Sentencia Social Nº 168/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2012 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento núms. 251, 252 y 253/12 (acumulados) seguido por demanda de METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (letrada Doña Josefa Martínez Riaza) y FECOMA-CCOO (letrado Don Enrique Lillo Pérez) contra UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A. (letrado Don Roberto Enrique Fernández Álvarez), COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A. (letrado Don Secundino Fernández García), INDUSTRIAL CIENFUEGOS, S.L. (no comparece), EXCONCI, S.L. (letrado Don Enrique Fernández Álvarez), ROEL HISPÁNICA, S.A. (letrado Don Roberto Enrique Fernández Álvarez), CARBOCAL, S.A. (no comparece), ENERMISA, S.A. (no comparece), MACNENY, S.L. (no comparece), ROSICAL, S.A. (no comparece), MOVIMIENTOS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, S.L. (no comparece), NORFESA, S.L. (no comparece), VENCOVE, S.A. (letrado Don Enrique Fernández Álvarez), TALLERES ALNEBA, S.A. (no comparece), TRANSPORTES ESPECIALES DEL BIERZO, S.A. (no comparece), COMILE, S.A. (letrado Don Roberto Enrique Fernández Álvarez), TRANSPORTES ESPECIALES DEL NOROESTE, S.L. (no comparece), TRATAMIENTOS Y TRANSFORMACIONES, S.L. (no comparece), FERPI TRANSPORTES Y OBRAS, S.L. (no comparece), MINERALES DEL BIERZO, S.L. (no comparece) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTIN-

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 07/09/2012 se presentó demanda por METAL CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UGT FEDERACIÓN DE INDUSTRIA y FECOMA-CCOO contra UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A., COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A., INDUSTRIAL CIENFUEGOS, S.L., EXCONCI, S.L., ROEL HISPÁNICA, S.A., CARBOCAL, S.A., ENERMISA, S.A., MACNENY, S.L., ROSICAL, S.A., MOVIMIENTOS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, S.L., NORFESA, S.L., VENCOVE, S.A., TALLERES ALNEBA, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL BIERZO, S.A., COMILE, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL NOROESTE, S.L., TRATAMIENTOS Y TRANSFORMACIONES, S.L., FERPI TRANSPORTES Y OBRAS, S.L., MINERALES DEL BIERZO, S.L. sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 18-12-2012 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba.

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

La FEDERACIÓN DEL METAL, CONSTRUCCIÓN Y AFINES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) ratificó sus demandas acumuladas de conflicto colectivo, pretendiendo se dicte sentencia mediante la que se anule la modificación sustancial colectiva, promovida por las empresas demandadas o, en su defecto, se declare injustificada.

Destacó, a estos efectos, que las empresas demandadas constituían un grupo de empresas a efectos laborales, pese a lo cual impusieron una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, sin ajustarse al trámite previsto en el art. 41.4 ET , puesto que no se eligió una 'comisión ad hoc', ni se entregó la documentación exigible, lo que impidió que el período de consultas alcanzara su fin.

Denunció, por otra parte, que el convenio aplicable a las empresas demandadas era el Convenio General de Construcción, que prevé un procedimiento específico para la gestión del desacuerdo, que no se ha seguido por las empresas demandadas, quienes vulneraron el derecho de huelga de los trabajadores, como se desprende por la simple lectura de su comunicación de 16-08- 2012.

Defendió, en todo caso, que no concurrían causas económicas o productivas, que justifiquen las medidas tomadas.

FECOMA-CCOO ratificó las demandas acumuladas e insistió en la falta de elección de comisión ad hoc, así como de entrega de la documentación correspondiente, por lo que se incumplió el procedimiento previsto en el art. 41.4 ET .

Reiteró en la concurrencia de un grupo de empresas a efectos laborales, en el que las decisiones se tomaban por las empresas principales, que eran UNIÓN MINERA DEL NORTE, SA y COTO MINERO CANTÁBRICO, SA.

UNIÓN MINERA DEL NORTE, SA; EXPONCI, SL; ROEL HISPÁNICA, SA; VENCOVE, SA y COMILE, SA se opusieron a las demandas acumuladas, destacando que UNIMSA explota, como empresa principal, las explotaciones mineras a cielo abierto, situadas en Fabero (León) y Tormaleo (Asturias), aunque en la explotación de Fabero prestan servicio las cinco empresas antes dichas, mientras que en Tormaleo solo lo hacen UNIMSA; EXPONCI; ROEL y VENCOVE.

Admitieron, que UNIMSA realizó las mismas modificaciones sustanciales, que las otras mercantiles, pero mediante un procedimiento de modificación individual, puesto que afectó a menos de treinta trabajadores en un colectivo de cuatrocientos, habiendo notificado la medida al comité de empresa, sin que se haya impugnado la misma.

Destacaron, por otra parte, que en el centro de trabajo de Tormaleo se alcanzó acuerdo con todos los trabajadores afectados el 4 de octubre pasado. - Excepcionó, a continuación, falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que debió demandarse a todos los trabajadores que suscribieron el acuerdo mencionado.

Señalaron, por otra parte, que en el Juzgado de lo Social nº1 de Ponferrada se sigue un procedimiento de conflicto colectivo, promovido por los demandantes contra las mismas empresas y con las mismas pretensiones.

Excepcionaron defecto legal en el modo de proponer la demanda, porque los demandantes no significaban las condiciones en las que había que reponer a los trabajadores afectados por la modificación de condiciones.

Negaron, de todo punto, ser un grupo de empresas a efectos laborales, puesto que UNIMSA es la empresa principal y las demás contratistas o subcontratistas, no concurriendo ninguna de las notas, exigidas por la jurisprudencia, para el levantamiento del velo.

Señalaron, por otra parte, que se notificó a los trabajadores de EXCONCI, ROEL, VENCOVE y COMILE, que prestan servicios en las explotaciones de Fabero y Tormaleo, donde COMILE no realiza actividad alguna, el inicio del período de consultas el 9 de agosto pasado, instándoles para que nombraran una comisión entre ellos, lo que no se llevó a buen puerto, por lo que el procedimiento llegó a su fin, sin que se negociara durante el período de consultas, lo que está plenamente habilitado por el art. 41.4 ET .

