Sentencia Social Nº 168/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130010705

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1002/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 750/2013

Recurrente: VALORIZA FACILITIES S.A.U. y Claudia

Representante: IRENE ZAMORA OLAYA y FRANCISCO J. RUIZ MELENDEZ

Recurrido: VALORIZA FACILITIES S.A.U. y Claudia

Representante:IRENE ZAMORA OLAYA y FRANCISCO J. RUIZ MELENDEZ

Sentencia Nº 168/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por VALORIZA FACILITIES S.A.U. y Claudia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Claudia sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado VALORIZA FACILITIES S.A.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13/01/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada, , en actividad limpieza , con categoría de Limpiadora y salario último de 750,89 euros mes brutos prorrateados.

SEGUNDO.-El iter contractual entre las partes ha sido el siguiente:

Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con inicio en fecha 04/07/2012 , cuyo objeto consiste en 'refuerzo de limpieza en el aeropuerto de Málaga durante la campaña de verano.

En fecha 28/062012 se pacta que a partir de 01/08/2012 la jornada laboral será de 12 horas semana , hasta el 31/08/20212.

Dicho contrato se prorroga hasta 02/09/2012.

TERCERO.-Con anterioridad , la trabajadora ha prestado servicios para las siguientes empresas y periodos:

Contrato de trabajo de duración determinada eventual a tiempo parcial como limpiadora , por circunstancias de la producción suscrito con San Martín y Martínez, S.L en fecha 04/07/2009 , con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga , con duración pactada hasta el 27/09/2009 .

Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción , como limpiadora, suscrito con la entidad Aldesa Servicios y Mantenimientos, S.L. con duración desde 03/07/2010 a 26/09/2010 , con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga .

La actora prestó servicios para la entidad Concentra (Grupo Aldesa , Servicios y Mantenimientos , S.A. con contrato de trabajo 502 , a 28 horas semanales (eventual por circunstancias de la producción) de fecha 02/10/2010 a 31/12/2010, con horario de trabajo jueves y viernes de 06 horas a y sábados y domingos y festivos 8 horas

Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción , como limpiadora, suscrito con la entidad Aldesa Servicios y Mantenimientos, S.L. con duración desde 06/07/2011, prorrogado hasta 01/10/2011 , con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga .

Se da por reproducido el contenido de los documentos núms. 3 a 9 de la parte actora , que no han sido impugnados.

CUARTO.-Con anterioridad, la actora ha estado en situación de Alta para en Seguridad Social para la entidad San Martín y Martínez, S.L , S.L. en los siguientes periodos:

De 29/07/2006 a 30/09/2006

De 01/10/2006 a 01/10/2006

De 07/10/2006 a 05/11/2006

De 11/11/2006 a 30/11/2006

De 05/07/2008 a 28/09/2008

(documento nº 2 de la parte actora )

QUINTO.-A principios de agosto de 2013 la actora , junto con Dª Violeta , se personó en las oficinas de la demandada entrevistándose con Dª Elisenda , Encargada de Personal , la cual les dijo que durante el mes de julio no iba a ser llamada, aunque pudiera ser contratada en agosto para los servicios de fines de semana.

SEXTO.-En fecha 12 de agosto de 2013 la actora presenta escrito en la empresa cuyo contenido se da por reproducido.

En fecha que no consta fue presentando el mismo escrito ante el representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-la entidad demandada ha subrogado a los trabajadores que constan en el documento nº 3 aportado por la parte demandada a instancias de la parte actora

OCTAVO.-El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el ultimo año.

NOVENO.-La actor formuló papeleta de conciliación en fecha 30/08/2013 . El acto de conciliación tuvo lugar el día 16/09/2013 .

DECIMO.-La demanda fue presentada en Decanato en fecha 17/09/2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada mediante sucesivos contratos temporales en los períodos que se recogen en los hechos probados y reclamó en vía jurisdiccional ejercitando acción de despido, pero la sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta y declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que estimó parcialmente la demanda de despido, formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados, un triple motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) de de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que denuncia la infracción de los arts. 248.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , 359 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y 97 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , denunciando la incongruencia de la sentencia de instancia, y los arts. 12.3 , 56 y 57 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y 59 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda por falta de acción al no haber existido despido y subsidiariamente la caducidad de la acción de despido.

