Sentencia SOCIAL Nº 168/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 735/2020 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00168/2021

AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA-DIR3:J00001063

Tfno:968-229100

Fax:968000000

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JSA

NIG:30030 44 4 2020 0006590

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000735 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Adrian

ABOGADO/A:MARIA RAQUEL GARCIA LOPEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, HERVIC, S.A.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En Murcia, a 26 de mayo de 2021.

Vistos por D. Carlos García-Giralda Casas Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia los presentes autos sobre despido objetivo y reclamación de cantidad, registrados bajo el número 735/20, y seguidos a instancia de D. Adrian asistido de Letrada Dª. María Raquel García López, frente a la empresa Hervic, S.A., que no comparece, y frente al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), que no comparece, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 168/2021

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de noviembre de 2020 fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido objetivo y reclamación de cantidad formulada por D. Adrian frente a la empresa Hervic, S.A., y frente al FOGASA, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido objetivo y se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare la improcedencia del despido y condene a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador en iguales condiciones de trabajo así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el de notificación de la sentencia o, a su opción, le abone la indemnización legal, así como a la condena de los salarios adeudados. SUBSIDIARIAMENTE.- Que para el caso de que no se considerase el despido como improcedente, solicita que se condene a la empresa demanda al pago de la cantidad correspondiente del despido objetivo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró con la única comparecencia en forma de la parte actora, no compareciendo ni Hervic, S.A. ni el FOGASA, pese haber sido citados legalmente. En la vista, la parte actora ratificó la demanda.

Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones y recibido el pleito a prueba, se procedió a la práctica de la prueba propuesta, con el resultado que obra en las actuaciones. Finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a la parte actora para formular conclusiones e informe finales, manteniendo sus pretensiones iniciales y quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Adrian ha venido prestando servicios laborales para la empresa Hervic, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de tuberías, con antigüedad desde el día 12 de junio de 2000, categoría profesional de Oficial 2ª, en el centro de trabajo de CR. Mazarrón, número 1, C.P. 30.850 de Totana (Murcia), un salario mensual bruto de 1747,50 euros, y un salario diario bruto de 57,45 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.

SEGUNDO.-La parte demandante no es ni ha sido en el último año, representante unitario o sindical de los trabajadores.

TERCERO.-Con fecha 05/10/2020, se entrega al actor, por parte de la empresa, carta de despido, con fecha de efectos ese mismo día 05/10/2020, al amparo de la causa establecida en el art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores, consistente en causa económica, organizativa y productiva, al considerar la empresa como necesario e imprescindible el proceder a la extinción del contrato a través de la amortización del mismo por la fuerte crisis del sector. La carta de despido tiene el siguiente tenor literal:

'Estimado/a Sr/a:

Por medio de la presente la Dirección de esta Empresa pone en su conocimiento que ha decidido proceder a la Amortización de su Puesto de Trabajo por razones económicas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 52 apartado c) del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con efectos del día de hoy, 5 de Octubre de 2020.

Hemos tenido que considerar como necesaria e imprescindible el proceder a la extinción de su contrato, a través de la Amortización del mismo, por la fuerte crisis del sector, lo que ha conllevado una importante reducción de nuestros clientes, así como de los trabajos encomendado y una adversa situación económica.

Efectivamente, en el año 2019, la empresa obtuvo un resultado negativo de 229.560,19€, mientras que, a fecha de 30 de Septiembre de 2020, el resultado negativo acumulado ascendería a 186.122,66€. Además, comparando los ingresos trimestrales de los ejercicios 2019/2020, se ha observado que en los tres trimestres comparados entre sí, los ingresos han ido decreciendo en los siguientes porcentajes:

1º Trimestre.- Disminución ingresos brutos del 69,65%

2º Trimestre.- Disminución ingresos brutos del 83,80%

3º Trimestre.- Disminución ingresos brutos del 90,01%

Todo ello se acredita con el informe económico que acompañamos a la presente, dando por íntegramente reproducido su contenido, en aras de brevedad y no reiteración y ponemos a su disposición la información fiscal y contable acreditativa de lo expuesto.