Denunciaron, por otro lado, que el 17-08-2012, fecha en la que se notificó la medida a los trabajadores, se realizó una huelga, que se inició el 23-08-2012 y concluyó el 24-10-2012, lo que ha provocado graves quebrantos a las demandadas.

Excepcionaron caducidad de la acción, porque la demanda de conflicto colectivo es incompatible con la huelga, por lo que defendió que las demandas deben tenerse por interpuestas el 25-10-2012, cuando ya había transcurrido más de veinte días hábiles desde la ejecución de la medida.

Denunciaron también, que treinta trabajadores pidieron la extinción indemnizada de sus contratos de trabajo, lo que ha perjudicado aun más si cabe la situación de las empresas demandadas.

Defendieron la concurrencia de causas económicas, puesto que los tres últimos trimestres tuvieron una manifiesta reducción de ingresos, como no podría ser de otro modo, puesto que tuvieron 30 MM euros de pérdidas en 2011.

Defendieron también la concurrencia de causas productivas, porque contribuye decisivamente al resultado de explotación las ayudas y subvenciones públicas al carbón, que se han reducido sustancialmente en el ejercicio 2012.

Señalaron finalmente que la explotación de FONFRIA se alcanzó acuerdo con los trabajadores.

COTO MINERO DEL CANTÁBRICO, SA se opuso a las demandas acumuladas, excepcionando falta de legitimación pasiva, porque no explota ni Fabero ni Tormaleo, explotando únicamente la explotación a cielo abierto de Cerredo, que no está incluida en el presente conflicto. - Destacó, sin embargo, que contrató a ROEL, quien subcontrató, a su vez, a VENCOVE, para la explotación citada.

Negó la existencia de grupo a efectos laborales, puesto que su única vinculación con las codemandadas es la citada más arriba y negó también su vinculación al Convenio General de la Construcción.

Sostuvo finalmente que en 2012 se redujeron sustancialmente sus ayudas a la extracción de carbón.

CCOO y UGT se opusieron a las excepciones propuestas, por cuanto los supuestos acuerdos individuales, logrados posteriormente a la finalización del período de consultas, se celebraron en fraude de ley y no vinculan, en absoluto, la resolución del litigio.

Negaron, por otra parte, que la demanda sea defectuosa, puesto que se limita a impugnar la modificación colectiva.

Se opusieron finalmente a la excepción de caducidad, puesto que interpusieron la demanda dentro de los veinte días hábiles, siendo irrelevante, la convocatoria de huelga paralela, que afectará, en su caso, a la huelga, pero que no podrá limitar, de ningún modo, la presente acción.

Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

1-Se produjo modificación sustancial de las condiciones de trabajo en Unión Minera individual notificada a los trabajadores el 9/8/12, que no fue impugnada.

2-En Tormaleo se alcanzó un acuerdo con todos los trabajadores el 4/10/12.

3-El período de consultas se inició el 9/8/12, como no había representantes de trabajadores se requirió por la empresa que designaran una comisión ad hoc y no se hizo.

4-30 trabajadores han rescindido sus contratos.

5-Uminsa ha sufrido una reducción de 51 millones de euros respecto de 2011, quedan 29 millones de euros no abonados.

6-Acredita la empresa 30 millones de euros de pérdidas.

7-Respecto de las causas productivas se redujo el tonelaje de ayudas de 2 millones en 2011 se pasa a 1,3 millones en 2012.

8-En Fonfría en 22/3/12 hubo acuerdo de explotación a cielo abierto en los términos propuestos por los trabajadores.

9-Coto Minero no es titular ni realiza actividad en Tormaleo ni en Fabero.

10-Coto Minero es titular en Cerredo en Asturias, tiene contrato con Roel Hispánica que subcontrata a su vez con Vencove.

11-Se niega la existencia de grupo empresarial.

12-Se han reducido subvenciones y producciones recogidas en Boe de 3/11/11 y 21/9/12.

13-En el Boe se recogen la reducción de subvenciones como de producciones.

Se consideran hechos pacíficos e incontrovertidos los siguientes:

1-Uminsa es la responsable de la explotación en Fabero (León) y Tormaleo (Asturias), prestan servicios las empresas auxiliares en Fabero: Exconci, Roel Hispánica, Vencove y Comile, y en Tormaleo: Exconci, Vencove y Roel Hispánica.

2-En Tormaleo prestan servicios auxiliares Vencove, Roel Hispánica y Exconci.

3-En juzgado 1 de Ponferrada hay un pleito de los trabajadores de Comile en el que se demanda a las mismas empresas que en este pleito por las mismas causas de pedir.

4-El ámbito exclusivo de Comile es Fabero.

5-El 17/8/12 con efectos de 23/8/12 se inició huelga mantenida hasta 24/10/12.

6-A Coto Minero no le es aplicable el convenio colectivo de la construcción sino de minería.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO. - UNIÓN MINERA DEL NORTE, SA, dedicada a la explotación de minas, es la empresa titular de las explotaciones mineras a cielo abierto en Fabero (León) y Tormaleo (Asturias).

En la explotación de Fabero UNIMSA tiene contratadas o subcontratadas como empresas auxiliares a EXCONCI, SL, dedicada a la explotación de minas a cielo abierto y a la construcción; VENCOVE, SA, dedicada al transporte de mercancías y ROEL HISPÁNICA, SA, dedicada a la explotación de minas a cielo abierto, así como a la comercialización del carbón y COMILE, SA, dedicada también a la explotación de minas de carbón y otros minerales.

En la explotación de Tormaleo UNIMSA tiene contratadas a las mercantiles antes dichas, menos a COMILE, SA

SEGUNDO. - COTO MINERO CANTÁBRICO, SA, dedicada también a la explotación minera, es titular de la explotación minera a cielo abierta de Cerredo (Asturias). - En dicha explotación contrató para la realización de actividades propias de su objeto social a ROEL HISPÁNICA, SA, quien subcontrató, a su vez, a VENCOVE, SA.

TERCERO.- El 9-08-2012 UNIMSA notificó al comité de empresa la modificación sustancial de condiciones de trabajo de 18 trabajadores en una plantilla de aproximadamente 400 trabajadores. - La notificación citada, cuyo contenido es idéntico a los realizados por las empresas subcontratistas, que se dirán a continuación, obra en autos y se tiene por reproducida.