Asimismo la parte demandante formula Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193 b) de de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica al amparo del art. 193 c) de de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en el que denuncia la infracción del art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía que la indemnización por despido se calcule teniendo en cuenta los días de servicios, más vacaciones no disfrutadas, y en caso de readmisión los salarios de tramitación.

TERCERO : En el primer motivo del Recurso de Suplicación, aún por el cauce del párrafo c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , denuncia la empresa recurrente la incongruencia de la sentencia recaída en la instancia, si bien no solicita en el suplico la nulidad de actuaciones por infracciones procesales causantes de indefensión.

Con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

En relación a la incongruencia, es de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en las sentencias de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2878/2007 y 828/2014, en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que 'solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 [RTC 199259 ], 44/1993 [ RTC 199344] y 369/1993 [RTC 1993369], entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 [RTC 199288 ] y 87/1994 [RTC 199487]). En el caso litigiosos se ha de descartar que el juzgador de instancia en la sentencia impugnada, se haya desviado del verdadero debate procesal, toda vez que, planteada la controversia, tal como se recoge en el acto de juicio, la sentencia de instancia resuelve todas y cada una de las excepciones que figuran en la mencionada acta, así como da respuesta a la cuestión principal que se le plantea, no pudiendo servir de base en recurso extraordinario cual el de suplicación, la alegación de irregularidades en la fundamentación jurídica, cuando en la resolución se da cumplida justificación de la estimación o desestimación a través de la parte dispositiva, porque el recurso se da contra el fallo y no contra las argumentaciones, como ya constató el TC en su Sentencia de 13 de octubre de 1988 (RTC 1988184), Señalando: 'la necesidad de motivación de la sentencia a que alude el Art. 120.3 de la Constitución , el Art. 248.3 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 y ApNDL 8375), el 372.3º de la LEC y el 97.2 de la LPL , no excluyen la economía de los razonamientos ni que estos sean escuetos, sucintos, ni inclusos expuestos por referencia'. De tal modo que los argumentos contenidos en la sentencia impugnada podrá estimarse ajustados o no al Ordenamiento Jurídico y hasta tildarse de precaria en su exposición y por contraria a las pretensiones deducidas por las demandadas, injustas en opinión de las mismas, pero en modo alguno puede criticarse la misma por falta de argumentación ni esgrimido tal defecto aceptarse jurídicamente como censura con favorable aceptación'.

Y el examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que no existe la incongruencia denunciada, habiéndose resuelto la acción de despido ejercitada, puess la sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta aún por apreciar un dies a quo diferente del alegado por la empresa demandada que obtuvo la magistrada de instancia de la prueba testifical practicada en el acto del juicio sin que en el mismo se hiciera protesta alguna por dicha empresa, y por otro lado declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución española , habiendo satisfecho la magistrada de instancia debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la empresa recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 191 LPL .

Y con aplicación de tales preceptos legales y doctrina judicial, en el caso que se analiza, no cabe apreciar la incongruencia que se aduce en el Recurso de Suplicación interpuesto, pues la parte demandante ejercitó acción de despido, y tal acción es la que se debatió por las partes en el acto del juicio y se resuelve en la sentencia de instancia, siendo así además que en la demanda relata las circunstancias de la contratación, alega que es indefinida y reclama contra la falta de llamamiento en la fecha habitual, y en su hecho 2 se alega que el día 1 de julio la Encargada le dijo que sería llamada el 1 de agosto, por lo que no es nuevo hecho alegado en el acto del juicio y no en la demanda pues a diferencia de lo que la parte recurrente indica se hace constar tal circunstancia en la demanda, lo que permite a la magistrada de instancia analizar los hechos alegados y aplicar como le corresponde por el iura novit curia las normas y el derecho pertinente a los mismos.

