Sentencia Social Nº 168/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2004 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 10 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 168/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Disfrimur, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 26 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 754/2004 y siendo recurrido/a Emilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Tinc per desistida a la part actora de la seva demanda contra l'empresa MERCADONA S.A.

Desestimo l'excepció de defecte formal en la demanda oposada per la demandada Disfrimur, S.L.

Estimo la demanda presentada per Emilio contra l'empresa DISFRIMUR, S.L. i condemno a la demandada a que pagui a la part actora la quantitat de 10.126,24 euros . "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El demandant Emilio ha prestat els seus serveis per compte de l'empresa demandada DISFRIMUR , S.L. amb antiguitat des del 31.12.03, fins que va finalitzar la relació laboral per acomiadament, amb efectes de 24.09.04, amb categoria professional de conductor vehicle articulat i percebent un salari mensual irregular de 1.619,38 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extraordinàries sense inclusió de dietes ni altres conceptes no salarials.

2.- La part actora treballava de dilluns a dissabte, efectuant una jornada de 72 hores de mitjana setmanals, de dilluns a dissabte en torns de la franja horaria de 19,30 hores a 7,30 hores del matí i de 7,30 hores del mati a 19,30 hores. El demandant efectuava el transport de mercaderies amb un camió articulat amb base logística a Sant Sadurni d'Anoia, des de la que efectuava habitualment el trajecte Sant Sadurni- Saragossa i Saragossa Sant Sadurní i en ocasions efectuant aquesta ruta s'havia de desplaçar fins a les localitats de Huesca i/o Sabiñánigo, distribuint les mercaderies per a els centres de Mercadona S.A. En ocasions conduía en una mateixa jornada laboral més d'un vehicle.

A més de les funcions de conducció del vehicle, l'actor al igual que els altres conductors, realitzava altres tasques de descàrrega del camió consistents en dipositar els productes al terra davant les botigues de Mercadona a fí que els treballadors d'aquesta els entressin al magatzem i ocasionalment ajudar-los en aquesta tasca, carregar els envasos buits i descarregar els "palés" a la base de Sant Sadurni de Noia, així com tasques auxiliars com ara arranjar els tacógrafs a l'oficina, portar el vehicle a rentat, al taller i manteniment del mateix.

3.- L'actor ha realitzat un total de 614,50 hores extraordinàries durant el període del 3.01.04 al 6.09.04, de les quals 369 son hores extres treballades els dissabtes i 245,50 hores corresponen a l'excès sobre la jornada diària, segons els desglós que es conté a l'escrit de la demanda que figura en els folis número 2 a 8 de les Actuacions , que es donen per reproduïts .

4.- Durant el període de temps citat va treballar en torn de 19 hores a 7 hores del mati realitzant un total de 656 hores en la franja horaria entre les 22 hores i les 6 del matí, segons el detall que consta a la demanda que figuran en els folis 4 a 8 de les actuacions que es donen per reproduïts.

5.- El Conveni que regeix la relació laboral entre les parts es el Conveni Col.lectiu de Transport de Mercaderies per carretera i logìstica de la provincia de Barcelona. L'article 16 del citat Conveni estableix una jornada laboral de 39,30 minuts setmanals de dilluns a divendres. (conformitat)

6.- La relació laboral va finalitzar per acomiadament en data 24.09.05 i el demandant va signar la liquidació en data 24.09.04 fent constar la seva disconformitat i reserva d'accions per a reclamar en concepte de hores extraordinaries o altres conceptes salarials. (foli número 116)

7.- En data 5.11.04 es va celebrar la conciliació administrativa prèvia amb el resultat de intentat sense efecte, havent presentat la papereta el dia 15.10.04."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió la demanda del trabajador accionante, en reclamación de horas extraordinarias, que se dicen realizadas en el período de 3-01-04 al 6-09-04. Dicha sentencia declara que la categoría profesional del accionante es la de conductor de vehículo articulado; la empresa se dedica a la actividad de transportes de mercancias, y viene regida por el correspondiente Convenio Colectivo Sectorial de la Provincia de Barcelona.

Y contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada, por la triple vía del art. 191 a) b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En cuanto a la denuncia del recurso de haberse infringido normas esenciales de procedimiento, causantes de la alegada indefensión de la recurrente, se pasa a su análisis correlativo:

En primer lugar, se alega defecto legal de la demanda , ex art. 80, uno, de la citada L.P.L , en base a lo que ahí se razona. Y el motivo, claro es, se desestima , pues no se observa qué indefensión se le ha podido producir al recurrente con la pretendida infracción, dado lo pormenorizado de la demanda, donde consta día a día lo que se alega como fundamento de la pretensión, que es suficiente teniendo en cuenta lo que luego se ha de mostrar sobre las jornadas extraordinarias por sobrepasar los límites legales habitual y no puntualmente, lo que a la parte le permite oponerse con el tipo de prueba que estime más adecuado a tal pretensión; y por el propio razonar del recurrente para fundar el motivo, que muestra a las claras la posibilidad de defensa que posee con los datos que se extraen de la demanda, que le debiera permitir luego su alegación por posible infracción normativa y no por una pretendida indefensión que, como decimos, nunca se ha dado.