CUARTO. - El 9-08-2012 la empresa EXCONCI, SL notificó individualmente a todos sus trabajadores la comunicación siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito, tengo a bien comunicarle que la Dirección de la Empresa, con la finalidad de proceder a la reorganización de los trabajos en la explotación a Cielo Abierto de Gran Corta de Fabero (León), y de conformidad con lo previsto en el artículo 41.4° del Estatuto de los Trabajadores ha decidido proceder a la Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo de carácter colectivo a fin de ajustarse a los motivos y razones comunicadas por la empresa principal para superar la situación de emergencia, derivada de la reducción de las ayudas al sector y de la paralización de la actividad por la huelga mantenida desde el día 21 de mayo hasta el 06 de agosto de 2012. Así pues concurren probadas razones económicas: al haberse producido una reducción en las ayudas al funcionamiento de la empresa principal UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A., titular de la explotación, que ha pasado de tener unas ayudas definitivas en el año 2011 de 80.408.796€, a una ayuda prevista para 2012 de 31.006.743€, de los cuales, ni siquiera se han iniciado por el Ministerio de Industria los trámites necesarios para su pago a la empresa, ello a pesar de estar avanzado el mes de agosto, por lo que es previsible que no se reciban hasta finales de año. Sí, a dicha circunstancia, añadimos el hecho que, desde el día 21 de mayo de 2012, tanto la empresa principal como las auxiliares, ha permanecido en situación de huelga indefinida hasta el día 6 de agosto de 2012, con lo cual se ha perdido la producción y la facturación térmica de casi tres meses, es evidente que se ha visto afectada muy seriamente nuestra competitividad, productividad y que es necesario un replanteamiento técnico y organizativo en la empresa, para tratar de producir el carbón más barato posible y aumentar nuestra productividad y, de este modo, conseguir ser más competitivos; por lo que concurren también circunstancias técnicas: al ser necesario introducir cambios en el ámbito de los medios de producción por tener que incorporar nuevos equipos de maquinaria y aumentar el personal necesario para dicha maquinaria; organizativas al tener que cambiar el método de trabajo para dar cabida a dicha maquinaria y personal, necesario para trabajar los sábados, domingos y festivos, sin duplicar tareas improductivas y, por último, productivas: al tener que realizar cambios en la producción de la empresa para recuperar toda la perdida por la paralización de todas las explotaciones de la empresa durante más de dos meses de huelga, con la pérdida, no sólo, de toneladas producidas en las mismas, sino con los equipos paralizados e inutilizados en dichas explotaciones, que además requirieron gastos de seguridad, mantenimiento y conservación, para ahora poder reanudar la actividad.

Al efecto de llevar a cabo dichas modificaciones, resulta preceptiva la celebración de un período de consultas a celebrar con todos los trabajadores afectados, dado que carecen de representantes legales, dicho período tendrá un duración máxima de 8 días, si bien podrá finalizar con acuerdo antes de dicha fecha máxima, y ustedes podrán atribuir su representación para la negociación a una representación de tres trabajadores de la empresa elegidos democráticamente.

Dicho PERÍODO DE CONSULTAS se iniciará con efectos del día 9 de Agosto de 2012, a cuyo fin se cita a todos los trabajadores pertenecientes a ese centro de trabajo a tener una reunión en los locales del Cielo Abierto el día 9 de agosto de 2012, a las 17,00 horas.

Las condiciones de trabajo que requieren modificación en los términos previstos en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores afectan a los apartados:

a) Jornada de trabajo

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo

c) Régimen de trabajo a tumos

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

Actualmente, se venía trabajando en 2 relevos, de lunes a sábado y se descansaba los domingos y días festivos. Existía un precio hora determinado por funciones y en el relevo nocturno se percibía un plus de nocturnidad.

Con el nuevo sistema, cuya organización de tumos se acompaña como anexo n° 1, se pasa a trabajar en tres relevos de 10 horas, (9 horas 30 minutos de trabajo efectivo diario) con una interrupción de media hora para la comida, y todos los días de la semana, incluidos domingos y festivos y los tumos se reconducen a seis días de trabajo y tres de descanso, turnándose en períodos de nueve días del relevo nocturno al diurno y viceversa, se mantiene exactamente el precio hora ordinaria por función desempeñada y el plus de nocturnidad, pero al reducirse las horas efectivas de trabajo en cómputo mensual, se producirá una reducción de los ingresos por trabajador, derivado de la desaparición de horas extras.

Alcanzado acuerdo sobre la referida modificación o, finalizado dicho período de consultas sin acuerdo entre las partes, la modificación surtirá efectos en el plazo de siete días siguientes a la notificación, que les será efectuada el día 17 de agosto de 2012, a fin de aplicar la misma con efectos del 27 de agosto de 2012, tal y como se especifica en el referido anexo que acompaña a esta comunicación, con la advertencia expresa de que el trabajador que considere que resulta perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin otro particular que rogarle la firma del recibí de esta comunicación de apertura del periodo de consultas, le saluda atentamente'.

No consta acreditado, que la empresa antes dicha entregara a sus trabajadores ningún tipo de información anexa.

QUINTO. - En la misma fecha, se entregó la misma comunicación a todos sus trabajadores por las empresas ROEL HISPÁNICA, SA y VANCOVE, SA. - No consta acreditado tampoco, que las empresas citadas entregaran a sus trabajadores ningún tipo de documentación con la comunicación reiterada.

SEXTO. - El 16-08-2012 se reunieron los representantes, elegidos en las empresas auxiliares de las explotaciones mineras a cielo abierto de UNIÓN MINERA DEL NORTE, SA y COTO MINERO CANTÁBRICO, SA: EXCONCI, ROEL, VENCOVE y COMILE, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que concluyó sin acuerdo el período de consultas iniciado el 9-08-2012.

SÉPTIMO. - El 17-08-2012 las empresas antes dichas notificaron a los trabajadores afectados, que una vez finalizado sin acuerdo el período de consultas, se ejecutarían las medidas a partir del 27-08-2012.

OCTAVO. - El 17-08-2012 CCOO y UGT convocaron huelga en todas las empresas afectadas, que comenzó el 23-08-2012 y culminó el 24-10-2012.

NOVENO. - El 16-08-2012 treinta trabajadores de las empresas auxiliares, citadas más arriba, solicitaron la extinción indemnizada de sus contratos de trabajo.

