Sentencia SOCIAL Nº 168/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3767/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3767/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de enero de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 168/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Reyes González Guzmán, en nombre y
representación de doña Felicidad , contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social
número 2 de Sevilla en sus autos n.º 454/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Felicidad presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua FREMAP y la empresa CARLOS BECA IGLESIAS, se celebró el juicio y el 2 de julio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. Dña. Felicidad , mayor de edad, nacida el día NUM000 /56, titular del DNI nº NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , de profesión Empleada de Hogar ha venido prestando sus servicios para D. CARLOS BECA IGLESIAS.



SEGUNDO. El día 22/12/14, sobre las 15,35 horas, Dña. Felicidad sufrió un accidente, al bajarse del autobús, cuando regresaba a su domicilio tras la jornada laboral, se tropezó con una baldosa del acerado que Estaba levantada, cayéndose al suelo, lo que le ha producido una fractura de dedo de la mano derecha y hematoma en la rodilla derecha.

Fue atendida en las urgencias del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, presentando un hematoma y edema en cuarto y quinto dedo de la mano derecha y dolor. En la exploración no presentaba derrame articular, flexión mayor de 90°, hematoma pre rotuliano en la localización del traumatismo, no signos inflamatorios locales, balance articular flexo extensión conservada y en la radiografía de la rodilla se informaba' Sin signos de factura'.



TERCERO. Dña. Felicidad acudió a los Servicios Médicos de FREMAP el día 07/01/15 y allí se le realizaron radiografías de mano derecha y de ambas rodillas; las radiografías de la mano derecha informada de fractura del dedo de la mano Y las radiografías de las rodillas de signos degenerativos.

La mutua extendió la baja médica con la fecha del accidente 22/12/14 y con esa fecha se rescindió el contrato pasando a cobrar de la mutua.



CUARTO. FREMAP acordó ecografía de la rodilla izquierda el día 12/01/15 con el resultado de no lesiones en el rotuliano ni en el cuadricipital ni derrame articular. El tratamiento médico consistió en reposo e inmovilización de la mano con férula y servicio rehabilitación por su patología de fractura de dedos de la mano derecha.



QUINTO. Con fecha 02/09/15 ante el INSS con propuesta de parcial por las limitaciones del cuarto y quinto dedo de la mano derecha sin ningún tipo de patología ni secuelas de rodilla izquierda.



SEXTO. Iniciado expediente ante la Dirección Provincial de Sevilla del INSS, con fecha 09/11/15, se emitió informe médico de síntesis, por reproducido, en el que en las conclusiones se indicó que 'Limitación movilidad cuarto y quinto dedo de la mano dominante. Susceptible de IP parcial, valora tareas'. Y el EVI emitió un dictamen propuesta de fecha 17/11/15, por reproducido, en el que destaca: -Cuadro clínico residual: 'fractura FP 5º dedo mano derecha.' - Limitaciones orgánicas y funcionales: 'MMSS limitación movilidad 4º y quinto dedo mano dominante.

Susceptible IP parcial. Valorar tareas.' SÉPTIMO. Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha de efectos 19/11/15 se acordó que la actora tenía derecho a una prestación de incapacidad permanente parcial por un importe 18.965,60 €, reconociendo una base reguladora de 790,65 €.

OCTAVO. La parte demandante formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que solo fue impugnado por la mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconocida a la actora una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo (AT) con cargo a la mutua Fremap, presentó demanda en la que reclamaba ser declarada en estado de incapacidad permanente total (IPT), lo que la sentencia de instancia ha desestimado.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la actora, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la modificación del hecho probado segundo, para introducir variaciones al final del primer párrafo, y sustituir el segundo párrafo por otro distinto con un nuevo redactado, de forma que el ordinal a revisar quede de la siguiente forma: '

SEGUNDO. El día 22/12/14, sobre las 15,35 horas, Dña. Felicidad sufrió un accidente, al bajarse del autobús, cuando regresaba a su domicilio tras la jornada laboral, se tropezó con una baldosa del acerado que estaba levantada, cayéndose al suelo, lo que le ha producido una fractura de dedo de la mano derecha y hematomas en las rodillas derecha e izquierda.

