documental que se invoca al efecto, que consiste en dos nóminas del demandante (folios 248 y 249), que no guardan relación con lo pretendido probar.

C.- Tampoco se deduce de los folios que se indican (folios 93 a 98 de autos), que luego de tal subrogación, aparte de dos personas (hermanos Eusebio), estaban como administrativos en tal departamento otras dos personas (señores Ezequiel y Marisol), pues se trata de nóminas de la empresa correspondientes a esta última señora y otro trabajador, no el señor Ezequiel y es evidente que esas nóminas no hacen ver en qué departamento trabajan.

Por otra parte, es cierto que en la sentencia ya se hace ver que en el departamento trabajaban seis personas -versión judicial de tal hecho probado- y que el señor Ezequiel, que actuó de testigo, trabajaba en la empresa.

Además, en la versión alternativa que se propone no se hace mención al señor Alejo, que consta en la sentencia que trabajaba en el mismo departamento que el demandante y fue despedido el mismo día.

D.- Seguidamente se pretende añadir que tanto el señor Alejo como el demandante han sido despedidos y sin que sus puestos hayan sido ocupados por nuevas contrataciones de trabajadores.

La recurrente incurre en el vicio procesal de hacer una cita masiva de documentos -de los folios 99 a 181 de autos), sin más especificaciones, lo que resulta inadmisible. Véanse las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 2 de marzo de 2007 ( recursos 186/2009 y 181/2005).

En todo caso, ya se asume en la sentencia que no se ha procedido a contratar a otras personas para trabajar en el mismo departamento, si en otros de la empresa y que las funciones de ambos han sido asumidas por otras personas del mismo departamento.

E.- Que el demandante era el único autorizado 'RED' de la empresa demandada y de Lendiz Motor, S.L.U. y que realizaba las gestiones relativas a contratación laboral y tramitación de Seguridad Social es extremo alegado en el hecho probado sexto de la demanda y asumido en la sentencia recurrida, siendo por tanto ocioso tal añadido con cita del folio 185 de autos, que es el mencionado por el recurrente a estos efectos.

F.- La recurrente también pretende añadir que esas otras labores de caja y facturación a proveedores ocuparían una hora diaria de la jornada del demandante y las de la llevanza de metálico al banco, una media hora a la semana.

Para determinar la duración diaria o semanal de esas actividades la parte recurrente se apoya exclusivamente en prueba testifical, por lo que no cabe considerar lo que pretende, al ser dicho medio de prueba inhábil por disposición legal para acceder a un tipo de reforma fáctica como pretendida en este punto del recurso de suplicación, como ya se ha explicado.

Por otra parte, en la sentencia se alude también a labores de contabilidad, extremos sobre los que versión alternativa no se pretende ni indicar cuanto duraban y además, tampoco podría considerarse que dedicar una hora diaria de la jornada laboral ordinaria a una actividad pueda ser considerado como una actividad puramente ocasional o episódica, sino permanente, aunque con esa duración.

G. En este mismo punto del recurso, el recurrente niega la similitud predicada por el Juzgador de la carta de despido enjuiciada y la que en el mismo día se entregó al señor Alejo.

Lo cierto es que, examinadas ambas, que constan a los folios 240 a 244 de autos, como indica la recurrente, llegamos a apreciar que se da esa clara semejanza, difiriendo exclusivamente en de descripción de las funciones que hace el trabajador despedido en cada caso, la empresa o personas que van a asumir las mismas en el futuro y las precisiones relativas a los importes económicos que abona la empresa por tal despido.

En consecuencia, desestimamos la reforma pretendida.

3.- También se pretende, con respecto del hecho probado quinto, que se tenga en cuenta, en orden a esas otras funciones de facturación y contabilidad, lo pretendido modificar en el cuarto hecho probado y además que se suprima el segundo párrafo de tal hecho probado con respecto de esas funciones, así como los párrafos tercero y cuarto de tal hecho probado y de no proceder la supresión del tercero, que se diga que fue don Calixto quien asumió parte de las funciones que realizaba el señor Alejo, despedido junto con el demandante.

