Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CIUTADELLA DE MENORCA
SENTENCIA: 00168/2019
PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA
Tfno. : 971480164/971386362
Fax. : 971385593
N.I.G.: 07015 44 4 2010 0100076
38720
Nº AUTOS:DEMANDA 0000077 /2010.
MATERIA:DESPIDO.
DEMANDANTE: Luis Andrés
DEMANDADOS: FOGASA, SENOCAL, S.L. , MARVI MENORCA, S.L.
SENTENCIA Nº 168/2019
En Ciutadella, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOpor mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciudadela, el presente Juicio tramitado con el nº 77/10, a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación de D. Luis Andrés, asistido por la Lda. Sra. Egea, contra la empresa 'Senocal, S.L', asistida del Ldo. Sr. Caballero; contra la empresa 'Mavi Menorca, S.L', asistida del Ldo. Sr. Cerdá, y contra el FOGASA, sobre despido.
Antecedentes
PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado la presente demanda, formulada por la parte actora, dirigida inicialmente frente a la empresa 'Senocal, S.L', y frente al FOGASA, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (declaración de despido improcedente, con las consecuencias de readmisión o indemnizatoria que señalaba, habiendo de abonar en cualquiera de los casos la suma de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 80,23 € diarios).
SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio.
En el ínterin, por la parte actora se amplió la demanda a la otra empresa demandada citada en el encabezamiento, f. 75.
Dicho juicio - cuyo señalamiento hubo de suspenderse en una primera ocasión a instancia de parte demandada, f. 117 -, tuvo lugar con la presencia de todas las partes, excepto el Fogasa, a pesar de la legal citación de éste.
Abierto el acto de juicio, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda.
'Mavi Menorca, S.L' (en adelante Mavi), presentando instructa, (fs. 128 y ss.), se opuso por las razones que son de ver en la misma alegando desde el punto de vista formal su falta de legitimación pasiva, la falta de acción de la demandante y la falta de acto de conciliación con su empresa, reiterando en el fondo la inexistencia de sucesión empresarial en el supuesto.
'Senocal, S.L', (en adelante Senocal), presentando también instructa, (fs. 131 y ss.), se oponía, por las razones señaladas en la misma, negando la autenticidad del doc. 3 de la demanda.
Propuestas las pruebas por las partes y comenzada a practicar las admitidas con la confesión del representante legal de Senocal, hubo de interrumpirse la vista con fijación de nuevo señalamiento, habida cuenta de la necesidad de intérprete para dicho representante, f. 126.
TERCERO.-En la reanudación, dando las partes por reproducidas sus alegaciones de demanda y contestaciones, y complementando la petición de prueba con la que consideraron oportuna, una vez admitidas las pertinentes, se practicaron las mismas, y las partes formularon sus conclusiones, "considerando la actora que en la sentencia, para el caso de condena sólo de Senocal, debía darse lugar a la extinción de la relación laboral por imposibilidad de reanudación de actividad para la misma), y reiterándose todas en sus peticiones ", quedando los autos terminados para sentencia; si bien, con suspensión del plazo para dictarla, se acordaron como diligencias finales la práctica de prueba testifical, de confesión y de reconocimiento judicial, (f. 360 y ss.). Una vez realizadas, y formuladas las alegaciones pertinentes sobre su alcance e importancia, haciéndolo sólo la actora, se acordó la suspensión requiriendo a la parte Senocal, que había negado la autenticidad por firma falsa del doc. nº 3, así como cuestionando la del doc. nº 4, presentados por la parte actora la formulación de querella correspondiente, (finalmente no formulada), y por la pendencia de la querella formulada por la parte actora, en que se había imputado falsedad documental a dicha parte demandada, (f. 426).
CUARTO.-Sin formulación de querella por Senocal, pero continuándose la formulada frente a ella por la parte actora, se acordó continuar en suspenso hasta la firmeza de la sentencia, que fue dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el 17/9/17, de cuya firmeza se dio cuenta cumplida el 25/3/19, con la constatación de la inadmisión del recurso de casación intentado frente a la misma, quedando los autos definitivamente conclusos para sentencia.
QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por peculiar complejidad fáctica y jurídica, y diligencias preferentes.
Hechos
I.-D. Luis Andrés, con DNI nº NUM000, " habiendo prestado sus servicios para la empresa 'Senocal, S.L', durante periodos de temporada entre los meses de abril/mayo a octubre, todas las anualidades desde el año 2.000 hasta el año 2.003, ambos inclusive, alcanzando la condición de trabajador fijo discontinuo, y habiendo pasado a laborar como trabajador indefinido para otra empresa no relacionada con la anterior, en la que permaneció desde el 4/6/04 al 26/5/2005, (vida laboral, f. 8) " desde el 1/6/05 (fecha de antigüedad) formalizó nuevamente contrato de trabajo indefinido ordinario a tiempo completo con la categoría de jefe de bar (categoría profesional del trabajador, fs. 9 y 10) para la empresa 'Senocal S.L', en adelante Senocal ".