Las causas que han motivado esta situación se basan, por un lado, en la situación del Sector (caída de inversiones, endurecimiento en la obtención de permisos para la realización de sondeos como consecuencia del estado del subsuelo, etc...); por otro lado por el endurecimiento del crédito, tanto por parte de las entidades financieras como de los Proveedores; y, por último (no menos importante, el fallecimiento de uno de los Administradores de la empresa, el pasado día 13 de Marzo de 2020, que incidió brutalmente en la actividad de la empresa y, por tanto, en su situación económica.

A pesar de todas las medidas implantadas por la empresa y que incluso la llevó a tramitar un ERTE por causas productivas que finalizó el pasado día 30 de Septiembre de 2020 y de refinanciar deudas financieras, la situación ha devenido insostenible, obligándonos a la extinción de su relación laboral.

Por último, le comunicamos que la empresa no dispone de liquidez suficiente para hacer frente a la indemnización que le corresponde, de 20 días de salario por año de servicio que le corresponde.

Ponemos a su disposición, la documentación necesaria para solicitar las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo a las que usted tiene derecho.

Sin otro particular, le ruego se sirva firmar el duplicado de esta comunicación a los meros efectos de recibí, y agradeciendo sus servicios prestados'.

CUARTO.-En la propia carta de despido se reconoció el derecho de la persona trabajadora a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un tope máximo legal de 20.682,74 euros, cuyo pago la empresa había excusado por falta de liquidez. La empresa tampoco ha cumplido con el plazo legal de preaviso ni ha entregado la indemnización sustitutoria correspondiente.

QUINTO.-La comunicación de la empresa no reúne las condiciones legalmente establecidas, pues si bien es cierto que la carta de despido es extensa y consta de varios folios, también es necesario acreditar que el puesto de trabajo ha dejado de existir, o las funciones correspondientes al puesto amortizado van a ser acometidas por otros medios organizativos, lo cual la carta de despido no menciona en su extensión ya que solamente hace referencia a unas medidas que se van a tomar, sin más especificación.

Por otra parte, la empresa ha incumplido la SALVAGUARDA DEL EMPLEO que recoge el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que establece que la fuerza mayor y las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 no amparan la extinción del contrato de trabajo. Además, el art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. La vigencia de dicha norma se extiende hasta el 31-05-2021, es decir, fecha posterior a la de efectos del despido de 05/10/2021, indicando en la propia carta de despido en el último párrafo del primer folio que la empresa tramitó un ERTE que finalizó el 30 de septiembre de 2020. No está, por tanto, justificado el despido objetivo por motivos económicos y productivos al basarse éste en circunstancias que claramente se deben a los efectos de la pandemia. Que existe una total vinculación entre la situación de pandemia originada por el COVID-19 y la causa del despido en la que se basa la empresa, pues se trata de la negativa situación que ha conllevado la paralización del sector. La empresa incurre en vulneración del art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada. Lo que dicho precepto está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción) que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada. Como se puede apreciar en la comunicación extintiva, la relación entre el despido objetivo y la situación generada por la pandemia es clara, pues en la carta se recogen datos correspondientes al año 2020 de plena pandemia, y se recogen datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia. El supuesto, por tanto, encaja en la norma referida, que revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna (expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada), frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición' de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Es claro que la empresa, al invocar las causas económicas y productivas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación del art. 2 Ley 3/2021, esto es, esa 'prohibición' de despedir en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos. Por tanto, el despido no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Al trabajador se le adeuda las siguientes cantidades brutas en virtud de su relación laboral por los siguientes conceptos:

Nómina del 1 al 5 de octubre de 2020........................ 291,27 euros

Paga extra de navidad del año 2019.........................1.747,50 euros

Paga extra de verano del año 2020........................... 1.747,50 euros

Parte proporcional de la paga extra de navidad de 2020 (julio, agosto, septiembre y 5 días de octubre de 2020.....97 días...........928,80 euros

TOTAL ADEUDADO.......................4.715,07 EUROS.

SEXTO.-La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso, con el resultado que consta en las actuaciones, presentando posteriormente demanda de despido.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio.