Para todo ello, solo se cita la carta de despido del señor Alejo (folios 243 y 244 de autos), que en sí misma no es literosuficiente para nada de lo pretendido, pues esa carta solo hace ver que esa sustitución de funciones últimamente citada reflejaba la voluntad de la empresa relativa a quien iba a asumir esas funciones de futuro (en la carta de despido también se alude al señor Martin, junto con el señor Calixto para cubrir esas funciones), pero no esto haya sido así luego del despido.

Finalmente, nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre la ineficacia revisoría de la testifical sobre la duración de las funciones de facturación y contabilidad que realizaba el demandante.

4.- Se pretende añadir un nuevo hecho probado que haga ver que ha habido un importante número de despidos en el departamento de administración y también contratación de personal como peones y comerciales y vendedores, habiendo quedado vacantes los puestos de administración luego de tales despidos, tal y como se deduce del caso de los señores Octavio, Alejo y el demandante, tres de esos seis trabajadores.

En este caso, la parte recurrente vuelve a incurrir, nuevamente, en el defecto procesal e inadmisible de citar de forma global los documentos de soporte de lo que pretende añadir, puesto que cita los folios 99 a 181, sin mayor explicación.

Lo cierto es que la mayoría de cartas de despido que constan, como indica la parte recurrida, no son cartas de despido objetivo, sino disciplinario (folios 99 y siguientes), a salvo un solo caso de despido objetivo, producido en diciembre de 2020 , que se refiere a persona de otro departamento en la empresa, recambios (folios 103 y 104) y en concreto, disciplinario, que no objetivo fue despido del señor Octavio el 23 de marzo de 2020 (folio 99), persona expresamente mencionada por la parte recurrente en la versión alternativa que propone como trabajador del mismo departamento que el demandante.

5.- También se pretende añadir un nuevo hecho probado que diga que, consecuencia de la adquisición por la demandada de las mercantiles Hermu 2, Ciarsa y Gamosa en julio de 2019, se intentan adoptar medidas que potencien una organización que aumente la rentabilidad y acabe con la sobredimensión del departamento de administración, para obtener así un adecuado control de costes, citando al efecto el documento número 10 de los aportados por dicha demandada en juicio (folios 295 y siguientes).

Es un informe del grupo Wolswagen, que contiene una serie de cifras y comparativas que el Magistrado no ha considerado probadas y que está datado a fecha 6 de septiembre de 2021, es decir, más de dos años después de esa adquisición de empresas. Está sin firmar por nadie, ni ha sido ratificado en juicio.

Todo ello impide que pueda ser considerado como literosuficiente como para hacer ver la realidad de lo pretendido, debiendo recordarse que la pericial ha de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que es de subsidiaria aplicación a la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En todo caso, ello no invalidaría el dato de que en la carta de despido para nada se aludía a las funciones de facturación y contabilidad que también hacía el demandante ni, por sí solo, haría ver que era necesario amortizar el concreto puesto del demandante, puesto que, en el mejor de los casos, solo podría hacer ver ese sobredimensionamiento de personal.

6.- También se pretende hacer ver que, tras esa adquisición, la empresa ha procedido a suprimir dos contratas: una de servicio telefónico y otra de limpieza. Lo primero supondría un ahorro de 3.500 euros al mes y lo segundo, de unos 1000 euros al mes.

El apoyo documental de tal pretensión son varias facturas emitidas por la anterior adjudicataria del servicio -folios 277 a 279 en el primer caso y 280 a 287 en el segundo- siendo las más recientes, las de marzo de 2020, es decir, de más de un año antes de la fecha de efectos del despido enjuiciado y sólo harían ver que hasta entonces se hicieron esos pagos, no directamente que se acabase en tal fecha esas contratas.

Además, en el mejor de los casos, ello simplemente haría ver que la empresa adoptó esas dos medidas de reducción de gasto, no que fuese necesaria y en concreto, la amortización del puesto de trabajo del demandante un año después.

En su consecuencia, desestimamos este motivo.