La empresa Senocal, en forma de sociedad de responsabilidad limitada, fue constituida en el año 2.000, teniendo como objeto social la explotación de cafés, cafeterías, bares, restaurantes y salones, con la finalidad de explotación del bar restaurante que denominaron 'La Tasca', siendo el mismo restaurante-marisquería gallega, (f. 183, fotos de los fs. 389 y 397), que montaron en local alquilado por Senocal sito en la plaza Dalt Penyals 14, de Ciutadella de Menorca, en lugar coincidente al que se designó como el domicilio social de dicha sociedad (f. 148). En su inicio, eran socios de la misma la abuela del actor, Dña. Matilde, y el segundo marido de la misma, el Sr. Íñigo, detentando entre los dos un 40% de las participaciones sociales, perteneciendo el 60% restante a D. Jesús, (confesión del mismo, m. 22 del CD II, y sentencia de la Audiencia Provincial, f. 535) que, siendo amigo de los mencionados abuelos, además fue designado como administrador único de la sociedad, en cargo que, impartiendo las instrucciones, y desempeñando las funciones propias de la gestión, decisión y dirección del negocio, detentó al menos desde abril del año 2.000 (fs. 335 y 193, fs. 138 y ss., fs. 318 y ss., testigo Sr. Leonardo y confesión del Sr. Jesús, ms. 68 y 71 del CD III, y sentencia de la Audiencia Provincial, f. 545).
El actor, desde la reanudación señalada en el año 2.005, teniendo relación de confianza con el Sr. Jesús llegando a la consulta para la fijación de los precios, trabajaba en dicho establecimiento como tal jefe de bar, prestando personalmente sus servicios en el mismo atendiendo y sirviendo a los clientes, cumpliendo horario diario de trabajo desde las 10,00 hs. a las 16.00 hs. y de 19.00 hs. a 23 hs. (confesión en reconocimiento del Sr. Jesús, m. 78 del CD II, y sentencia de la Audiencia Provincial, en adelante SAP), haciendo la caja diaria, y ocupándose también de la realización de los pedidos a los proveedores de las bebidas, al igual que el cocinero, con su cooperación, de los alimentos (siendo éste el Sr. Leonardo en la época comprendida entre el 5/5/09 y el 17/1/10 de 2.009 al 17/1/10, f. 44). Por la prestación de sus servicios se convino con el Sr. Jesús un salario mensual de 2.000 €. netos (fs. 12 y 433) que se abonaban al trabajador, si bien reflejándose en las nóminas el de 1.867,06 € brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras, siendo por ello el salario mensual del mismo de 2.407,03 €., con inclusión de la prorrata de pagas extras; salario que vino percibiendo hasta la finalización de la relación, excepto los meses de octubre de 2.009 a enero de 2.010, que se le adeudaron.
II.-Alrededor de marzo del año 2008," en tiempo en que los abuelos se jubilaron queriendo dejar el negocio, intentando sin éxito su traspaso (confesión del actor, m. 23 del CD II) " el Sr. Jesús, siendo el administrador único de la sociedad SENOCAL S.L., acordó verbalmente con el actor y con su esposa la Sra. Vicenta, el traspaso del restaurante La Tasca, por un precio total de 45.000 euros.
El Sr. Jesús valiéndose para lograrlo de la relación de confianza existente con ambos, actuó con el propósito de obtener un ilícito beneficio y sin intención de cumplir con su parte, ni tampoco de obtener el consentimiento de la propietaria del local, Sra. María Inmaculada, (por entonces el esposo de ésta, Sr. Sebastián, (f. 335) que necesariamente requería por contrato para llevar a cabo el traspaso, dato que ocultó al actor y a su esposa.El contrato de arrendamiento del local donde se instaló el negocio se renovó por el Sr. Jesús (en adelante Sr. Jesús) con fecha de 1/5/08 estableciéndose la renta mensual de 1.200 €, actualizable con el IPC al año siguiente, (fs. 335 y ss.)
Con el fin de llevar a cabo el traspaso, la Sra. Vicenta acudió a la entidad bancaria Sa Nostra con la que suscribió el día 2 de junio de 2008 un préstamo personal por cuantía de 45.000 euros, siendo dicha póliza avalada por el actor y por la Sra. Enma, madre de D. Luis Andrés, y por la pareja de ésta, el Sr. Amadeo. El día 11 de junio de 2008, la Sra. Vicenta transfirió, en concepto de traspaso, la cantidad de 27.000 euros a la cuenta de la entidad SENOCAL S.L., cuenta que controlaba el Sr. Jesús. acordando que los restantes 18.000 euros se abonarían a la firma del contrato de traspaso, -en cuyo momento el actor y su esposa habían de abonar al Sr. Jesús. una renta mensual vitalicia de 900 € (confesión del actor, m. 32 del CD II, y testifical de la Sra. Vicenta, m. 14 del CD III) -.