Los hechos probados resultan de la prueba documental obrante en autos, y, especialmente, de las consecuencias de la injustificada falta de comparecencia de la empresa demandada a su interrogatorio, a pesar de haber sido citada al efecto con los apercibimientos legales, a instancias de la parte actora.

En este sentido, el art. 91.2 de la LRJS dispone que: 'Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'.

No obstante, la anterior previsión no enerva la carga de la prueba que a la parte actora grava respecto a los hechos constitutivos de su pretensión.

Para el caso del despido objetivo el art. 122.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de la causa alegada en la comunicación escrita, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

No cabe extender en este momento, puesto que no se ha acreditado la insolvencia o desaparición de la empresa, la condena al Fondo de Garantía Salarial, visto el contenido del art. 33ET, y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

SEGUNDO.-Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido objetivo efectuado por la empresa demandada, alegando que en la carta de despido no se acredita que el puesto de trabajo ha dejado de existir, o las funciones correspondientes al puesto amortizado van a ser acometidas por otros medios organizativos, lo cual la carta de despido no menciona en su extensión ya que solamente hace referencia a unas medidas que se van a tomar, sin más especificación.

Por otra parte, la empresa ha incumplido la SALVAGUARDA DEL EMPLEO que recoge el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que establece que la fuerza mayor y las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 no amparan la extinción del contrato de trabajo. Además, el art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. La vigencia de dicha norma se extiende hasta el 31-05-2021, es decir, fecha posterior a la de efectos del despido de 05/10/2021, indicando en la propia carta de despido en el último párrafo del primer folio que la empresa tramitó un ERTE que finalizó el 30 de septiembre de 2020. No está, por tanto, justificado el despido objetivo por motivos económicos y productivos al basarse éste en circunstancias que claramente se deben a los efectos de la pandemia. Que existe una total vinculación entre la situación de pandemia originada por el COVID-19 y la causa del despido en la que se basa la empresa, pues se trata de la negativa situación que ha conllevado la paralización del sector. La empresa incurre en vulneración del art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada. Lo que dicho precepto está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción) que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada. Como se puede apreciar en la comunicación extintiva, la relación entre el despido objetivo y la situación generada por la pandemia es clara, pues en la carta se recogen datos correspondientes al año 2020 de plena pandemia, y se recogen datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia. El supuesto, por tanto, encaja en la norma referida, que revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna (expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada), frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición' de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Es claro que la empresa, al invocar las causas económicas y productivas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación del art. 2 Ley 3/2021, esto es, esa 'prohibición' de despedir en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos. Por tanto, el despido no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

En segundo lugar, la parte actora entiende que en la carta no se dispone nada del plazo de preaviso que exige el artículo 53.1 c) E.T. ni que se haya abonado al incumplirse, por lo que es evidente el incumplimiento de este requisito.

En tercer lugar, la actora alega que tampoco se ha cumplido por la empresa el artículo 53.2ET en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización correspondiente por el despido objetivo de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Por último, la parte actora entiende que al trabajador se le adeudan las siguientes cantidades brutas en virtud de su relación laboral por los siguientes conceptos:

Nómina del 1 al 5 de octubre de 2020........................ 291,27 euros

Paga extra de navidad del año 2019.........................1.747,50 euros

Paga extra de verano del año 2020........................... 1.747,50 euros

Parte proporcional de la paga extra de navidad de 2020 (julio, agosto, septiembre y 5 días de octubre de 2020.....97 días...........928,80 euros

TOTAL ADEUDADO.......................4.715,07 EUROS.

Frente a dichas pretensiones no hay oposición.

TERCERO.-El art. 51.1 del ET, al que se remite el art. 52.c del mismo texto legal, define las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) en los siguientes términos:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Y el art. 53.1 del ET regula los requisitos formales de todo despido objetivo:

'a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c) (causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

Finalmente, la declaración judicial del despido objetivo es regulada en los apartados 4 y 5 del art. 53 del ET, en términos equivalentes a los del despido disciplinario.

Dejando ahora aparte los casos de nulidad, el despido objetivo deberá declararse procedente 'cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan' (dos últimos párrafos del apartado 4º).