7.- También se pretende añadir un nuevo hecho probado que haga ver que la externalización de aquellos servicios de gestión de personal y Seguridad Social que hacía el demandante, supondría un ahorro para la empresa, ya que si coste laboral anual que pasará la empresa externa sería de 7.536 euros (5.352 euros de Belabia Motor y 2.184 euros de Lendiz), el coste del puesto de trabajo del demandante es de 53.952 euros, con reducción subsecuente de 46.416 euros.

Al efecto, se citan los folios 288 y 289 de autos, que son los presupuestos propuestos por esa empresa externa a la demandada, ya en fecha mayo de 2021.

Del examen de los mismos no se llega directamente a las conclusión de los importe de costos de la externalización que indica la recurrente, pues se han de hacer una serie de cálculos sobre el precio por trabajador, desconociéndose cuántos tiene la demandada.

En todo caso, aún y asumiendo que se abaratan costes por tal vía, lo que efectivamente así se infiere salvo que se considere que tratamos de una gran empresa con mucho personal, lo que no es del caso, es lo cierto que ello incidiría solo en parte de las funciones que el demandante hacía en la empresa, con olvido de aquellas otras funciones de contabilidad y facturación ya indicados.

En su consecuencia, también desestimamos este motivo de impugnación.

8.- También se pretende indicar que el demandante no es representante legal o sindical de los trabajadores, ni lo ha sido en el año anterior a tal despido, a lo que el impugnante no contesta, por lo que hemos de suponer que ello es así.

9.- Y finalmente, un aspecto puramente formal, cambiar de número el sexto ordinal del fáctico de la sentencia, en correlación con las adiciones fácticas, anteriormente estudiadas.

Siendo desechadas todas, menos la estudiada en el anterior punto 8, entendemos que se ha de mantener el hecho probado sexto de la sentencia en su integridad y añadir un séptimo hecho probado a la sentencia, que contendría lo admitido en tal punto 8.

TERCERO.- Motivos de revisión del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

1.- La recurrente sostiene, con cita de diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que a su vez citan jurisprudencia, que la externalización de un servicio puede ser legítimamente determinante en la justificación de un despido objetivo por causas organizativas, lo que expresamente ya asume el Juzgador, tal y como explica en el inicio del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con cita de diversa jurisprudencia al efecto.

Esa jurisprudencia también se cita por la parte recurrente en la segunda parte de este bloque de motivos de impugnación. Asumimos esa aseveración general, pues tal es el sentir de la Sala Cuarta de ese Tribunal Supremo, que es quien dicta esa jurisprudencia.

2.- Pero, prescindiendo de tan general principio y abordando el concreto puesto de trabajo del actor, lo cierto es que en la carta de despido sólo se indicaban como funciones del demandante en la empresa una parte de las que realmente realizaba.

Se dijo que las allí descritas iban a ser asumidas por aquella empresa, con el consabido ahorro en costes y esto es cierto.

También se dijo que esas visitas bancarias se iban a hacer por el gerente y esto no consta, pero en todo caso, aún y asumiendo esa condición residual de estas últimas tareas, ya se ha dicho que el demandante hacía otras de forma cotidiana y permanente dentro de su jornada laboral y éstas ni fueron mencionadas en la carta de despido, ni fueron asumidas por aquella empresa, ni por el gerente, que es a quienes se mencionaba en la carta de despido. Por tanto, estas tareas se siguen realizando, aunque por otro personal dentro de la empresa, el indicado en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

3.- Por tanto, habiendo de estar a los hechos probados, inmodificados en este punto y añadir que, aparte de las expresadas en la carta de despido, el demandante también realizaba trabajo de contabilidad y facturación que para nada se indicaba en la carta de despido, asumiendo como correcto, por ello, que esa carta era incompleta, pues no permitía al demandante contraalegar y contraprobar debidamente contra la misma, como consideró el Magistrado autor de la sentencia, sin que en juicio se pudiese enmendar el defecto, en base a formular también alegaciones y prueba sobre esas otras funciones, dado lo dispuesto en el artículo 105, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