III.-Precisamente, dado que se quería jubilar, el Sr. Jesús, (nacido el día NUM001/43, y obteniendo efectivamente la condición de pensionista poco después de cumplir los 65 años, f. 201), y puesto que el Sr. Jesús. sabía que no podía figurar como administrador al ser incompatible la jubilación con dicho cargo, (confesión del Sr. Jesús., m. 25 del CD I), pidió al actor que asumiera el cargo de administrador de la sociedad SENOCAL S.L. En fecha 16 de junio de 2008 se elevó a público el acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la mercantil SENOCAL S.L. por el que se había acordado el nombramiento como administrador único al demandante, que aceptaba el cargo y tomaba posesión del mismo, y cese del Sr. Jesús, que se daba como notificado del cese de su cargo de Administrador único. No obstante lo anterior, era el Sr. Jesús el que seguía, de hecho, ejerciendo la administración (SAP f. 518),continuando ocupándose de la marcha del negocio, entre otras cosas, negociando la renta del arrendamiento, (f. 318, testifical de la Sra. María Inmaculada, m. 24 del CD III y reconocimiento del Sr. Jesús en el m. 26 del CD de la vista interrumpida), decidiendo la contratación de personal (testigo Sr. Leonardo, m. 58 del CD III), llevando el control de caja con la recepción diaria de los tickets proporcionándoselos a la gestoría Centro Contable Cristal a quien confiaba la llevanza contable y la asesoría laboral (testifical del Sr. Leonardo en relación con el reconocimiento del Sr. Jesús, ms. 68 y 73 del CD III), y decidiendo pagos (SAP, f. 545); mientras que el actor continuó, hasta el momento del cese que se dirá, en el desempeñó de los cometidos expresados en el párrafo tercero del HP II, interviniendo puntual y formalmente con su firma en aquellos actos que precisaban la constancia del administrador, pasando, por dicha circunstancia del nombramiento formal, a estar de alta en la empresa desde el 16/6/08 en el Régimen General como trabajador asimilado por cuenta ajena, (f. 405, y vida laboral, f. 44), continuando percibiendo igual retribución salarial a la señalada.
IV.-En fecha 17 de diciembre de 2008, el Sr. Jesús con el mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, aparentando que se produciría el traspaso, " ydespués de haber formalizado testamento abierto el 15/9/18, dando cuenta de ello al actor, por el que aquél le legaba la totalidad de la participación indivisa que al mismo decía pertenecerle en el local integrado en el edificio nº 14 de la Plaza Dalt Es Penyals, (sin corresponderse, sin embargo, dicho título de propiedad con la realidad dominical de la finca, fs. 326 y 314 y 342),consiguió que el actor, como administrador de la entidad SENOCAL S.L. y fiador, firmara una póliza por 15.000 euros en favor de la citada sociedad. El Sr. Jesús conocía que a pesar de que él también figuraba como fiador no se podría hacer frente a su devolución.
Para evitar que el actor y su esposa pudieran recuperar la cantidad entregada en concepto de traspaso y los intereses pagados en contraprestación del préstamo formalizado, el Sr. Jesús, en fecha 5 de enero de 2009, puesto de acuerdo con el Sr. Romeo, puso a nombre de éste una motocicleta Harley Davidson, modelo FX-ST, matrícula AK ...., que era de su titularidad y que el Sr. Jesús siguió conservando. (SAP y fs. 331 y ss.)
En fecha 25 de mayo de 2009 el Sr. Jesús "en tiempo en que la empresa Senocal empezó a agudizar sus dificultades económicas, y motivado, al parecer, por la necesidad de garantizar al Sr. Romeo la devolución de 17.000 € que le había dejado al Sr. Jesús, 6.000 €. en marzo de 2.019 y otros 11.000 € en mayo de 2.019 (confesión del Sr. Jesús, m. 58 del CD I y testifical del Sr. Romeo, m. 41 del CD III) ", cedió la totalidad del mobiliario de La Tasca a favor del Sr. Romeo. Al tiempo que, el 27/5/09, los socios, abuelos del actor, pretendiendo donar gratuitamente sus participaciones con la condición de que el negocio pasara finalmente a su nieto, comparecieron ante notario juntamente con el también socio Sr. Jesús., el que, alegando ventaja fiscal en ello, les convenció que era mejor donar primero las acciones al administrador y luego al demandante. Y así donaron pura y simplemente al Sr. Jesús. el pleno dominio de 456 participaciones sociales, valoradas en 2.280 euros, y 481 participaciones sociales valoradas en 2.405 euros, respectivamente; mientras que a su nieto, el actor, únicamente le donó su abuela 25 participaciones sociales valoradas en 125 euros, consiguiendo así el Sr. Jesús. detentar participaciones que representaban el 99% del capital social con derecho a voto, quedando el actor como titular de participaciones sociales de la citada mercantil que representaban el 1% del capital social con derecho a voto (SAP, f. 535 y 517)
Por otra parte, en fecha 13 de noviembre de 2009, el Sr. Jesús vendió al Sr. Romeo la furgoneta Iveco matrícula .... FFK, de la que era titular dominical la entidad SENOCAL S.L. -y que era empleada en beneficio del restaurante para atender a sus necesidades de compras y provisiones, y para publicitarle, (fotos del f. 334). Siendo que, a pesar de esta operación el Sr. Jesús siguió usando el vehículo(fs. 333 y ss.) - si bien, a partir del día 1/2/10, cambio la práctica totalidad de la rotulación del mismo para anunciar en su sustitución un hotel restaurante llamado Bahía sito en la Cala Santandría, f. 334 -.
V.-En fecha 9 de septiembre de 2009, reunidos el actor y su esposa con el Sr. Jesús., la entidad SENOCAL S.L. "habida cuenta que el Sr. Jesús se mostraba reticente a la opción que le requerían el actor y su esposa de, o devolver el dinero dado a cuenta del traspaso, o culminar definitivamente el mismo (confesión del actor, m. 39 del CD II, y testifical de la Sra. Vicenta, m. 5 del CD III) ", reconoció adeudar a la Sra. Vicenta la cantidad de 27.000 euros recibidos por el traspaso y 3.000 por intereses, garantizando además el Sr. Jesús solidariamente ante la Sra. Vicenta el cumplimiento de las obligaciones de la entidad SENOCAL S.L., renunciando expresamente a los beneficios de orden, división y excusión, (fs. 328 y ss.)