Y todo ello permite a la Sala concluir que no existe en la sentencia recurrida el vicio de incongruencia alegado, y por lo tanto, en el caso de autos, no quedan cumplidas las condiciones exigidas para determinar la nulidad que tampoco es reclamada, y que tiene carácter de remedio extraordinario no existiendo indefensión para la parte actora, y al tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, y debe rechazarse dicho primer motivo del recurso de la empresa demandada.

CUARTO: La cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra, en primer lugar, en la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes por los sucesivos períodos de servicios prestados, debiendo dilucidarse si la misma ostenta la naturaleza de la relación laboral de trabajadores fijos discontinuos como pretende la parte actora y se recoge en la sentencia recurrida o más bien es la de contratos temporales sucesivos lícitos como mantiene la empresa, la que debe resolverse teniendo en cuenta los preceptos reguladores y doctrina judicial de aplicación.

Y tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 653/09 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

El art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley', y el apartado 1º de dicho precepto estatutario los regula al disponer que 'podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos', y entre ellos en el párrafo a) 'Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta....', y en cuanto al el contrato eventual en el b) 'Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa...'.

Por otra parte, la regulación del contrato de trabajador fijo discontinuo se contiene en el art. 12 y 15 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , disponiendo el art. 12 que '1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable...2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. 3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa', y en el 15.8 que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria..'.

QUINTO: En cuanto a las doctrinas judiciales sobre la contratación temporal, en primer lugar como declaran, entre otras, las Sentencias de la Sala recaídas en Recurso de Suplicación nº 1996/2005 y nº 356/2006 , es reiterada la doctrina judicial que declara que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos, ello es así como declaran las Sentencias de la Sala, entre otras, nº 277/2.003 de 13-2-03 en Recurso de Suplicación nº 2.209/2.002 y nº 2.044/2.003 de 14-11-03 en Recurso de Suplicación nº 1.707/2.003 porque la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , e igualmente ello debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladoras.

Ahora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584 ) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06 , los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción «iuris tantum» acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores , la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.

Por otro lado, las Sentencias de la Sala, entre otras, nº 277/2.003 de 13-2-03 en Recurso de Suplicación nº 2.209/2.002 y nº 2.044/2.003 de 14- 11-03 en Recurso de Suplicación nº 1.707/2.003 deciden el tema referido al efecto de lo fraudulento del contrato inicial, el efecto en la ulterior contratación y la eficacia liberatoria del finiquito, la doctrina jurisprudencial venía declarando de forma reiterada, como en la STS de 29-3-93 , que en el caso de contrataciones temporales sucesivas hay que examinar toda la trayectoria contractual y la relación globalmente considerada, cuando los diferentes contratos temporales se han formalizado sin solución de continuidad o incluso, con interrupciones temporales de escasa importancia, por tanto irrelevantes, puesto que de tal situación se deriva la voluntad de las partes de mantener viva y vigente la relación, y aunque con posterioridad en algunas sentencias mantuvo la tesis contraria así la de 22-2 y la de 23-5 de 1994, refiriéndose a que debía tenerse en cuenta, y examinarse solo el último contrato, y especialmente en la sentencia de 24 de enero de 1996 , sin embargo posteriormente, se recupera la doctrina anterior que ha quedado consolidada, así en sentencias de 25 de marzo y de 16 de abril de 1996 y autos de 16 de febrero, 30 de abril, 13 de mayo de 1996 y 20 de febrero de 1997, criterio que sigue esta Sala debiendo mantenerse que en los casos de contratos temporales encadenados, el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que integran la cadena y que la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a derecho, criterio que se mantiene, entre otras, en la Sentencia de esta Sala n° 277/2.003 de 13-2-03 .