4.- Por otra parte, ya se ha expuesto que no cabe estimar probado que esas otras funciones tuviesen la escasa duración temporal que pretende la recurrente. No cabe considerar, pues, que se tratase de actividades residuales, secundarias o de muy corta duración, sino cotidianas y que ocupaban una parte del tiempo de trabajo diario del demandante y que éstas se siguen realizando.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de octubre de 2021 (recurso 88/2021) ha vuelto a recordar la sentencia del Pleno de dicha Sala de 20 de junio de 2018 (recurso 168/2017), cuando se recalcó la vigencia del triple test: el de la adecuación de la medida (si esa medida sirve para conseguir el fin pretendido), el de la necesidad de la medida (averiguar si no hay medida menos lesiva que la extinción contractual) y el de la ponderación (valorar las circunstancias del caso para apreciar si es o no racional esa medida).

En este caso, entendemos que no se superan estas tres preguntas, puesto que la medida se planteó sobre una premisa equivocada, cual era las de considerar solo una parte de las funciones que realizaba el demandante en la empresa.

5.- Por ello, entendemos que son correctas las dos decisiones del Juzgador que determinan la calificación de improcedencia del despido en la sentencia recurrida (insuficiencia de la carta de despido y falta de acreditación de necesidad actual de amortizar el puesto de trabajo ocupado por el demandante en la empresa).

Seguidamente procedemos a examinar otros argumentos que se contienen también en el segundo grupo de motivos de impugnación y que se refieren a otros razonamientos del Juzgado para consolidar su calificación.

6. En cuanto a la condición indiciaria de que el despido del señor Alejo y ulterior conciliación en despido improcedente, ya hemos consignado que las cartas de despido objetivo, por la misma causa objetiva y parecido contenido (con las salvedades anteriormente apuntadas) corroboran lo ya dicho hasta ahora.

7.- Por fín y en la segunda parte de este segundo bloque de motivos de impugnación, también la recurrente cita diversa jurisprudencia - entre ella, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 2020 y 31 de enero de 2018 ( recursos 1521/2018 y 1990/2018) para hacer ver que en estos casos no es exigible al empresario que acredite la imposibilidad de movilidad interna del trabajador dentro de la empresa, antes de acudir al despido objetivo, bastándole con la prueba de la necesidad de amortizar el puesto de trabajo ocupado por el despedido, siempre y cuando se den los elementos de realidad de la causa, adecuación de la medida adoptada a los fines legalmente consagrados y racionalidad de dicha medida.. Cita también alguna sentencia de este Tribunal y Sala, como las de 6 de noviembre y 6 de marzo de 2018 ( recursos 2016/2018 y 350/3018).

Hemos de decir que la argumentación judicial sobre la eventual recolocación del demandante es una argumentación complementaria o de refuerzo, no central o axial para esa declaración de improcedencia del despido y por tanto, se asuma o no la misma, en todo caso, quedan incólumes los anteriores razonamientos y por tanto, la calificación fijada por el Juzgador.

Por ello, aún y considerar aquella jurisprudencia, no por ello cabe modificar el fallo recurrido, puesto que permanecen las razones, de forma y de fondo anteriormente apuntadas, que determinan la improcedencia del despido enjuiciado.

Además, se ha de contextualizar ese razonar y añadir que el mismo está vinculado con el dato de que la empresa si que ha procedido a contratar nuevos trabajadores incluso en fechas concomitantes con el despido enjuiciado, trabajadores vendedores y comerciales de coches, labores que entiende al demandante también se le podían ofrecer antes que acudir a esas nuevas contrataciones, dadas las correspondientes cualficaciones profesionales.

CUARTO. Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, dado el sentido desestimatorio del recurso de esta sentencia y lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en seiscientos euros, dadas las circunstancias del caso y los límites económicos fijados en tal precepto.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Belabia Motor, S.L.U. contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en los autos 564/2021, seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Juan Manuel.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar seiscientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, abogado señor don Patxi Lazcoz Baigorri.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1527-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1527-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.