El día 1 de octubre de 2009, el Sr. Jesús, sin ser formalmente administrador de la entidad SENOCAL S.L., (empleando nombramiento del mismo como administrador único del año 2.000, f. 318), llevó a cabo la firma del contrato de subrogación de la Sra. María Inmaculada como arrendadora en la posición de su marido y el contrato por el cual,-atendidas por dicha Sra. María Inmaculada las dificultades económicas expresadas por el Sr. Jesús. (siendo el mismo con el que siempre trató de las vicisitudes del arrendamiento del local en representación de Senocal, y nunca con el actor, que lo hizo en la ocasión que se dirá en las navidades de 2.018 en nombre propio, confesión de la Sra. María Inmaculada, m. 24 del CD III, y fs. 318 y ss.) - se rebajaba la renta mensual a 800 €.- renta que, como el propio salario del demandante, dejaron de abonarse desde dicha fecha -.
VI.-El día16 de diciembre de 2009 (no 16 de febrero de 2.009como sic. dice la SAP, f. 138)- y en virtud de Junta llevada a cabo dicho día, cuyos términos se dan por reproducidos, (f. 138 y ss.), que fueron idénticos a los de su elevación ante la notaría en que comparecieron tanto el Sr. Jesús., como el demandante, produciéndose su inscripción el día 16/1/10 en el registro mercantil, fs. 146 y ss., -, el Sr. Jesús volvió a ser administrador de la entidad SENOCAL S.L. Y el día 4 de enero de 2010, reunidos los socios de la entidad SENOCAL S.L., -habiendo ido con anterioridad la mujer del Sr. Romeo a hacer inventario de los bienes del establecimiento, generando desconfianza en el actor y su esposa de la efectividad del ansiado traspaso en su favor (confesión del demandante, m. 29 del CD II, y testifical de la Sra. Vicenta, m. 6 del CD III), - ambos socios firmaron un contrato por el que acordaban ceder sin cargo alguno a la Sra. Vicenta la totalidad de los bienes muebles de la mercantil, conforme se detalló en inventario (f. 141 y ss., repetido en los fs. 330 y ss.),que, sin valorarse sin embargo su importe, no liberaba ni a Senocal, ni al Sr. Jesús. de las posibles deudas que pudiera tener pendiente con la Sra. Vicenta.
El Sr. Jesús influyó en la propietaria, "Sra. María Inmaculada, ante la que, desde navidades de 2.009, habían comparecido el actor y su esposa para, explicando su situación, conseguir el arriendo del local a los mismos para poder ellos sólos emprender nuevo o el mismo negocio, mostrándose la misma inicialmente receptiva (Sra. María Inmaculada, ms. 26 y 28 del CD III; y confesión del actor, m. 56 y 58 del CD II) "para que no arrendara el local al actor y lo arrendara al Sr. Marcos.
Así, el 31 de enero de 2010, el Sr. Jesús "después de dar el cese al Sr. Leonardo el 17/1/19 por la difícil situación económica de la empresa, comprendiéndolo el trabajador, a quien le remitió a la gestoría para su formalización (m. 71 del CD III), cerrando el establecimiento el día 19/1/19, que fue el último día de trabajo del demandante, que esperaba que se resolviese la situación en favor del mismo y de su esposa, poniendo cartel en su puerta de cerrado por vacaciones, y cambiando la cerradura sin conocimiento del actor, impidiéndole así ya el paso ", resolvió el contrato de arrendamiento entre la entidad SENOCAL S.L. y la propietaria del local, la Sra. María Inmaculada -que no confió en las posibilidades económicas del actor y de su esposa, recibiendo, por el contrario, del Sr. Jesús, en dicho momento, 1.600 € (el importe de dos de las cuatro mensualidades de rentas debidas desde octubre de 2.018 a enero de 2.019, conviniendo también con la mencionada propietaria que se quedase con los 1.200 € de fianza, fs. 209 y 210), resolviéndose así el contrato. En fecha 1 de febrero de 2010 la Sra. María Inmaculada suscribió un nuevo contrato de alquiler con el Sr. Marcos, actuando éste en calidad de administrador de la empresa 'Mavi Menorca, S.L', (fs. 205 y ss.), propietaria en aquél tiempo al menos de un bar en la localidad, (testigo Sr. Severiano, m. 73 del EE), y que, pretendiendo establecer en el local arrendado, en valoración fundamental de su buena ubicación, un nuevo negocio consistente en un restaurante japonés, compró los bienes muebles del interior de La Tasca al Sr. Romeo, desembolsando por todas las consideraciones unos 58.000 €, que recibieron entre el Sr. Romeo y el Sr. Jesús (fundamento jurídico de la SAP, f. 549, en contraste con las declaraciones del Sr. Marcos, del Sr. Romeo, y del Sr. Jesús en el presente juicio).