DÉCIMO. - El 4-10-2012 la empresa EXCONCI y sus trabajadores del centro de Tormaleo alcanzaron acuerdo, por el que los trabajadores aceptaban la modificación de condiciones, promovida por la empresa el 9-08-2008, con efectos de 27-08-2012.

UNDÉCIMO. - Las empresas TRANSPORTE ESPECIALES DEL NOROESTE, SL; MINERALES DEL BIERZO, SL; ROSYCAL y NORFESA, al igual que UNIÓN MINERA DEL NORTE, SA, notificaron a algunos de sus trabajadores cartas de modificación de condiciones, en las mismas condiciones y por las mismas razones, que las empresas precedentes, conforme a lo dispuesto en el art. 41.3 ET .

DUODÉCIMO. - COTO MINERO CANTÁBRICO, SA tuvo un resultado positivo en el ejercicio 2011, que ascendió a 4.099.000 euros. - Su resultado de explotación en el citado ejercicio ascendió a 3.974.000 euros.

El importe neto de la cifra de negocios ascendió a 132,8 millones de euros y se han recibido ayudas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para compensar parcialmente las pérdidas de la producción corriente de carbón autóctono destinado a la generación de electricidad por importe de 54,32 millones de euros, las cuales representan el 40,91 % de la cifra de negocios.

DÉCIMO TERCERO. - El resultado de UNIMSA en el ejercicio 2010 fue negativo en 6.964.801, 36 euros y su resultado de explotación fue también negativo en 7.419.140, 60 euros. - Su cifra de negocios ascendió a 111.924.041, 97 euros, de los que 81.633.296 euros provenían de ayudas al carbón.

En el ejercicio 2011 obtuvo un resultado positivo en 3.558.333, 32 euros y un resultado positivo de explotación en 6.341.558, 23 euros. - Su cifra de negocio ascendió a 227.626.680, 56 euros, de los que 80.408.796 euros provienen de ayudas al carbón.

DÉCIMO CUARTO. - El 21-09-2012 se publicó en el BOE la resolución de 19-09-2012 del IRMCDACM por el que se concedieron ayudas al carbón: UNIÓN MINERA fue autorizada a extraer 825.870 toneladas de carbón a cielo abierto con una ayuda de 12.045.032 euros, mientras que COTO MINERO CANTÁBRICO fue autorizada a la extracción a cielo abierto de 361.701 toneladas de carbón, subsidiadas con 6.305.429 euros.

DÉCIMO QUINTO. - El 22-03-2012 las empresas auxiliares, reflejadas en el hecho probado primero, alcanzaron un acuerdo en procedimiento de modificación de condiciones similar al aquí debatido con todos sus trabajadores en el centro de trabajo de Fonfria.

DÉCIMO SEXTO. - El convenio general de la construcción se publicó en el BOE de 15-03-2012.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. -De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes:

a. - Los hechos primero y segundo no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87.1 LRJS .

b. - El tercero de la notificación citada, que obra como documento 8 de UNIMSA (descripción 66 de autos) que fue reconocida por los demás litigantes.

c. - El cuarto y quinto de las comunicaciones citadas, que obran como documentos 5.1 a 5.8 de UNIMSA (descripciones 57 a 62 de autos), que fueron reconocidas por los demás litigantes. - Su simple lectura permite constatar que no se anexó ningún documento, no habiéndose probado por ninguna de las demandadas, que se entregara documentación económica a los trabajadores afectados, ni ningún otro medio para acreditar los extremos de las comunicaciones reiteradas.

d. - El sexto del documento citado, aportado como número 11 de UNIMSA (descripción 70 de autos), que fue reconocido de contrario. - La simple lectura del documento citado permite concluir que los firmantes afirman la elección democratica de los representantes de los trabajadores en las cuatro empresas auxiliares citadas, con quienes se cerró sin acuerdo el período de consultas, lo que no deja de producir cierta perplejidad, si se tiene presente que demandantes y demandados afirmaron paladinamente que no se nombraron representantes, negando, por consiguiente, que se produjera negociación durante el período de consultas.

e. - El séptimo de los documentos citados, que obran como documento 6 del ramo de UNIMSA (descripción 64 de autos), que fue reconocida de contrario, donde las empresas desmienten su tesis principal, según la cual no hubo período de consultas, porque en la comunicación subrayan que proceden a ejecutar la medida, una vez concluido sin acuerdo entre las partes el período de consultas.

f. - El octavo no fue combatido.

g. - El noveno de las solicitudes de extinción citadas, que obran como documento 7 de UNIMSA (descripción 65 de autos), que tiene crédito para la Sala, aunque no se reconociera por los demandantes, quienes no cuestionaron, en ningún caso, su autenticidad.

h. - El décimo del acuerdo citado, que obra como documento 12 de UNIMSA (descripción 71 de autos), que tiene también crédito para la Sala, aunque no se reconociera de contrario, por cuanto no se cuestionó su autenticidad.

i. - El undécimo de las notificaciones citadas, que obran como documentos 31 a 36 de CCOO (descripciones 98 a 100 de autos), que fueron reconocidas de contrario.

j. - El duodécimo de las cuentas auditadas de dicha mercantil, que obran como documento 6 de COTO (descripción 48 de autos), que tiene crédito para la Sala, aunque no se reconociera por los demandantes, porque se trata de las cuentas oficiales debidamente auditadas.

k. - El décimo tercero de las cuentas oficiales, debidamente auditadas de UNIMSA, que obran como documentos 9.1 y 9.2 de su ramo (descripciones 67 y 68 de autos), que se dan por buenas por las mismas razones.

l. - Los hechos décimo cuarto y décimo sexto de los BOE citados.

m. - El décimo quinto del acuerdo citado, que obra como documento 10 de UNIMSA (descripción 69 de autos), que tiene crédito para la Sala, aunque no se reconociera de contrario, por cuanto no se negó su autenticidad.

TERCERO. - UNIMSA, EXCONCI, ROEL, VENCOVE y COMILE excepcionaron falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque no se demandó a los trabajadores, que suscribieron el acuerdo en el centro de Tormaleo con la empresa EXCONCI el 4 de octubre pasado, sin que podamos convenir, de ningún modo, con dicha proposición, porque la medida aquí impugnada es precisamente la tomada por las empresas el 17-08-2012, una vez concluido sin acuerdo el período de consultas, que constituyó una modificación sustancial colectiva, impugnada por el procedimiento de conflicto colectivo, como dispone el art. 138.4 LRJS en el que solo pueden litigar tanto activa como pasivamente sujetos colectivos, a tenor con lo dispuesto en los arts. 154 y 157 LRJS .

Cuestión distinta es la relevancia, que pudiera tener la celebración de un acuerdo individual en masa, que retrotrajo sus efectos al 27 de agosto pasado, que es precisamente la fecha en la que la empresa ejecutó la medida tras la terminación sin acuerdo del período de consultas, ya que dicho acuerdo no es objeto del presente litigio.

CUARTO. - Excepcionaron, en segundo término, defecto legal en el modo de proponer la demanda, porque no precisaron las condiciones en las que debería reponerse a los trabajadores, caso de estimarse la demanda, sin que podamos coincidir tampoco con tan extravagante excepción, puesto que la simple lectura de las comunicaciones empresariales, reproducidas en el hecho probado cuarto, permite constatar qué condiciones había y el modo en el que se han modificado, por lo que las empresas codemandadas tienen perfecto conocimiento del modo de reponer a los trabajadores en sus condiciones anteriores, caso de estimación de la demanda, que no les provoca ninguna indefensión.

QUINTO. - Excepcionaron finalmente caducidad de la acción, porque CCOO y UGT convocaron huelga indefinida contra la modificación sustancial aquí combatida, que se ejecutó desde el 23-08 al 24-10-2012, entendiendo, por consiguiente, que el período de solapamiento entre huelga y demandas de conflicto, que se interpusieron el 7-09-2012, no puede computarse legalmente, porque el art. 17 RDL 17/1977, de 4 de marzo , declara incompatible la huelga y el conflicto colectivo.

El art. 17 de la norma citada dice lo siguiente:

'1. La solución de situaciones conflictivas que afecten a intereses generales de los trabajadores podrá tener lugar por el procedimiento de conflicto colectivo de trabajo que se regula en este título.

2. Cuando los trabajadores utilicen el procedimiento de conflicto colectivo de trabajo no podrán ejercer el derecho de huelga.

3. Declarada la huelga, podrán, no obstante, los trabajadores desistir de la misma y someterse al procedimiento de conflicto colectivo de trabajo'.

Así pues, parece claro que, si los trabajadores utilizan el procedimiento de conflicto colectivo, no podrán ejercer el derecho de huelga, aunque si podrán desistir de la huelga para someterse al procedimiento de conflicto colectivo. - Sin embargo, la norma examinada no contempla qué consecuencias jurídicas se producen si los trabajadores huelguistas interponen demanda de conflicto colectivo y mantienen la huelga convocada previamente.

A nuestro juicio, el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede penalizarse, porque se ejerza simultáneamente el derecho de huelga, puesto que la prohibición, contenida en el precepto examinado, es exactamente la contraria, no pudiéndose realizar una prohibición extensiva para el supuesto contrario, porque la limitación en el ejercicio de los derechos fundamentales debe ser extremadamente restrictiva.

Por consiguiente, el mantenimiento de la huelga después de interponer demanda de conflicto colectivo podrá tener, en su caso, consecuencias sobre la huelga, como ha destacado la doctrina judicial, por todas STSJ Madrid 29-07-2008 , AS 200938, pero nunca sobre el conflicto colectivo, que desplegará todos sus efectos.

No cabe estimar, por tanto, la excepción de caducidad, alegada por las demandadas, porque desde el 17-08-2012, fecha de notificación de la modificación sustancial, hasta el 7-09-2012, fecha de interposición de las demandas, transcurrieron solamente catorce días hábiles, cumpliéndose, de esta manera, los plazos de caducidad previstos en los arts. 59.4 ET , en relación con el art. 138.1 LRJS .

QUINTO. - COTO MINERO CANTÁBRICO, SA excepcionó falta de legitimación pasiva, por cuanto se limita a ser titular de la explotación minera a cielo abierto sita en Cerredo, sin mantener consiguientemente relación laboral con ninguno de los trabajadores de las empresas auxiliares, que prestan sus servicios en dicha explotación.

Debemos desestimar la excepción propuesta, porque la causa de pedir principal de las demandas es que las empresas codemandadas, entre las que está COTO MINERO CANTÁBRICO, SA, constituyen un grupo de empresas a efectos laborales, por lo que se hace imprescindible su traba en el litigio, porque si no se hiciera así, se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva, asegurada por el art. 24 CE . - Todo ello, sin perjuicio de su absolución, caso de no acreditarse la existencia del grupo de empresas reiterado.

SEXTO. - Los demandantes denunciaron, que las empresas demandadas constituyen un grupo de empresas a efectos laborales o grupo patológico, a quien se debe considerar como el auténtico empresario, a tenor con lo dispuesto en el art. 1.2 ET .

La doctrina judicial, por todas STSJ País Vasco 27-10-2009, rec. 2265/2009 , resumiendo la jurisprudencia y la doctrina judicial, ha descrito los requisitos para la concurrencia del grupo de empresas patológico del modo siguiente:

'Con todo, entiende este Tribunal que, de entre esos criterios jurisprudenciales establecidos para determinada posible configuración ilícita de un grupo de empresas y, por ende, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo, formando una realidad única y de unidad empresarial, podrían resumirse en las siguientes (TSJ de Cataluña de 13 de marzo de 1.996 EDJ1996/3882 -3-2 y Sentencia TSJ de Madrid de 1 de abril de 1.996 , - 33); la existencia de una plantilla única que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo, se benefician de la prestación laboral indiferenciada de trabajadores formalmente adsctitos a la plantilla de una de ellas, pero que prestan servicios de forma servicios de forma alternativa para varias. Cuando existe una caja única o un patrimonio social confundido, que tiene lugar al utilizar indiferentemente los Activos o se hacen pagos indistintos del Pasivo.

Cuando se produce una apariencia externa unitaria, actuando en el mercado de manera conjunta que induce a confusión de terceros que contratan con las empresas del grupo. En este sentido, la identificación de un único local empresarial, la autotitulación y publicitación al mercado, así como la consagración de un organigrama de personal indisimuladamente entrelazado, proyecta la existencia de una relación de grupo, que sin perjuicio de las distintas subdirecciones, presentan normalmente una dirección unitaria proyectada en las relaciones económicas empresariales.

Este funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, las prestaciones de trabajos en común simultánea sucesiva en favor de varias de las empresas, la creación de otras aparentes sin supuestos reales, con confusión de plantillas, a veces de patrimonio o apariencias externas de una unidad empresarial y de dirección, se tienen en cuenta como fenómeno que persiguen interposiciones ilícitas contractuales para ocultar empresarios reales y que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de una división de trabajo dentro de un grupo de empresas, con una práctica lícita en apariencia, pero que persigue unas contrataciones que se consagran como irregulares.

Y es que, la doctrina del grupo de empresas elaborada y aplicada por nuestra jurisprudencia, constituye una emanación de la técnica de levantamiento del velo, donde se busca la realidad empresarial pluripersonal y se trata de prescindir del dato de la personalidad de la social formalmente empleadora, para adentrarse en la realidad profunda de la actividad empresarial indiferenciada, a la búsqueda de la solidaridad de esa agrupación o unidad de empresa verdadera.

Con esa técnica de levantamiento del velo, se prescinde de la formal adscripción del trabajador a una de esas sociedades del grupo para advertir que el verdadero empleador lo constituye el conglomerado empresarial conjunto, la corporación en sí. Se trata de un levantamiento 'ad extra' para prescindir del empleador formal y buscar el real y verdadero, configurando una situación de co-titularidad. Como ya apuntan, entre otras, las Sentencia TS de 9 de junio de 1.995 EDJ1995/3386 , / 85 y la de 21 de Diciembre de 2.000 EDJ2000/55084 , la construcción del grupo de empresas tiene por objeto adecuar a los términos reales económicos y organizativos la efectividad del empresario, levantando el velo de la ficción jurídica buscando elementos adicionales exigibles para que se declare la responsabilidad solidaria de las distintas sociedades integrantes del grupo, incluyendo la utilización abusiva de personalidades jurídicas independientes de cada una de ellas en perjuicio de los trabajadores.

Son indicios razonables de tales exigencias la concentración de acciones y facultades de administración, las confusiones de patrimonios, la falta de funcionamiento de unas sociedades y las apariencias externas de unitaria actuación, la insuficiencia de recursos patrimoniales para alguna de las empresas, las sucesiones entre ellas, constitución de sociedades filiales con modalidad de transmisión parcial de empresas y otras configuraciones que no pueden dejar de aplicar y declararse la responsabilidad solidaria de las empresas matrices y sus correspondientes'.

Debemos despejar, a continuación, si los demandantes han probado la concurrencia de los indicios citados, a lo que anticipamos una respuesta negativa, aunque sea cierto que algunas de las mercantiles codemandadas comparten algunos accionistas o partícipes comunes, si bien con diferentes porcentajes, que los demandantes no precisaron, siquiera, en su demanda y hayan probado, que algunos trabajadores han prestado servicios sucesivos para algunas de las empresas del grupo (informes de vida laboral obrantes en descripciones 94 a 97 de autos), puesto que ni han probado la dirección unitaria de las empresas del grupo, ni la concurrencia de organización única, ni lo que es más importante, la confusión patrimonial entre las diferentes empresas del grupo. - Se ha probado, por el contrario, que las dos empresas titulares de las explotaciones mineras a cielo abierto de Fabero, Tormaleo y Cerredo han contratado a las empresas mencionadas en los hechos probados primero y segundo para auxiliarles en la explotación de las minas citadas, lo que no activa indicio razonable de concurrencia de grupo de empresas a efectos laborales.

Descartamos, por consiguiente, la concurrencia de grupo de empresas a efectos laborales, por lo que desestimamos la demanda contra UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A., COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A., INDUSTRIAL CIENFUEGOS, S.L., CARBOCAL, S.A., ENERMISA, S.A., MACNENY, S.L., ROSICAL, S.A., MOVIMIENTOS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, S.L., NORFESA, S.L., TALLERES ALNEBA, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL BIERZO, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL NOROESTE, S.L., TRATAMIENTOS Y TRANSFORMACIONES, S.L., FERPI TRANSPORTES Y OBRAS, S.L., MINERALES DEL BIERZO, S.L., porque ninguna de ellas fue empleadora de los trabajadores afectados por el conflicto.

Es así, aunque se haya acreditado que UNIMSA aplicó la misma medida a parte de sus trabajadores, puesto que se ha demostrado que no fue una medida colectiva sino individual, dado que solo afectó a 18 trabajadores sobre un colectivo de 400 trabajadores, siendo revelador que nadie haya impugnado dicha medida, aunque se comunicó al comité de empresa de dicha mercantil.

Sucede lo mismo con las comunicaciones, realizadas por las empresas TRANSPORTE ESPECIALES DEL NOROESTE, SL; MINERALES DEL BIERZO, SL; ROSYCAL; NORFESA, que contienen las mismas modificaciones, que las aquí impugnadas, puesto que se trata de comunicaciones, apoyadas en el art. 41.3 ET , tratándose, por tanto, de modificaciones individuales, sin que los demandantes, quienes cargaban con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC , probaran que la modificación superara en dichas empresas los límites previstos en el art. 41.4 ET .

SÉPTIMO. - Los demandantes denunciaron, que no se había realizado el período de consultas con arreglo a lo dispuesto en el art. 41.4 ET , puesto que no se eligió la comisión ad hoc, al no haber representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectado. - Denunciaron, del mismo modo, que no se aportó ninguna documentación, más allá de la comunicación entregada el 9-08-2012 a cada uno de los trabajadores, por lo que no hubo negociación efectiva.

Los demandados admitieron que no se había nombrado comisión ad hoc, porque así lo decidieron los trabajadores afectados, por lo que no se paralizó el período de consultas por causa imputable a los trabajadores afectados, entendiendo, por consiguiente, que cumplieron escrupulosamente con el procedimiento exigido por el art. 41.4 ET .

El art. 41.4 ET dispone lo siguiente:

'Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo'.

Como dijimos en nuestra sentencia de 7-12-2012, proced. 243/2012 , el procedimiento de modificación sustancial colectiva, regulado en el art. 41.4 ET , no tiene desarrollo reglamentario, a diferencia de los procedimientos de suspensión de contrato, reducción de jornada y despido colectivo, que se contiene en el RD 1483/2012, cuyo precedente inmediato es el RD 801/2011, vigente en el momento de iniciarse el período de consultas.