TERCERO.- Alega, en segundo término, pretendidos defectos en la valoración de las pruebas por el Juzgador. Tal denuncia debe remitirse a la vía de la revisión de los hechos probados, letra B) del art. 191 de la L.P.L , por lo que se desestima el Motivo, sin perjuicio de lo que se pueda establecer al respecto, tras el análisis de los Motivos por revisión de hechos probados y examen del derecho.

CUARTO.- Lo mismo respecto a la denuncia de "Ficta confessio" que sin duda, hace el Magistrado de instancia en el punto 1º de la motivación jurídica de la sentencia recurrida, en relación con el ordinal 4º del relato de hechos probados", en que tampoco acogemos dicha alegación. Primeramente porque es claro que el Juzgador no utiliza solamente dicha "Ficta confessio" para dar el correspondiente pronunciamiento y en segundo lugar, porque ya fue advertida la empresa de las consecuencias de la incomparecencia de quien representando a la demandada desconociese los hechos, conforme al otrosí I de la demanda.

QUINTO.- El mismo resultado desestimatorio ha de tener la alegada "insuficiencia de hechos", y que en su caso, podría merecer la utilización del cauce procesal del art. 191 b) de la L.P.L . .Pero es que además ha de negarse que dicha deficiencia se produjera en la sentencia de instancia: que con mayor o menor amplitud de aquellas motivaciones jurídicas y fácticas, da una completa respuesta a las pretensiones de las partes; y lo mismo sobre la pretendida inadecuación de procedimiento, pues se puede accionar frente a un convenio como tal impugnándolo, y es acción de tipo colectivo, o bien, como aquí sucede, custionando la aplicación de alguna de sus normas al caso particular, que funda la pretensión por el cauce ordinario.

SEXTO.- Y conviene ya que nos introduzcamos en el examen de lo relativo a las alegaciones y pruebas sobre la reclamación de las horas extraordinarias. Cierto que una rigurosa doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, exigía dicha alegación y demostración a la parte reclamante: S.S. casacionales de 26-12-1990, 26-9-90 y 11-6-93 , pero, frente a ello, conviene recordar la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en los casos en que una jornada "uniforme"y "habitual" conlleve ya la realización de horas extraordinarias. En tal sentido entre otras, la S. De 22 de diciembre de 1992, ex cas. Unif. 40/1992 . En la misma línea de doctrina, la S.de esta Sala de suplicación núm. 788/2006, de 27 de enero , sobre lo que tendremos ocasión de razonar.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo del recurso pide la rectificación en el redactado del correspondiente ordinal 2º de la sentencia recurrida. En puridad, se propone la constatación de que las jornadas cubiertas por el demandante eran variable en su duración, con la propuesta del siguiente redactado: " La parte actora trabajaba de lunes a sábado efectuando un horario muy variado y con una jornada de conducción-trabajo efectivo que no superaba la convencionalmente fijada en promedio semanal ".

Y el Motivo se desestima en cuanto resulta predeterminante del fallo, al no aludir a unos hechos sino a unas consecuencias que da por acreditadas, cuando éstas se han de deducir de aquéllos pero no integrarse como tales hechos; y porque se funda en el la prueba de interrogatorio, inhábil para tal revisión, y en la documental que cita, sus propios resúmenes y conclusiones en base a los discos tacógrafos, con claro olvido de que el Magistrado de instancia llegó a su conclusión fáctica con la valoración global de la prueba en su conjunto, y no sobre prueba tasada ( artº 97.2 LPL ), para lo que se atuvo a la carga de la prueba, sobre lo que se ha de volver a insistir, no sólo aludiendo a la ficta confesio, ya comentada anteriormente, sino sobre la inexistencia de libro registro de horas extras, pues en tal caso, viniendo obligado a ello ( artº 35.5 E.T . ), constituye un elemento trascendental que ha de tenerse en cuenta a la hora de repartir la carga de la prueba ( S.T.S.J.Cast-León ( Vall. ) 13-3-2006 )

OCTAVO.- Pretende en su apartado B) la supresión del hecho probado tercero por ser predeterminante del fallo.

Lo que de nuevo se rechaza, pues olvida que en dicha relación fáctica expresamente se muestra la referida cifra en relación con los hechos de la demanda, que así se estiman acreditados; por tanto no es la conclusión en sí a la que hay que estar, sino al relato de la demanda que se estima probada, por lo que siendo tales auténticos hechos, no cabe aludir a que sea su conclusión predeterminante del fallo.

NOVENO.- En su apartado c) entiende que debe modificarse el hecho probado mediante la adición al mismo de la siguiente expresión:" Si bien admite la posibilidad de trabajar los sábados para empresas como la demandada que así lo hacía ".

Lo que funda en el propio convenio colectivo.