También es ya consolidada la doctrina judicial que declara, como se recoge entre otras en las sentencias de esta Sala nº 1.847/2.003 de 24-10- 03 dictada en Recurso de Suplicación nº 1.362/2.003 , nº 1.455/04 de 8-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1177/2004 , nº 2789/05 de 15- 12-05 en Recurso de Suplicación nº 1824/2005 y más recientemente en la nº 89/06 de 12-1-06 en Recurso de Suplicación nº 2112/2005 y en las recaídas en los Recursos de Suplicación 30/06 y 121/06, la que declara que a efectos de antigüedad ha de estarse a la del último contrato cuando entre la terminación de otra relación anterior y la iniciación del último contrato indicado transcurrió en exceso el intervalo de 20 días hábiles que constituye el plazo de caducidad y que según la doctrina judicial reiterada supone la terminación de la relación e inicio de una nueva por lo que sólo puede estarse como fecha de antigüedad a la del inicio de esta última nueva relación como hace la sentencia recurrida y sólo puede reconocerse como antigüedad de los actores la fecha del último contrato desde que han prestado servicios sin intervalo de 20 días hábiles y no todo el período de servicios mediante sucesivos contratos temporales pues deben excluirse aquellos períodos en que el intervalo ha sido superior a los indicados 20 días hábiles pues quedó extinguida por caducidad cualquier reclamación por la extinción de los mismos y no puede beneficiarse del tiempo de servicios prestado a efectos de antigüedad.

SEXTO: Como señalan las Sentencias de la Sala en Recurso de Suplicación nº 356/2006 y 653/09 , de aquella regulación y doctrinas aparece siempre la naturaleza y caracteres esenciales de la relación laboral de trabajadores fijos discontinuos que, a diferencia y frente a la eventualidad que se caracteriza por el carácter contingente y aleatorio de las circunstancias que lo justifican, los contratos fijos discontinuos tienden a cubrir necesidades que se presentan a la empresa en determinados días o épocas del año de manera constante y dentro de la actividad normal de la empresa, actividades de temporada que se desarrollan de forma cíclica, en un determinado ciclo o periodo, que aparecen periódicamente y con similar intensidad a lo largo de los años, lo que hace que los trabajadores tengan derecho a ser llamados cada vez que la actividad va a realizarse. En este sentido la STS de 5-7-1.999 declara en un supuesto de fraude en la contratación que en aquél caso la actividad no encuentra acomodo real en el contrato eventual por acumulación de tareas que le ha servido de cobertura formal pues no son contratados por razón de una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo que más bien supone la descripción de la actividad ordinaria sino que la contratación ha tenido por finalidad cubrir una necesidad de trabajo de carácter cíclico o reiterado en el tiempo dotada de plena homogeneidad y totalmente previsible. Y a esta naturaleza no es obstáculo la ulterior regulación del contrato fijo discontinuo dentro del contrato a tiempo parcial, pues conserva su naturaleza y caracteres propios.

Y también es diferente del contrato para obra o servicio determinado que se concierta para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-. Así, entre otras, las STS de 10-12-96 y 30-12-96 , 3-2-99 y 23-9- 02 señalan que «el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas». Cierto es que esta doctrina se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, la S 20 Nov. 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de las SS 15 Ene. 1997 , 18 y 28 Dic. 1998 y 6 Jun. 1999 , aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

La doctrina unificada ha expuesto las notas de la relación laboral de trabajador fijo discontinuo, y así entre otras en la STS recaída en RCUD 467/14 declara que 'Como sintetiza nuestra sentencia de 11 de marzo de 2010 (R. 4084/08 ), reiterando las de 19 de enero de ese mismo año (R. 1526/09 ), y en idéntico sentido a las de 21 de diciembre de 2006 (R. 792/05 ) y 12 de marzo de 2012 (R. 2152/11 ), aunque en estas dos últimas se trataba de situaciones no del todo coincidente con las del presente recurso (versaban sobre la condición de fijos discontinuos en la prevención y extinción de incendios en diversas Comunidades Autónomas), 'es afirmación jurisprudencial que el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 - [rcud 2958/98 -], haciendo suyas las palabras de la STS 26/05/97 -rcud 4140/96 - «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» (en términos parecidos, aparte de otras muchas más antiguas, SSTS 30/05/07 -rcud 5315/05 -; 26/05/08 -rcud 3802/06 -; 21/01/09 -rcud 1627/08 -; 14/07/09 -rcud 2811/08 -; y 15/09/09 -rcud 4303/08 -)'.

