Sentencia SOCIAL Nº 168/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0026310
Recurso número: 817/19
Sentencia número:168/2020
G (ce)
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 817/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FELIPE BELTRAN CORTES
en nombre y representación de DOÑA Juana contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada
por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID, en sus autos número 567/2018, seguidos a instancia
del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: Hecho probado 1º.- La beneficiaria nació el NUM000 de 1977.

Hecho probado 2º.- Consta afiliada y en alta al tiempo del hecho causante en el Régimen General de la Seguridad Social.

Desarrolla el puesto de trabajo definido como TIGA (transporte interior y gestión auxiliar) en el Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, en el ámbito de la contrata de prestación de servicios concertada por dicho Hospital con UTE CLECE-VALORIZA y desde 1 de Octubre de 2018 de ONET IBERIA.

El puesto de trabajo comprende las funciones descritas en la Certificación expedida por la empleadora y obrante de forma parcial al ramo de prueba de la parte actora y parcialmente descrita en el hecho quinto de la demanda. la definición completa de esas funciones consta en el Protocolo Básico de Transporte Interno y Gestión Auxiliar (Servicio 10) elaborado por la Comunidad de Madrid y las Empresas Concesionarias en el sector sanitario suscrito en fecha 15 de Diciembre de 2006, que se da por íntegramente reproducido. Ese protocolo, obrante en la página web de la Comunidad de Madrid, establece como funciones la movilización de funciones y cambios posturales; el traslado de pacientes fallecidos y obligaciones mortuorias; el traslado de materiales (muestras de laboratorio, ropa, equipamiento, medicamentos, etc); correos y mensajería incluyendo el control de accesos al Hospital; gases de uso medicinal; situaciones de emergencia y catástrofe; rasurado de pacientes; cuidado de animalario, etc.

No obstante lo anterior, el puesto de trabajo concretamente desarrollado por la actora ha sido objeto de adaptación, ignorándose en qué términos.

Se halla en activo, el expediente administrativo para la declaración de Incapacidad ha sido incoado por solicitud de la actora y ésta no proviene de situación de Incapacidad Temporal.

Hecho probado 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 17 de Enero de 2018 se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI del día 12 de Enero en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Coxartrosis izquierda intervenida. Trombosis venosa profunda. Flebitis. Protrusiones lumbares.

La referida resolución considera como oficio habitual el de Limpiadora.

Hecho probado 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 13 de Marzo de 2018 que le ha sido desestimada por resolución de fecha 23 de Abril de 2018.

Hecho probado 5º.- La base reguladora mensual de la pensión postulada asciende a 1.099,73 euros por las bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre Agosto de 2013 y Noviembre de 2017.

Hecho probado 6º.- La actora padece: 1.- Previo diagnóstico de epifisiolisis en la infancia, fue intervenida en Agosto de 2011 de coxartrosis izquierda mediante la implantación de prótesis total de cerámica estable, sin signos de aflojamiento, ni osteolisis ni movilización de sus componentes, que le limita para la realización de esfuerzos por razones de conservación de la prótesis y evitar su reposición; 2.- flebitis tratada con medias de compresión y 3.- leves signos degenerativos discales lumbares (L3-L4 y L4-L5).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Juana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su virtud, absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 17 de Enero de 2018'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de julio de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de Enero de 2020, señalándose el día 12 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación Doña Juana contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, destinando el motivo inicial, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión de hecho probado sexto, para su redactado en la forma que ofrece, con sustento en el informe médico de síntesis, folios 39 a 45 de autos, a fin, y en resumen, de añadir las protusiones discales lumbares L3L 4L5 cursan con dolor y que la marcha es lenta y claudicante, a lo que no es posible acceder, porque ante informes médicos contradictorios es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS, en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y como ya se ha adelantado, el motivo inicial se rechaza por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien, en el razonamiento jurídico segundo de la resolución que se combate estableció se ha atenido al expediente administrativo, lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

d) Porque aun cuando se dedujeran de los informes que señala las modificaciones que pretenden deducir las mismas no serían relevantes y, en todo caso, son sesgadas sin corresponderse fielmente con el informe médico de síntesis, ya que no usa de apoyo externo para la marcha.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.



TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS, sosteniendo, en esencia, su cuadro clínico y limitaciones que presenta le hacen incompatible con el ejercicio de su profesión habitual, equiparable a la de un celador de hospital.



CUARTO.- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



QUINTO.- La actora, nacida el NUM000 -1977, desarrolla el puesto de trabajo definido como TIGA (transporte interior y gestión auxiliar) en el Hospital Universitario Puerta de Hierro de Majadahonda, en el ámbito de la contrata de prestación de servicios concertada por dicho Hospital con UTE CLECE-VALORIZA y desde 1 de Octubre de 2018 de ONET IBERIA. Esta profesión y puesto de trabajo, el cual ha sido adaptado, comprende la movilización y cambios posturales de los pacientes; el traslado de pacientes fallecidos y obligaciones mortuorias; el traslado de materiales (muestras de laboratorio, ropa, equipamiento, medicamentos, etc); correos y mensajería incluyendo el control de accesos al Hospital; gases de uso medicinal; situaciones de emergencia y catástrofe; rasurado de pacientes; cuidado de animalario, etc.

La actora padece: 1.- Previo diagnóstico de epifisiolisis en la infancia, fue intervenida en Agosto de 2011 de coxartrosis izquierda mediante la implantación de prótesis total de cerámica estable, sin signos de aflojamiento, ni osteolisis ni movilización de sus componentes, que le limita para la realización de esfuerzos por razones de conservación de la prótesis y evitar su reposición; 2.- Flebitis tratada con medias de compresión.

3.- Leves signos degenerativos discales lumbares (L3-L4 y L4-L5).



SEXTO.- La Sala conviene con la sentencia recurrida que, al menos en el momento actual, sin perjuicio de la evolución que experimente en un futuro su clínica y que aconseje la revisión, sus dolencias y limitaciones no le impiden realizar todas o las más importantes funciones de su profesión habitual, habida cuenta estas últimas son muy variadas de modo que, aún cuando a título de hipótesis se concluyera la incapacidad para realizar esfuerzos intensos de carga o de bipedestación, estos requerimientos no forman parte del contenido funcional de muchas de las otras tareas (correos, mensajería, control de accesos, rasurado, etc). Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que el puesto de trabajo de la demandante haya sido adaptado sin que conste una pérdida en su capacidad de ganancia, ni la imposibilidad de realizar los requerimientos comprendidos en el puesto de trabajo adaptado, a lo que se une incluso respecto de las tareas con aparente exigencia de esfuerzos físicos, éstos se realizan con uso de máquinas auxiliares (grúas, carros, etc).

En suma, y aun valorando esta Sala el esfuerzo argumentativo de la recurrente, se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Juana contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID, en sus autos número 567/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000081719.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital- coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.