Y el Motivo se desestima pues el contenido del convenio colectivo es una norma a analizar en el correspondiente apartado por examen del derecho, y no ubicarlo como una cuestión de hecho.

DÉCIMO.- Propone, por último, la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, que diga: En fecha 6/4/2004 el Presidente y Secretario del comite de empresa de un lado y la dirección de la empresa por otro, van a ratificar delante del Tribunal Laboral de Cataluña un acuerdo de 1/3/2004 por el cual se tiene establece ( sic ) el complemento personal de puesto de trabajo como concepto sustitutorio del hasta aquel momento fijado como horas extras y el complemento nocturno en cantidades fijas mensuales ".

Y el Motivo se desestima, una vez no ha sido cuestionado dicho pacto en la sentencia, como reconoce el recurrente en su razonamiento; y porque lo realmente relevante es la interpetación que hay que efectuar del mismo, tal como efectúa la sentencia y por lo que se ha de razonar.

UNDÉCIMO.- En conclusión de la pretendida revisión fáctica de la sentencia por parte del recurrente, conviene una vez más recordar la doctrina judicial que señala que lo que en ningún caso puede pretenderse en suplicación es una nueva valoración por parte del Tribunal Superior del conjunto de la prueba practicada en instancia, que es, en definitiva, lo pretendido aquí por el recurrente, al intentar sustituir la valoración de la prueba por el juzgador de instancia por la propia, a partir de un discurso construido sobre hipótesisi valorativas y no mediante la demostración de un error evidente en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, a partir de prueba documental o pericial que lo evidencien.

En el presente caso ha de resultar relevante la ficta confesio y la falta de libro registro de horas extras, junto con la dificultad probatoria de la parte actora para acreditar el número exacto de horas trabajadas, por lo que le basta al trabajador probar que regularmente venía haciendo unas determinadas jornadas por encima de las reconocidas como ciertas por el empresario, para poder partir de esas jornadas para calcular el número total de horas trabajadas en un periodo y, de ahí, cuántas de ellas hayan de considerarse extraordinarias, sin que sea preciso que el trabajador presente una prueba completa de todas y cada una de las horas, como ocurriría si el obligado registro de jornada se hubiese llevado correctamente día a día por el empleador ( S.T.S.J.Cast.León ( Vall ) 13-3-2006 )

DUODÉCIMO.- La correlativa censura jurídica del recurso presenta tres aspectos distintos : uno se refiere a eficacia de la prueba documental e interrogatorio, con la cita profusa de las normas que estima infringidas: artº 97.2 y 66 LPL ; 216-218, 308- 309, 326 y 334 LEC. Aspectos ya abordados al tratar de la valoración de las pruebas producidas en el proceso, conforme a los apartados anteriores.

DÉCIMOTERCERO.- En el examen del derecho entiende infringido, en segundo término, el artº 35.1 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artº 8 y 10 R.D. 1561/1995 de 21 de septiembre , la no aplicación de los artº 34.1 y 2 E.T. y 12 y 16 del convenio colectivo aplicable, así como del artº 59.1 E.T. y 1973 del Código Civil , y jurisprudencia que cita.

Arguye en primer lugar, sobre la inexistencia de las horas extraordinarias, para fundar la infracción mencionada; pero como tal premisa es completamente incorrecta, una vez se ha rechazado la revisión fáctica propuesta, se ha de estar a la valoración de las horas en exceso de la jornada efectiva como extraordinaria, para lo que nada empece las horas de presencia, que no se han analizado nunca como integrantes de la jornada efectiva, pues las horas extras en el transporte lo son por exceder la jornada efectiva, cuyo concepto viene dado en la regulación ( artº 8.1 ( R.D.1561/1995, de 21 de septiembre ) siendo sobre ellas exclusivamente, no pues computando las de presencia, el límite de la jornada ordinaria ( artº 8.2 de la citada norma).

En segundo lugar entiende que, de existir horas extras, luego también añade las horas nocturnas, las mismas se compensarían conforme al pacto salarial que cita mediante el complemento personal de puesto de trabajo.

Al respecto baste decir que aplicando dicho pacto en los términos que expone, siempre el valor de la hora extra resultaría inferior a la hora ordinaria, lo que, conforme a la nueva doctrina jurisprudencial, queda completamente vedado a los convenios colectivos, al ser el artº 35.1 E.T . una norma legal de derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual cumple respecto de aquélla una función complementaria, sin que el precio de la hora extra pueda en ningún caso ser inferior al de la hora ordinaria ( S.T.S 11-10-2006 ), por lo que, de nuevo, se rechaza el Motivo y con él el recurso interpuesto frente a la sentencia de instancia que, por lo razonado , debe ser íntegramente confirmada al ajustarse a derecho; y así,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DISFRIMUR S.L. contra la sentencia de fecha 26 de enero del 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , en el procedimiento nº 754/2004 seguidos a instancias de Emilio contra el Disfrimur S.L. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución íntegramente. Condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada. Condenamos asimismo a la recurrente al pago de las costas del recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, cifrados en 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.