Y en la STS recaída en RCUD nº 164/2014 se declara que 'La relación laboral de una de las trabajadoras demandantes, amparada en siete contratos de carácter temporal, eventual por circunstancias de la producción, es de carácter indefinido, fijo discontinuo, desde el primer contrato de fecha 24 de enero de 2003. Los contratos no identifican la causa de la temporalidad, ni se ha acreditado que concurra alguna causa justificadora, por lo que están efectuados en fraude de ley y la relación es de carácter indefinido, siendo fijo discontinuo dada la reiteración, duración y secuencia de los contratos suscritos...'

SÉPTIMO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados intactos por inatacados en estos extremos y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación, la relación laboral que une a las partes es de naturaleza fija discontinua como razona la magistrada de instancia, pues aparecen en la misma y en los contratos suscritos las notas propias de la relación postulada como prestación de servicios para atender tareas propias de una actividad cíclica o de temporada que se repite en el tiempo de forma homogénea y previsible como son los servicios como limpiadora con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga durante la campaña de verano que se reiteran en temporadas sucesivaspor mucho que la empresa demandada intentara evitar tal calificación y sus consecuencias con la formalización de contratos eventuales, y por ello debe concluirse que tales contratos eventuales fueron formalizados en fraude de ley y les debe ser de aplicación la presunción indicada, y es acertada la apreciación de la sentencia recurrida de que se considere a la actora como trabajadora fijo discontinuo de la empresa demandada, a lo que se añade la falta de prueba de la causa de temporalidad establecida en los contratos, y en ello la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la empresa demandada recurrente no debe alcanzar éxito.

OCTAVO: Sentada la calificación de la relación laboral mantenida como de trabajador fijo discontinuo, la Sala, ha tenido ocasión de analizar la cuestión ahora planteada de despido de trabajador fijo discontinuo y de falta de llamamiento, entre otras en las Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1993/06 y 1967/07 , debiendo seguirse el criterio establecido en la misma al no haber motivo para cambiarlo .

En las mismas se recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 27 de marzo de 2002 , RJ 20025312), reiterando anterior doctrina similar, que establece que el despido, tratándose de contratos de trabajo fijos discontinuos, se produce en el momento en el que el trabajador no es llamado o convocado al inicio de la nueva temporada anual, siendo irrelevante a tales efectos que el trabajador recibiera comunicación escrita de la entidad demandada en la que se le puso de manifiesto la extinción de la relación laboral, pues tal comunicación en modo alguno desnaturaliza la real naturaleza jurídica de la actividad laboral, pues es cíclica y habitual, pero asimismo entendió la Sala que para que exista despido en los casos en los que el trabajador es a tiempo parcial, en la modalidad antes conocida como fijo discontinuo, además del no llamamiento, es necesario que se produzca la necesidad de tal llamamiento, esto es, en las sucesivas campañas, zafras, ciclos o períodos de actividad, será necesario que concurra el requisito de la necesidad de llamar al trabajador, solamente cuando la necesidad se produzca y el llamamiento no se efectúe existirá despido.

Igualmente tal doctrina se recoge entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 604/10 , 778/2.013 , 1409/14 y 1787/14 , en las que se declara de forma reiterada que 'no constituye despido el cese al terminar la campaña sino que lo será en su caso la falta indebida e injustificada de llamamiento a la siguiente campaña, partiendo de la consideración de que las sucesivas contrataciones del actor obedecen a necesidades permanentes de la empresa aunque no continuas, lo que integra precisamente la figura del trabajador fijo discontinuo, precisamente por ello, el anuncio de la finalización del último contrato de trabajo no constituye despido, cabe añadir, por más que lo fuera como 'fin de contrato', pues sabido es que los contratos son lo que son y no lo que formalmente digan las partes, configurándose el verdadero despido por tanto, si como consecuencia de su condición de trabajador fijo a tiempo parcial, no resultare llamado en la campaña de siguiente, de conformidad o atendiendo a las necesidades de la misma, al orden de llamamiento respecto de terceros trabajadores etc., momento por tanto en que, si no es llamado, sí se producirá siquiera sea tácitamente una decisión extintiva unilateral de su relación laboral por parte de la demandada, y por ello el plazo de caducidad debe computarse desde la fecha en que debió ser llamado'.