Sin embargo, recibido sin mercaderías ni existencias, precisando de la adaptación interior y exterior del local al nuevo negocio de restaurante japonés, que giró bajo el rotulado nombre comercial de restaurante japonés Yuzu (foto del f. 337 y querella, f. 183), así como de la adquisición e instalación de la equipación y el menaje y productos propios para la elaboración de la cocina japonesa, " que hasta un total de 43.091,38 € de inversión añadida (fs. 211 a 274), comprendieron entre otros extremos, (facturas y diligencia de inspección ocular, f. 361), además de con importante menaje japonés, (fs. 273 y 274), cámara de refrigeración 'sushi', y expositor de 'sushi', arrocera y mesa metálica para la misma, reservado de tatami, equipo de música, conservador de vinos, caja registradora y sistema de telecomanda, grifo de cerveza, y tres mesas japonesas con sus taburetes del mismo tipo - así como una plancha y dos armarios frigoríficos, que, similares a los que estaban el 1/2/10, tuvieron que volverse a adquirir tras ser retirados por los proveedores a quienes pertenecían (fs. 364 y ss., en relación con la factura del f. 256, y confesión del actor en reconocimiento de no ser, al menos los frigoríficos, propiedad de Senocal, ms. 50 y 73 del CD II), al igual que fueron retirados por otros proveedores anteriores, sin necesidad de ser repuestos, dos congeladores, un armario, una vitrina y un horno baguetero ".
El local estuvo cerrado al público en el intervalo desde el 19/1/10 al menos hasta finales de marzo de 2.019, (confesión del Sr. Marcos, m. 13 del CD II, fecha de afiliación al sistema de tarjetas, f. 214, y facturas), llevándose a cabo en el intervalo obras de reforma, pintura, adaptación y redecoración, abriendo finalmente al público, y que contando con lo mencionado y empleando de entre los muebles que entregara el Sr. Romeo con los aparatos de aire acondicionado, una pecera, una cámara para botellas de vino, una cafetera, mesas y sillas, una cocina de seis fuegos y su horno, un microondas, cacerolas y sartenes, una campana extractora de dos cuerpos, una mesa de cocina de acero inoxidable, un lavavajillas, un congelador marca Lieber, y un cámara frigorífica de tres puertas, (cuyo valor en conjunto de utensilios habría de quedar por debajo de los 30.000 €, f. 141) ,sin emplear ni al actor, ni a ninguna de las personas que trabajaron para el Restaurante La Tasca, habiendo de contratar el nuevo negocio a cinco personas, incluido un cocinero de wok, se dirigió a los amantes y degustadores de la comida japonesa, girando sobre el referido nombre comercial de restaurante japonés Yuzu.
VII.-El actor presentó querella criminal contra el Sr. Jesús. y el Sr. Romeo por presuntos delitos de estafa, alzamiento de bienes y falsedad documental, dictándose SAP de 19/9/17, que alcanzó firmeza, al inadmitirse el recurso de casación interpuesto frente a la misma. Por ella, aunque se les absolvía de delito de falsedad documental, se les condenó, al Sr. Jesús. como autor de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, y al Sr. Romeo como cooperador necesario de este último delito de alzamiento de bienes (f. 566).
VIII.-El actor, el día 8/2/10, f. 22, presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, celebrándose el acto el día 19/2/10, con el resultado de intentado sin efecto, por lo que fue formulada la presente demanda.
IX.-El demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el art 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), de la libre y conjunta valoración de la prueba, con las referencias realizadas en los hechos probados, y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
SEGUNDO.-Habiendo de rechazarse de plano la excepción que se realizaba por la empresa Mavi consistente en la falta de acto de conciliación con la misma " pues claramente el art. 64.2 b. de la LPL dispone que se exceptúa ese requisito: b) 'Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas' ", como primera cuestión de resolución, se ha de tratar, por evidente lógica, la relativa a la condición del actor. Puesto que la posición que se mantenía por la defensa de Senocal era la de estimar que el mismo era el administrador de la empresa sin tener propiamente la condición de trabajador por cuenta ajena, de modo que, aun sin planteamiento propiamente dicho de la excepción de falta de competencia de jurisdicción, esta cuestión ha de ser abordada como primer aspecto, habiéndose oído a las partes en la vista discutir, probar y concluir sobre ello, en la medida en que, si las relaciones entre el actor y la empresa Senocal hubieran de regirse por el derecho mercantil, ninguna otra decisión, excepto la de absolución de todos los demandados, cabría hacer en esta sentencia.
Se adelanta que no es esa la conclusión que se alcanzaba, sino que, por el contrario, se valora que el vínculo existente nunca dejó de ser propiamente el laboral quedando el de administrador " que no fue, desde luego, y si se advierte, el que tenía en el momento del cese ", como mero título formal, sin eliminación ni absorción de la condición de trabajador que el actor tenía y que nunca dejó de desarrollar. En resumen, la situación respondió, - en circunstancia que, por otra parte, no deja de ser usual y conocida en la vida ordinaria - a la propia correspondiente a trabajador que aspira a convertirse o devenir en el dueño del negocio, mas sin que ello se llegase a operar en el caso, precisamente al quedar frustrado por quien tenía el dominio de la dirección, gestión y decisión empresarial, (el Sr. Jesús).
Ciertamente, el demandante estimó preciso eliminar el dato, de la apariencia quizá distinta, de su firma en el documento por el que se pretendía, - por la parte demandada, y, en definitiva, por los querellados -, hacer ver que D. Luis Andrés, había realizado un acto que eventualmente había tenido significación empresarial, y de eventual consentimiento a todo lo sucedido. La absolución del delito de falsedad documental que finalmente resultó del procedimiento penal que, para su determinación o no, se sustanció motivando la suspensión de la decisión del presente, no ha de dar lugar, sin embargo, en función de todas la circunstancias que se tuvieron como probadas en la SAP y que venían, en consonancia con lo que quedaba apuntado con la prueba desarrollada en este juicio, a restar trascendencia a ese punto, - especialmente para lo que para el presente procedimiento importa -. En esa línea, ha de tenerse en cuenta también, además de las consideraciones que se han de hacer a continuación en relación con la cosa juzgada, que, - en sentido contrario a las imputaciones de falsedad documental que en este juicio se hicieron por el Sr. Jesús al demandante sobre el documento en que se establecía el salario fijado para éste, así como de los correspondientes al reconocimiento de deuda y de consideración de administrador meramente formal del demandante -, éstos quedaron como ciertos y sin tacha de falsedad en el presente procedimiento sin ser finalmente imputados en procedimiento penal, con las consecuencias pertinentes.
El seguimiento de los hechos probados de la SAP, no sólo tiene en cuenta la cosa juzgada, ( art. 222.4 de la LEC), y su efecto vinculante con fundamento en el principio de la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE), y en el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales ( art. 24.1 de la CE) conforme se señala por la jurisprudencia constitucional " por todas la STC 192/2009, de 28 de septiembre o la STC 60/2008, de 26 de mayo, que reiteran que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios, pues en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas. Y desde luego, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero) " sino que, en el punto relativo a la falta de consideración del actor como auténtico y real administrador, los hechos probados de la SAP f. 518, y HP III, " se recuerda, y se subraya lo trascendente: En fecha 16 de junio de 2008 se elevó a público el acuerdo de la Junta General Extraordinaria y Universal de socios de la mercantil SENOCAL S.L. por el que se había acordado el nombramiento como administrador único al demandante, que aceptaba el cargo y tomaba posesión del mismo, y cese del Sr. Jesús, que se daba como notificado del cese de su cargo de Administrador único. No obstante lo anterior, era el Sr. Jesús el que seguía, de hecho, ejerciendo la administración",se veían respaldados con la valoración que arrojaban los puntos apreciados en el presente juicio, conforme se recogían en el relato de hechos probados, a los que esta resolución se remite, sin necesidad de mayor reiteración. Claramente, f. 138, la consignación de la fecha de 16 de febrero de 2009 era un error material de la SAP, siendo la correcta la de 16/12/09, y así se ha expresado en el el HP VI.
Debe decirse que, para mejor comprensión, se han dejado en letra cursiva los hechos de la SAP, - sin necesidad de trascripción íntegra, prescindiendo de partes intrascendentes para esta resolución laboral -, a los que se les ha añadido, en letra normal, meras matizaciones, complementos, o precisiones, propias para la decisión que aquí corresponde derivadas de las pruebas desarrolladas en el presente procedimiento. Se ha de aplicar a los mismos la doctrina jurisprudencial de la compatibilidad y desarrollo simultáneo de cargo de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral común en régimen de dependencia no calificable como de alta dirección, como es el caso, (jefe de bar, despachando al público con sujeción a horario fijo diario), pues, incluso para la hipótesis de no mera apariencia formal del cargo (que, ha de decirse una vez más, que sí se había de entender formal cuando se reconocía por el Sr. Jesús que el cambio tenía su origen en no ser compatible la constancia de su jubilación y el cargo de administrador, que, sin embargo, de hecho, y según se acreditaba, mantuvo), la relación laboral del actor tenía su primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, sin entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, por lo que no se ha de negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa para la que trabajaba, (así, por todas, las SSTS de 26/12/07 y 5-3-2013), porque ésta última " habida cuenta de todos los datos referidos, señaladamente, la conservación del poder de dirección por el Sr. Jesús, hasta el punto de decisión unilateral de la terminación del negocio, sin tener el actor autonomía y plena responsabilidad, sino limitación a los criterios e instrucciones del Sr. Jesús que seguía de hecho detentando la titularidad de la organización, resultando indiscutida la retribución mensual de carácter salarial y la observancia del desempeño diario con jornada fija de atención al público en el establecimiento ", es la que marcaba la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realizaba el demandante en el seno de la sociedad (por otra, parte, en continuidad con lo que siempre había sucedido, a la vista de la vida laboral). Por lo tanto, justificada la realidad de relación laboral común y eventual u ocasional concurrencia con la actividad societaria, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con los cometidos inherentes al cargo de administrador.
Consecuentemente, el cierre con cambio de cerradura del local, (cambiando la significación aparente del señalado como de vacaciones, en realidad de espera al salto del trabajador a la titularidad exclusiva ansiada del restaurante), confirmada con la resolución unilateral del contrato de arrendamiento del mismo - que, como se ha de indicar, no era el de un arrendamiento de industria -, equivalió sin duda a un despido tácito al demandante llevado a cabo por Senocal; despido que, para dicha empresa ha de suponer la declaración propia de despido improcedente y sus consecuencias.
TERCERO.-Los efectos jurídicos de la improcedencia del despido han de ser los dispuestos en el art. 56 del ET, en la redacción tenida al tiempo del despido; es decir, la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, o el pago de la indemnización prevista en el art. 56.2.II ET. (el importe de cuarenta y cinco días de salario por año trabajado con prorrateo de los periodos inferiores al año y con un máximo de cuarenta y dos mensualidades).
En este caso, incólume que quedó el doc. n º3 que se acompañaba a la demanda, el salario diario se habría de obtener del mensual bruto señalado por la parte actora y reconocido en dicho documento, combinándose con el tiempo desde la fecha de antigüedad señalada y la del despido mencionado. Por lo que se estima que, con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, la indemnización a percibir es de 16.617,30 €, netos).
Además, abonará en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia que declara su improcedencia, - sin perjuicio de las compensaciones correspondientes en el tiempo intermedio por la posible percepción de ingresos, laborales o sustitutivos de los mismos por el actor -. El caso se ha de regir, (y así, por todas, las SSTSJ de Andalucía de 3/6/15 y de10/5/12), conforme a la Disposición Transitoria Primera de la LRJS, por la legislación anterior a la Ley 3/2012, y los salarios de tramitación se devengan desde el despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, cualquiera que hubiera sido la opción de la empresa sobre indemnización o readmisión; sin perjuicio de esas compensaciones, y que el exceso sobre los 60 días hábiles pueda ser reclamado al Estado.
En cualquier caso, procede, como se dirá, y como expresamente pidió la parte actora en conclusiones para el caso de condena sólo de Senocal (m. 92 del CD III), la extinción de la relación, por razón de imposibilidad jurídica de readmisión por cierre de la empresa condenada.
CUARTO.-Sentado lo dicho, se ha de analizar si en el caso había de extenderse esa responsabilidad a una eventual solidaria a la empresa Mavi, que representaría la conclusión de estar ante sucesión obligatoria de asunción del actor como trabajador por la nueva empresa.
Al margen de la consideración de no ser propiamente dicha condición la que perseguía el actor, ha de adelantarse que, - y como ya se dejaba también anunciado en el relato de hechos probados que requiere ahora de explicación y fundamento de dicha decisión -, no se estima que en el supuesto se den los presupuestos bastantes como para dar lugar a ello.
Pues es sabido que, como se señala por reiterada doctrina judicial, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,(asunto Süzen, STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios , o STJUE 19/10/17, Asunto Resendes y otros, reiterando su criterio; y por todas, en el plano nacional, p. ej. la STSJ de Asturias Sala de lo Social, de 21-11-2014 , o STS de 18 de febrero de 2014 ), para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asuntos antes citados).
Aplicando dicha doctrina al caso, ha de decirse, en primer lugar que, a diferencia de lo que parecía indicarse por la SAP en el penúltimo de los hechos probados (haciendo aquí matiz de excepción fundada que requiere la jurisprudencia constitucional), no se estaba ante un propio arrendamiento de industria, sino que, por un lado, existía un arrendamiento de local, y por otro, el negocio que en dicho local con sus bienes y equipamiento se constituyó por la arrendataria (en este caso Senocal); de manera que, propiamente no se estaba ante una sucesión de industria, yendo por separado, aun con evidente coincidencia temporal, por un lado, la concertación del arriendo del local por la propietaria de ésta a una nueva empresa, (no siendo en consecuencia Senocal quien proporciona el elemento inmobiliario, sin haber contrato de alquiler entre el Sr. Jesús. y el Sr. Marcos, sino, como claramente se contenía a los fs. 205 y ss., entre la propietaria y el Sr. Marcos, éste en representación de la nueva empresa Mavi), y, por otro, la venta de bienes que existían en el negocio de restauración anterior por quien eventualmente los adquirió de la empresa que los empleaba en dicho local.
El eventual acceso anterior a la propiedad de dichos bienes por un tercero, (el Sr. Romeo), ciertamente habría de dificultar un tanto la cuestión, si bien no habría de ser circunstancia de pleno rechazo pues la adquisición de la que habla la doctrina jurisprudencial europea abarca los casos de eventual transmisión encubierta.
Lo que sucede es que, el quedarse parte del mobiliario existente (que no abarcaba todos los bienes empleados en el desarrollo del negocio, pues así, p. ej. quedó al margen la furgoneta, que no había de dejar de ser elemento de consideración, tanto por los cometidos que tenía, señaladamente el de publicidad del restaurante), es el único de los factores de entre los distintos que se señalan por la jurisprudencia europea que habría de tenerse en cuenta como concurrente en el caso. Como en cierto modo se venía a reconocer en el texto de la querella, f. 183, - aludiendo a la diferencia entre el establecimiento que existía antes, de restaurante gallego, a restaurante japonés -, a instalar e instaurar éste, no se transmitía una entidad económica que mantuviera su identidad. Salvando la cuestión de tercer transmitente, se adquirió por la nueva empresa maquinaria y mobiliario que no podía tenerse por insignificante, pero que no había de ser suficiente para la más compleja y completa actividad a emprender, ni había de representar la totalidad de la inversión realizada, precisándose acometimiento de obras y complemento de equipación, en tiempo de discutible exigencia de contratación laboral. En tal sentido, bien puede decirse que, a juzgar por el dato de no tenerse por suficiente para saldar los 30.000 € que se le debían en dicho momento, la cesión de bienes a la Sra. Vicenta, no habría de superar dicha cifra, mientras que la del resto de la inversión a realizar por la nueva empresa superaba los 40.000 €. Y a ello se ha de añadir: que ninguno de los trabajadores de la plantilla de Senocal continuaron en Mavi; que no se adquirieron mercaderías de tipo alguno; que la suspensión de la actividad se dio por un tiempo tan relevante (así dicho periodo entre dos y cuatro meses lo es,p. ej. STSJ de Canarias de 29 septiembre 2006, e incluso inferiores, de mes y medio, p. ej. la STSJ de Asturias de 24/4/18 ); y que, tras ello, se dio inicio de la nueva actividad, aun dentro de la hostelería, de restauración culinaria muy diferente, bajo un nombre comercial también muy distinto, y dirigida a una clientela también diferente. Procede, por lo tanto, absolver a esta empresa, como también al Fogasa, sin perjuicio de sus obligaciones legales.