Que por resonancia magnética realizada el 28/01/2016 se informa que presenta una rotura degenerativa del cuerpo posterior del menisco interno que también presenta una rotura radial del cuerno posterior del mismo que afectó al borde libre. Condromalacia femoropatelar difusa grado III.' Basa su pretensión la recurrente en una pluralidad de documentales consistentes en diversos informes médicos de asistencia, en la solicitud de asistencia sanitaria por accidente de trabajo, en el informe de alta de asistencia de urgencias hospitalaria, y en el resultado de la prueba pericial médica.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringidos los arts. 194.b ) y 156.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS / 2015, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ), cuya referencia legal debe sin embargo entenderse dirigida a los correspondientes preceptos de la misma LGSS pero en su texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/1994), que estuvo en vigor con carácter general hasta el 1 de enero de 2016, y por lo tanto regía en la fecha a la que debería retrotraerse el hecho causante de la prestación, si prosperase la reclamación, dado que la resolución impugnada es de fecha 9 de noviembre de 2015.

Se argumenta -en esencia- que hasta la fecha del accidente de trabajo relatado la recurrente estuvo trabajando con normalidad como limpiadora, y que es a raíz del mismo cuando presenta dolor e impotencia funcional en la rodilla izquierda, la que dice haberse lastimado por la caída sufrida, con resultado de rotura radial del menisco del cuerpo posterior del mismo, estando diagnosticada de condromalacia femoropatelar difusa grado III y siendo tratada del mismo en el hospital Virgen del Rocío en fecha 9 de junio de 2016, la cual le impide desarrollar las funciones propias de su profesión habitual. Considera además que dicha dolencia deriva del accidente de trabajo sufrido el 22 de diciembre de 2014.

Toda la censura jurídica descansa sobre el presupuesto de la previa revisión fáctica, que como ha sido desestimada, deja sin sustento el motivo ahora examinado, por lo que debe ser igualmente desestimado. No consta en el inalterado relato fáctico que en la caída sufrida el 22 de diciembre de 2014 al regresar de su trabajo la recurrente se golpeara y lastimara también la rodilla izquierda. Y aun cuando así fuera, de los hechos probados tercero y cuarto se sigue que las radiografías efectuadas por Fremap el 7 de enero de 2015 (quince días después del accidente) solo revelaron signos degenerativos en ambas rodillas; y que la ecografía que igualmente se le realizó en la rodilla izquierda el 12 de enero de 2015 no reveló lesiones en el rotuliano ni en el cuadricipital, ni derrame articular alguno; es decir, aunque se partiera hipotéticamente de que recibió un golpe en la rodilla izquierda, no existe evidencia de resultado lesivo alguno en la misma, por lo que para calificar su incapacidad permanente no puede partirse de lo que afirma y pretendió introducir en el relato fáctico. Sin poner en duda la posibilidad de que con posterioridad al accidente y a la valoración por el INSS, la recurrente haya visto empeorada su dolencia degenerativa en ambas rodillas, que sí evidenció la prueba de Rx efectuada por Fremap, y que dicho posterior y más grave estado pudiera constituir otro grado de incapacidad permanente, que no nos corresponde ahora valorar ni reconocer, lo cierto es que en la fecha de la valoración ni existían lesiones en la rodilla izquierda derivadas de la caída al suelo constitutiva del accidente de trabajo reconocido, ni las que pudieran existir con carácter degenerativo constituían entonces limitación alguna que haya sido constatada y reflejada en el hecho probado, por lo que no puede atenderse a la reclamación de IPT derivada de AT por tal inexistente dolencia.

A partir de lo que refiere el relato de hechos probados, único del que podemos y debemos partir, resulta correcta la calificación del estado de IPP derivado de AT, pues no es dudoso que la fractura en los dedos cuarto y quinto de la mano rectora, con limitación de movilidad de los mismos, sin duda merma su capacidad de rendimiento para su profesión de empleada de hogar, que la juzgadora de instancia valora es al menos de un 33% sin llegar al impedimento total, como debe ser compartido. En definitiva, la sentencia recurrida no ha cometido las infracciones legales denunciadas, por lo que debe ser confirmada, con desestimación del recurso y sin que haya lugar a imposición de costas a la recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Reyes González Guzmán, en nombre y representación de doña Felicidad , contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla , recaída en autos n.º 454/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-