Y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1409/14 que 'el finiquito firmado al término de la campaña en octubre de 2011 no tenía la finalidad ni el valor extintivo que pretende la parte recurrente de poner fin a la relación laboral sino de dar por finalizada la campaña como había realizado en las temporadas anteriores'.

Asimismo en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación 487/07 se declara que la relación laboral de los trabajadores fijos discontinuos, en dicho caso en relación al sector de la hostelería de la provincia de Málaga quese regula en el artículo 45 del Convenio Colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 16 de Agosto de 2002, que 'Esa relación no se concierta para fechas ciertas sino cuando la actividad de la empresa lo requiere, efectuándose el llamamiento de los distintos trabajadores fijos discontinuos por orden de antigüedad en la empresa, dentro de cada especialidad, siempre que haya necesidad de trabajo que justifique su llamamiento.... Así las cosas, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial consolidada de la que es ejemplo la sentencia de esta Sala de 18 de Enero de 2002 , citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que el no llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, por sí solo, no es constitutivo de despido, sino que es necesario que se pruebe que se produjo el llamamiento de otro trabajador de su misma categoría profesional, que existía una regulación convencional del llamamiento, y que la empresa no ha seguido la misma en el orden de llamamientos postergando de manera injustificada al trabajador despedido. Y como en el supuesto enjuiciado no se impugna el orden de llamamiento sino exclusivamente el no llamamiento del demandante es evidente que no se ha producido despido, con lo que no cabe sino reiterar los razonamientos que figuran en el primer y único fundamento de derecho de la sentencia recurrida. El recurso de suplicación alega que esa sentencia ha incurrido en infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de aplicación, pero es evidente que no habiéndose probado el llamamiento de un trabajador de la misma categoría y con menor antigüedad que el demandante, ese precepto ha sido aplicado escrupulosamente. Y frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, el no llamamiento de un trabajador durante una concreta campaña no obliga a la empresa a tramitar un expediente de suspensión del contrato de trabajo, ya que la empresa sólo está obligada a llamar al trabajador cuando sean necesarios los servicios de la categoría profesional que desempeña y no haya un trabajador con mayor antigüedad en la misma, con lo que tampoco se ha producido infracción alguna del artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

NOVENO: Del intacto, en estos extremos, por inatacado por la empresa demandada, relato histórico Sentencia recurrida, al no formular motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada como limpiadora con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga en los períodos que se recogen en los hechos probados.

2.- el último de ellos contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial con inicio en fecha 04/07/2012, cuyo objeto consiste en 'refuerzo de limpieza en el aeropuerto de Málaga como limpiadora con centro de trabajo sito en Aeropuerto de Málaga durante la campaña de verano, que en fecha 28/062012 se pacta que a partir de 01/08/2012 la jornada laboral será de 12 horas semana, hasta el 31/08/20212, y que dicho contrato se prorroga hasta 02/09/2012.

3.- A principios de agosto de 2013 la actora, junto con Dª Violeta , se personó en las oficinas de la demandada entrevistándose con Dª Elisenda , Encargada de Personal, la cual les dijo que durante el mes de julio no iba a ser llamada, aunque pudiera ser contratada en agosto para los servicios de fines de semana.

De tales circunstancias cabe confirmar la desestimación por la sentencia recurrida de la excepción de caducidad de la acción de despido opuesta, dado que desde la fecha alegada, y dado el tenor del ordinal 5º de los hechos probados intacto por inatacado por la vía de la revisión de los hechos probados, 1 de agosto, que constituye el dies a quo como acertadamente razona la sentencia recurrida, no transcurrió el plazo de vida de la acción de despido de 20 días hábiles, sin que se trate de hecho nuevo como alega la la empresa demandada en su Recurso de Suplicación, toda vez que como ya se ha dicho en la demanda, en su hecho 2, se alega que el día 1 de julio la Encargada le dijo que sería llamada el 1 de agosto, y desde dicha fecha hasta la de presentación de la papeleta de conciliación el 30-8-2013 no ha transcurrido el plazo indicado, interponiéndose la demanda al día siguiente del acto de conciliación el 17-9-2013.