QUINTO.- Esas razones explicadas que inclinaban a la desestimación de la demanda frente a la empresa Mavi, ha de motivar la determinación de haberse de dar lugar a la extinción de la relación laboral entre Senocal y el actor. Pues el artículo 284 de la LPL disponía que 'cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada, el Juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señale el aparta do 2 del art. 279'. De modo que, conforme a este último, se declarará extinguida la relación laboral en la fecha de la presente resolución; condenando a que se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el aparta do 1 del art. 110 de la LPL , (la correspondiente al despido improcedente); y condenando al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución.
Por lo tanto, en relación siempre con lo dicho en el los párrafos tercero y cuarto del fundamento jurídico tercero, procede, declarando la extinción de la relación en la fecha, condenar a Senocal al abono al actor de 16.617,30 €, netos, más los salarios de tramitación desde el despido hasta la presente sentencia, sin perjuicio siempre de lo señalado en dicho f.j. tercero.
SEXTO.- La circunstancia de no resultar condenada la empresa Mavi no ha de impedir la imposición de multa por apreciación de temeridad en la conducta procesal del litigante D. Marcos. No de otra forma, " por más que se pueda comprender que tratara de eludir un aspecto que podía perjudicar a su empresa (si bien por las circunstancias explicadas finalmente procedió la absolución de la misma) ", pueden calificarse las aseveraciones que realizó, en tres tiempos, con ocasión de su confesión en juicio señalando que también se retiró la cocina existente en el local (m. 9 del CD II); del requerimiento de reconocimiento que se le hizo al final de la testifical del Sr. Severiano, para que se pronunciara si mesas y sillas que antes estaban en el restaurante de Senocal permanecían en uso en el nuevo restaurante, insistiendo en que no era así, bajo apercibimiento expreso que se le hizo de posible apreciación de temeridad (m. 83 del CD III); y en el de requerimiento de reconocimiento que se le hizo también al final de la vista, llegando a decir que la cocina que había ahora tenía cuatro fuegos, (m. 107 del CD III), y resultar, en cuarto tiempo, por el contrario, en la diligencia final de visita para mejor resolver que se practicó a continuación con inmediación, (fs. 360 y ss.), que, como se reconoció por dicho litigante, sólo en dicho momento de dicho reconocimiento judicial, dichas mesas y sillas que antes eran de Senocal estaban montadas y en disposición para servir al público, y que la única cocina que se encontraba era la señalada de seis fuegos anterior, y para nada de cuatro fuegos como de manera temeraria se quiso hacer ver.
Y es que, el art. 97.3 de la LPL dispone que 'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados'.
En el caso, procediendo sólo la imposición de la multa a este litigante, se estima que han de imponerse a éste 300 €., al ser reiterada la aseveración mendaz, y al no dejar de obligar a la comisión judicial a su desplazamiento hasta el local para constatar la veracidad de sus afirmaciones.
SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS , (de acuerdo con lo regulado en la Disposición Transitoria Primera), recurso de suplicación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en representación de D. Luis Andrés, contra la empresa 'Senocal, S.L', ( absolviendo, por el contrario, a la empresa 'Mavi Menorca, S.L', así como absolviendo al Fogasa, - sin perjuicio de las obligaciones legales de este último -, debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado el día 19 de enero de 2.010 al actor por parte de la empresa demandada 'Senocal, S.L'.
Y que, como consecuencia de dicho cese, debo DECLARAR y DECLARO, con efecto del día de la fecha, 30/10/19, la extinción de la relación laboral establecida entre D. Luis Andrés y la empresa 'Senocal, S.L', CONDENANDO a la empresa 'Senocal, S.L' a abonar al actor la cantidad de 16.617,30 €, netos; más los salarios dejados de percibir - a razón de 79,13 €., brutos diarios -, desde el día 20/01/10 al 30/10/19, ambos inclusive, en los términos del fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.
Igualmente, debo IMPONER e IMPONGO, a D. Marcos, la multa de 300 €, por notoria temeridad, que se ha de ingresar por el mismo en el plazo de diez días en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander, oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 0077/10, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES'.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
Advertencias legales. -El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.
En el caso de que la recurrente fuera empresa demandada , deberá acreditar al tiempo de anunciar el recursohaber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander, oficina 1855 con número de cuenta 0921 0000 65 0077/10, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad total objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, y justificado documentalmente en el anuncio del recurso.
De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €.en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.
De noanunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