En ausencia de regulación reglamentaria, consideramos razonable aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 4 del RD 801/2011, de 10 de junio , para la constitución de la denominada 'comisión ad hoc', puesto que existe, como dispone el art. 4 CC , identidad de razón en todos los supuestos, como no podría ser de otro modo, porque los arts. 47 y 51 ET se remiten a la regulación del art. 41.4 ET para la constitución de sus respectivas comisiones negociadoras del período de consultas.

El art. 4 del Reglamento citado, que regula la legitimación para intervenir en el procedimiento, dice lo que sigue:

'1. Estarán legitimados para intervenir en el procedimiento de regulación de empleo los sujetos señalados en el art. 3 de este Reglamento. Cuando la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el expediente intervendrá, de manera preferente, el Comité Intercentros o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación colectiva, si por esta vía tuvieran atribuida esta función.

2. En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores .

A estos efectos, los trabajadores podrán optar por atribuir su representación, para la negociación de un acuerdo, a su elección:

a) A una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente.

Sin perjuicio de lo anterior, los representantes legales de los trabajadores de un centro de trabajo de la misma empresa podrán asumir a estos efectos y mediante el mismo sistema de designación la representación de los trabajadores del centro que carezca de representación legal.

b) A una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenece la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

3. En cualquiera de los casos contemplados en el apartado 2 de este artículo, la designación de la comisión deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. La empresa deberá comunicar a los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del período de consultas, si no lo hubiera hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento.

4. En el supuesto de que la negociación se realice con una comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial'.

Parece claro que el art. 41.4 ET y el art. 4 del Reglamento obligan al empresario, cuando no haya representantes de los trabajadores en la empresa, a comunicar a los trabajadores la posibilidad de esta designación a la apertura del período de consultas, si no lo hubiera hecho antes, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento. - Sin embargo, tanto el art. 41.4 ET , como el art. 4.4 del Reglamento posibilitan una elección alternativa para la composición de la 'comisión ad hoc', que corresponde a los trabajadores, quienes podrán elegirla democráticamente entre ellos, o designar a los sindicatos más arriba citados. - El art. 41.4 ET dispone que la comisión deberá elegirse en un plazo máximo de cinco días desde la comunicación empresarial.

Dichas exigencias constituyen una obligación de hacer, que solo se satisface cuando se cumple íntegramente por el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1157 CC . - Cuando el deudor no la cumpla, o contravenga el tenor de la obligación, se podrá decretar que deshaga lo mal hecho, como dispone el art. 1098 CC .

El art. 6 del RD 801/2011 regula la documentación necesaria cuando la extinción se funda en causas económicas y el art. 7 regula la exigida cuando las causas son técnicas, organizativas o de producción, previéndose en su art. 22.c que la documentación, para la suspensión de contrato y reducción de jornada por causas objetivas, será la estrictamente necesaria para acreditar la concurrencia de las causas, si bien matiza que, cuando la causa del despido colectivo sea económica, solo será preciso aportar las cuentas anuales del ejercicio precedente y las cuentas provisionales del vigente en el momento de iniciarse el procedimiento.

Por consiguiente, constatado que el art. 41.4 ET no precisa qué documentación deberán aportar las empresas para acreditar la concurrencia de causas en el período de consultas, que constituye propiamente un mecanismo de información y consulta con los representantes de los trabajadores, debemos aplicar las reglas generales, sobre información y consulta, contempladas en el art. 64.1 ET , en las que se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, entendiéndose por consulta el intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte del mismo.

Parece claro, por tanto, que si el período de consultas tiene por finalidad constatar la concurrencia de las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, se hace evidente que los representantes de los trabajadores deberán contar con toda la información necesaria para que puedan cumplir dichas tareas.

Así pues, si la causa es económica y se apoya en pérdidas actuales deberá aportarse la documentación, que las acredite. - Si se apoya en pérdidas previsibles deberá identificar, previa aportación de la documentación contable necesaria, los criterios seguidos para deducir esas pérdidas previsibles y si se apoya en reducción de ingresos o ventas ordinarios, tendrá que documentar los ingresos o ventas de los períodos contrastados. - A nuestro juicio, consideramos buena práctica en modificaciones por causa económica, porque la misma despejará cualquier duda sobre la documentación necesaria, que las empresas aporten la documentación, regulada en los arts. 6 y 7 RD 801/2011 , aunque consideramos también, que no cabe una respuesta mecánica, por lo que habrá de estarse a las causas concretas en cada caso, si bien será necesaria toda la documentación, que permita alcanzar los fines propuestos en el período de consultas. - Parece recomendable, del mismo modo, cuando la causa sea técnica, organizativa o de producción, que se aporte la documentación prevista en el art. 7 RD 801/2011, de 10 de junio , porque esa documentación asegura que los representantes de los trabajadores dispongan de la información necesaria, para que el período de consultas alcance buen fin, aunque en ambos supuestos lo relevante es aportar la documentación necesaria para satisfacer y asegurar el derecho de información y consulta de los representantes de los trabajadores, como dispone el art. 64.1 ET .

Dicha información es un requisito inexcusable para que el período de consultas merezca tal nombre, porque facilitará que las partes negocien de buena fe, debatiéndose propuestas y contrapropuestas, que acrediten el cumplimiento del procedimiento, como exige la jurisprudencia, por todas STS 11-06-2011, rec. 173/2010 y 18-01-2012, rec. 139/2011 y la doctrina judicial, por todas, SAN 7-12-2012, proced. 243/2012 .

OCTAVO. - En la comunicación, reproducida en el hecho probado cuarto, que inició el período de consultas, refiriéndose a la 'comisión ad hoc', dice textualmente lo siguiente:

'Al efecto de llevar a cabo dichas modificaciones, resulta preceptiva la celebración de un período de consultas a celebrar con todos los trabajadores afectados, dado que carecen de representantes legales, dicho período tendrá un duración máxima de 8 días, si bien podrá finalizar con acuerdo antes de dicha fecha máxima, y ustedes podrán atribuir su representación para la negociación a una representación de tres trabajadores de la empresa elegidos democráticamente.