Pero, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, debe concluirse que la simple falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo no es constitutivo de despido, salvo que conste, lo que no es el caso pues no se recoge dato alguno que lo indique en los hechos probados de la sentencia recurrida, que fue necesario y que existió una falta indebida e injustificada de llamamiento de la trabajadora a la siguiente campaña, pues no consta en el relato histórico de la resolución recurrida que en la presente se produjera llamamiento de alguna trabajadora de la categoría de la actora, es decir de haberse producido el llamamiento de una limpiadora con peor derecho que la hoy recurrente en cuyo caso nos encontraríamos ante un supuesto de despido por no llamamiento, pues la necesidad de cubrir tal puesto se evidenciaría con la contratación de personal con dicha categoría, pero en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no consta que se produjera la necesidad de llamar a una limpiadora, que la empleadora tuviera necesidad de contar con la demandante, y que la misma no fue llamada de forma indebida e injustificada siendo preterida a otros trabajadores, y por ello la solución debe ser idéntica a la ya adoptada en la sentencia anterior de la Sala pues en definitiva, no existió despido y, por ende, la demandante carecía de acción para demandar, sin perjuicio de lo que pudiera acontecer en la campaña del año siguiente, a la que no puede extender sus efectos la presente resolución.

Ello es así, pues como se ha dicho y declara la doctrina judicial, el no llamamiento de un trabajador fijo discontinuo, por sí solo, no es constitutivo de despido, sino que es necesario que se pruebe que se produjo el llamamiento de otro trabajador de su misma categoría profesional, que existía una regulación convencional del llamamiento, y que la empresa no ha seguido la misma en el orden de llamamientos postergando de manera injustificada al trabajador despedido. Y como en el supuesto enjuiciado no se impugna el orden de llamamiento sino exclusivamente el no llamamiento de la demandante es evidente que no se ha producido despido, e igualmente el no llamamiento de un trabajador fijo discontinuo durante una concreta campaña no obliga a la empresa a tramitar un expediente de suspensión del contrato de trabajo, ya que la empresa sólo está obligada a llamar al trabajador cuando sean necesarios los servicios de la categoría profesional que desempeña y no haya un trabajador con mayor antigüedad en la misma, con lo que tampoco se ha producido infracción alguna del artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores

El motivo, por lo expuesto, debe prosperar en este sentido y por su efecto parcialmente el recurso lo que conduce a la revocación de la sentencia combatida y la absolución de la empresa demandada por falta de acción al no haberse producido despido pues no lo es la simple falta de llamamiento producido sin más detalle ni circunstancias.

Ello conlleva la desestimación del recurso de suplicación de la parte actora, que parte de la base de la existencia de un despido, toda vez que solicita en el Recurso de Suplicación que la indemnización por despido se calcule teniendo en cuenta una mayor antigüedad y los días de servicios, más vacaciones no disfrutadas, y en caso de readmisión los salarios de tramitación, y este despido como se ha dicho no se ha producido en el presente caso porque no lo es como se indica en la simple falta de llamamiento sin más detalles ni circunstancias, sin que conste que fuera de forma injustificada e indebida sin ajustarse al orden de llamamientos y por haber sido excluida o preterida en relación a trabajadores llamados, por lo que no cabe analizar ya el Recurso de Suplicación de la actora y dado que la sentencia recurrida se revoca a todos los efectos al apreciarse falta de acción por inexistencia de despido, lo cual no quiere decir por lo tanto que la relación laboral esté rota pues lo que se dice es que no ha habido despido en la campaña analizada y en su caso como trabajador fijo discontinuo podrá ser llamada en sucesivas campañas en la forma indicada, lo que no cabe analizar ya en el presente Recurso de Suplicación.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por la parte demandante DOÑA Claudia , y por el contrario debemos estimar y estimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada VALORIZA FACILITIES S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de MÁLAGA de fecha 13/01/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Claudia contra VALORIZA FACILITIES S.A.U. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta al no haber existido despido, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en la misma contenidas.

Una vez firme esta resolución, procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito y de la consignación constituida para recurrir, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66- número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimientoen el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos.