Sentencia Social Nº 168/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00168/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG: 50297 34 4 2012 0101083

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000135 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000345 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Ofelia

Abogado/a: CARLOS GONZALEZ NOVELLON

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS, TGSS TGSS , ISS FACILITY SERVICES S.A. , IBERMUTUAMUR

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL , AZAHARA RUIZ SANCHEZ , AMALIO SANCHEZ PEREZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 135/2012

Sentencia número: 168/2012

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a once de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 135 de 2012 (Autos núm. 354/2011), interpuesto por la parte demandante por Dª Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha treinta de Diciembre de dos mil once ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las MUTUAS IBERMUTUAMUR, FREMAP, MAZ y LAS EMPRESAS ISS FACILITY SERVICES S.A. y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. (PILSA), sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ofelia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha treinta de Diciembre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Ofelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las mutuas IBERMUTUAMUR, FREMAP y MAZ y las empresas ISS Facility Services S.A. y Proyectos Integrales de Limpieza S.A. (PILSA) debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones contenidas en el Suplico de la demanda".

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"PRIMERO.- La demandante Dña Ofelia nació el 12/7/1959 y está afiliada al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con nº NUM000 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- La trabajadora demandante sufre un accidente de trabajo (accidente de tráfico) calificado como leve, el día 24/4/2009 (consta parte de accidente de trabajo a los folios 541 y ss).

Inicia proceso de Incapacidad temporal el día 25/4/2009 por accidente de trabajo.

Prestaba sus servicios profesionales desde 1998 para la empresa LIMPUL S.A. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua Ibermutuamur (f. 111 y 112 y 444) y desde el 1/8/2009 con la mutua MAZ (f. 519).

Desde el 17/2/2009 lo hacía en régimen de pluriempleo también para la empresa Proyectos Integrales de Limpieza S.A. (PILSA) también a tiempo parcial (desde 30/12/2010 con una jornada del 54%) teniendo ésta la cobertura de las contingencias profesionales concertadas con la mutua FREMAP, por ser esta empresa la nueva adjudicataria de la contrata de limpieza del centro de trabajo de NORAUTO subrogándose en la situación de Limpul S.A.

La mercantil ISS Facility Services S.A. que tiene suscritas las coberturas derivadas de las contingencias profesionales con la mutua MAZ es la nueva empleadora de la actora en relación laboral a tiempo parcial (50% de la jornada) desde el 1/1/2010 por subrogación empresarial en la posición de la empresa LIMPUL S.A. al ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en el centro de ALCAMPO de Utebo (f. 481).

Todas las mercantiles se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones del pago de las cotizaciones.

TERCERO.- Se emite alta médica el 27/6/2009 y nueva baja por contingencias comunes el 29/6/2009.

Se solicita aclaración de contingencia y el INSS declara el carácter profesional por accidente de trabajo de dicho proceso declarando responsables del pago de la prestación a las mutas FREMAP e Ibermutuamur (f. 73).

Se emite alta médica el 20/1/2010 y al día siguiente baja medica por contingencias comunes con el diagnostico de cervicalgia mecánica e inestabilidad.

Solicitada aclaración de contingencia se declara el carácter profesional por accidente de trabajo del proceso de IT iniciado el 21/1/2010 por Resolución del INSS de 10/8/2010 declarando responsables del abono de la misma a las mutuas FREMAP e Ibermutuamur (f. 484).

CUARTO.- Por agotamiento de 18 meses de IT la mutua Ibermutuamur en Octubre de 2010 solicita incoación de expediente de I. Permanente para valoración de la situación de la trabajadora.

Se emite alta el 25/10/2010 (f. 145).

El informe propuesta recoge que la Sra. Ofelia sufre accidente de tráfico por colisión lateral y que sufre esguince cervical, presentando espondilodiscartrosis C5-C6, discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5, túnel carpiano derecho, sin limitaciones objetivas, refiere dolor cervical y lumbar y de ambas muñecas y mareos (f. 141).

El EVI emite dictamen el 20/12/2010 en el que recoge que la trabajadora sufre STC bilateral, cervicartrosis C5-C6 y radiculopatia C6-C7, profusiones discales L3-L4 -L5 con radiculopatía L4-L5, debilidad en pinza mano bilateral, cercibraquialgia derecha y lumbociatica derecha, Lassegue negativo balance muscular en extremidades inferiores conservado, putillas y talones posibles, tinel negativo y Phalen positivo en cubital derecho, limitación en la movilidad cervical, movilidad del caquis conservada dolorosa en lateralización lumbar derecha, posible IQ del STC (f. 152 y 153).

CUARTO.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 27/12/2010 declarando extinguida la prórroga de efectos económicos de la situación de incapacidad temporal con la consiguiente reincorporación a la situación laboral de procedencia (f. 135).

Interpuesta Reclamación Previa ésta fue desestimada.

QUINTO.- El demandante padece derivadas de enfermedad común las limitaciones orgánicas y funcionales señaladas por el EVI.

SEXTO.- La base reguladora es la señalada por la mutua Ibermutuamur (37'74 euros día) y la mutua FREMAP (655'58 euros/mensuales), datos respecto de los cuales no ha existido controversia.

SÉPTIMO.- La Sra. Ofelia inicia proceso de IT el 26/1/2011 por depresión, con baja médica de la Seguridad Social por contingencias comunes (f. 391).

El INSS reconoce que es por distinta patología del proceso anterior agotado el periodo máximo de 545 días con resolución denegatoria de I. Permanente, "por lo que tiene efectos económicos al tratarse de un nuevo proceso"; acuerda que procede el pago por parte de la mutua MAZ mutua de la empresa ISS Facility Services S.A. (f. 525 y 526).

La Inspección Médica en Diciembre de 2011 propone iniciar expediente de incapacidad permanente por enfermedad común (f. 452 y 466).

El informe de valoración médica recoge la existencia de poliartralgias y síndrome depresivo, con espondiloartrosis y discopatías a nivel cervical y lumbar, rizartrosis decha como capacidad manipulativa conservada y stc bilateral moderado, con deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor, sin evidencia de afectación radicular aguda, contracturas cervicales y paradorsales dcho, movilidad articular periférica funcional, trastorno depresivo mayor y de ansiedad en contexto adaptativo a situación clínica por patología osteoarticular, "cuadro clínico que puede sufrir periodos puntales de reagudización ante esfuerzos físicos importantes" (f. 454).".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas INSS, ISS FACILITY SERVICES, SA. Mutuas MAZ, FREMAP, IBERMUTUAMUR.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Quinto, con apoyo probatorio en la documental médica que cita y el dictamen pericial obrante en autos, emitido a su instancia en el acto del juicio oral.

La jurisprudencia (entre otras, SsTS de 25.1.2005, r. 24/03 y de 20.6.2006, r. 189/04 , y las de esta Sala n. 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 y 193/2011 , de 16-3), respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La sustitución buscada en el caso no puede prosperar, de acuerdo con lo sentado por la citada jurisprudencia, teniendo en cuenta que la conclusión que la sustenta no resulta de una forma clara y patente de la prueba documental y pericial citada en apoyo del Motivo, pues existen otros informes médicos, concretamente los del E.V.I. de la Entidad Gestora, que avalan la convicción plasmada en la sentencia, de modo que la propuesta que presenta el recurso es consecuencia de una valoración del conjunto de la prueba, desde un punto de vista unilateral y de parte, mientras que la valoración imparcial y objetiva está reservada al juzgador de instancia, conforme al art. 117. 3 de la Constitución , art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , y art. 348 de la Procesal civil respecto a la pericial.

Plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en los informes señalados por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos.

Las diferencias de patología y limitaciones que propone la recurrente frente a las declaradas en la sentencia impugnada son de intensidad o gravedad de las mismas dolencias, hasta el punto de pretender el Motivo la inclusión en el relato fáctico de la frase "la trabajadora se encuentra incapacitada para efectuar las tareas fundamentales de su profesión...", conclusión predeterminante del Fallo que no puede tener acceso a la declaración de Hecho Probados.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 81/88 de 28 de abril , señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". La conveniencia o no de los dictámenes médicos, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente. Es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 17.12.1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LPL en relación con el art. 348 de la LEC : "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Se desestima, en consecuencia, el Motivo de revisión fáctica formulado en el recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, motiva la actora su recurso en la infracción de los arts. 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , TR de 20-6-1994, vigente el último por aplicación de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo, como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece, carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de limpiadora, o, al menos, que está en situación de incapacidad permanente parcial.

La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico-laboral de la reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de limpiadora, pese a las dificultades por las molestias artrósicas padecidas o aunque en determinados periodos sea necesaria la incapacidad temporal.

La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente total requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la sentencia no estima lograda; por otro lado, no constan en los hechos probados de la sentencia recurrida datos fácticos indubitados suficientes para poder determinar, en el conjunto de las funciones profesionales de la recurrente, el porcentaje de aquéllas que implican realización de tareas que no pueda efectuar en su actual estado, de modo que las dolencias acreditadas dificultan pero no impiden las labores esenciales del trabajo de limpiadora en grado suficiente como para incapacitar parcial y permanentemente en grado superior al legal del 33 %.

En definitiva, la Sala no aprecia en la conclusión de la sentencia recurrida infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 135 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.