Dicho PERÍODO DE CONSULTAS se iniciará con efectos del día 9 de Agosto de 2012, a cuyo fin se cita a todos los trabajadores pertenecientes a ese centro de trabajo a tener una reunión en los locales del Cielo Abierto el día 9 de agosto de 2012, a las 17,00 horas'.

Como vemos, la comunicación antes dicha contiene varios incumplimientos, que la vician irreversiblemente, a nuestro juicio, puesto que no se ofrece a los trabajadores la alternativa, prevista legal y reglamentariamente, de elegir para la comisión negociadora a los sindicatos más representativos o representativos del sector, lo que no deja de ser llamativo en una comunicación cargada de reproches al seguimiento de la huelga, convocada precisamente por los sindicatos demandantes. - No concede, por otra parte, plazo para la elección de la comisión ad hoc, ni advierte que la no elección no paralizará el procedimiento, como exige perentoriamente el art. 41.4 ET y convoca sorprendentemente a los trabajadores a una asamblea para el mismo día, usurpando a los trabajadores el derecho a elegir la comisión del modo que consideren oportuno, determinando un plazo de ocho días para la negociación, que limita injustificadamente el plazo de quince días previsto legalmente. - Finalmente, las empresas EXCONDI, ROEL, VENCOVE y COMILE, pese a tener trabajadores en las minas de Babero, Tormaleo y Cerrado no precisan, si la negociación del período de consultas se desarrollará globalmente o por centros, contribuyendo aun más, si cabe, a confundir un proceso, ya difícil de ordenar por su propia complejidad.

Se ha probado, por otra parte, que las empresas antes dichas pactaron el 10-02-2012 la misma modificación en la explotación de FONFRIA, mediante un acuerdo individual en masa, eludiendo frontalmente el procedimiento previsto en el art. 41.4 ET , lo que constituye un antecedente de mala práctica, que EXCONDI reprodujo el 4-10-2012, cuando alcanzó un acuerdo individual en masa con sus trabajadores de Tormaleo, que no sería reprochable, si el período de consultas aquí impugnado hubiera concluido sin acuerdo, previo cumplimiento de las exigencias legales o reglamentarias, puesto que se habría agotado legítimamente el procedimiento de modificación colectiva, pero es inadmisible, cuando el período de consultas no se ajustó a derecho, especialmente cuando se retrotrae al 27-08-2012, como si el período de consultas no hubiere existido.

Ya anticipamos más arriba, que los trabajadores de las cuatro mercantiles reiteradas eligieron democráticamenterepresentantes y subrayamos, que la elección fue democrática, porque así lo dice el acta de 16-08-2012, referida en el hecho probado sexto, aunque desconocemos el número exacto de elegidos, quien los eligió y si fueron elegidos globalmente por todos los trabajadores de las empresas, o si se hizo por cada una de las explotaciones mineras afectadas, lo que nos permite concluir que dicha elección no se ajustó a lo dispuesto en el art. 41.4 ET .

Se ha probado, por otra parte, que las empresas citadas se limitaron a entregar la comunicación de 9-08-2012 a sus trabajadores, sin aportar documento alguno, que permitiera acreditar la concurrencia de las causas económicas y productivas, en las que apoya las medidas impugnadas por las demandas acumuladas, lo que impidió, a todas luces, que hubiera negociación de buena fe, como se desprende de la lectura del acta de 16-08-2012 (descripción 70 de autos), donde la empresa se limitó a reiterar sus argumentos, sin que se refleje en el acta más que la posición empresarial, sin réplica alguna por parte de los representantes de los trabajadores, salvo una mención genérica a un amplio debate, que brilla por su ausencia, por cuanto no se refleja en el acta, lo cual nos permite concluir razonablemente que no hubo negociación efectiva y menos negociación de buena fe.

Buena fe, cuestionada más, si cabe, por la actuación procesal de las empresas en el acto del juicio, donde defendieron paladinamente que no se había elegido comisión ad hoc, lo que se desmiente por el acta citada, firmada por todas ellas, así como por las comunicaciones a los trabajadores el día 17-08-2012, donde subraya claramente que el período de consultas ha concluido sin acuerdo, lo que hace más ininteligible aun la actuación de los demandantes, quienes mantuvieron también que no hubo elección de la comisión ad hoc, aunque dicha manifestación pudiera tener alguna justificación, porque no participaron en el procedimiento.

Consideramos, por todo lo expuesto, que no se ha cumplido por las empresas citadas las normas relativas al período de consultas, reguladas en el art. 41.4 ET , por lo que declaramos la nulidad de las medidas aquí impugnadas, que se notificaron a los trabajadores el 17-08-2012 y se ejecutaron el 27-08-2012.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En las demandas acumuladas de conflicto colectivo, interpuestas por UGT y CCOO, desestimamos las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, defecto en el modo de proponer la demanda y caducidad de la acción, alegadas por UMINSA, EXCONDI, SA, ROEL HISPÁNICA, SA, VENCOVE, SA y COMILE, SA.

Desestimamos, así mismo, la excepción de falta de legitimación pasiva, alegada por COTO MINERO CANTÁBRICO, SA.

Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por UGT y CCOO y anulamos las medidas de modificación sustancial, notificadas por EXCONDI, SA, ROEL HISPÁNICA, SA, VENCOVE, SA y COMILE, SA a sus trabajadores el 17-08-2012 y ejecutadas el 27-08-2012, por lo que condenamos a dichas mercantiles a estar y pasar por dicha nulidad, así como a reponer a los trabajadores afectados en las condiciones modificadas, que disfrutaban con anterioridad al 27- 08-2012.

Absolvemos a UNIÓN MINERA DEL NORTE, S.A., COTO MINERO CANTÁBRICO, S.A., INDUSTRIAL CIENFUEGOS, S.L., CARBOCAL, S.A., ENERMISA, S.A., MACNENY, S.L., ROSICAL, S.A., MOVIMIENTOS Y EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, S.L., NORFESA, S.L., TALLERES ALNEBA, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL BIERZO, S.A., TRANSPORTES ESPECIALES DEL NOROESTE, S.L., TRATAMIENTOS Y TRANSFORMACIONES, S.L., FERPI TRANSPORTES Y OBRAS, S.L., MINERALES DEL BIERZO, S.L. de los pedimentos de las demandas acumuladas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000251 12.

'Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de no acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producida, debiendo ser requeridos formalmente por el Secretario Judicial para su aportación'.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.