La doctrina jurisprudencial ha establecido los criterios siguientes:

1) Respecto al pago de la indemnización por despido

a) En lo referente a la excusa del pago de la indemnización por causas económicas por falta de liquidez.

-Corresponde a la empresa su prueba, y al trabajador la prueba del eventual fraude (iliquidez buscada a propósito) ( STS de 15 de febrero de 2017, recurso 1991/2015).

-No es necesaria una prueba total y directa de la falta de liquidez, siendo suficientes poderosos indicios de la dificultad de pagar la indemnización ( STS de 21 de marzo de 2019, recurso 4251/2017).

b) En lo relativo al eventual error en su cálculo:

-Considera inexcusable no computar el periodo correspondiente a anteriores contratos temporales ( STS de 25 de mayo de 2015, recurso 1936/2014).

-En cambio, sería excusable pagar la indemnización calculada en base a la antigüedad nunca antes discutida durante la vigencia de la relación laboral ( STS de 31 de mayo de 2018, recurso 2785/2016); especialmente si la antigüedad reconocida resulta de lo comunicado por la anterior empleadora en un supuesto de subrogación ( STS de 14 de marzo de 2018, recurso 801/2016).

c) En lo atinente al carácter simultáneo del pago:

-Que se cumple con el requisito con la entrega de un pagaré a la vista o con vencimiento a la fecha de la comunicación ( STS 21 de junio de 2016, recurso 3966/2014). No con la entrega de un pagaré con vencimiento posterior a la comunicación, coincidiendo con la fecha prevista para la extinción de la relación laboral ( STS de 4 de febrero de 2016, recurso 1621/2014).

-Cumple, también, con el requisito del pago simultáneo, la transferencia ordenada el mismo día, aunque la persona trabajadora no pueda disponer del dinero hasta el día siguiente ( STS de 28 de noviembre de 2018, recurso 2826/2016).

2) Respecto de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.

-El ámbito sobre el que se proyecta la causa económica debe ser el conjunto de la empresa; mientras que las causas técnicas, organizativas y productivas deben concurrir en el ámbito más concreto del centro de trabajo ( STS 25 de mayo de 2015, recurso 72/2014; y 8 de julio de 2012, recurso 2341/2011).

-El control judicial sobre la causa se extiende no sólo a la constatación de su concurrencia sino también a la razonabilidad de la medida empresarial impugnada, incluso tras la reforma del año 2012, operada por el Real Decreto Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 ( STC nº 8/2015 de 22 de enero de 2015, recurso 5610/2012, fundamento jurídico 7º b; STS de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014; y de 20 de abril de 2016, recurso 105/2015).

-La falta de razonabilidad puede deducirse de la existencia de nuevas contrataciones tras el despido impugnado ( STS de 28 de octubre de 2016, recurso 1140/2015).

-No obstante, el control judicial no puede entrar a valorar si la decisión empresarial es la más adecuada, o si cabrían alternativas ( STS de 20 de julio de 2016, recurso 303/2014).

Por lo que se refiere a las reclamaciones de cantidad, la aplicación de principio regulador de la carga de la prueba a los supuestos de reclamaciones de cantidad por salarios devengados y no percibidos, determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo, no satisfecho, del salario correspondiente a los mismos. Es a la parte demandada, quien excepciona el pago, al que incumbirá la carga de su prueba, debiendo considerarse debidamente justificada la extinción de la obligación salarial cuando conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Orden de 27 de diciembre de 1994 por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, el trabajador reconoce como suya la firma estampada en el recibo correspondiente, que al dar fe de la percepción de las cantidades así consignadas, desplaza a quien alega su inefectividad la carga de justificar el impago que invoca.

Así la STS de 2-3-1992, recurso 177/1991, señala que: 'el art. 1214 del Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago'.

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado, la empresa, en la carta de despido no ha acreditado que el puesto de trabajo ha dejado de existir, o las funciones correspondientes al puesto amortizado vayan a ser acometidas por otros medios organizativos, solamente hace referencia a unas medidas que se van a tomar, sin más especificación.

Por otra parte, la empresa ha incumplido la SALVAGUARDA DEL EMPLEO que recoge el art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, que establece que la fuerza mayor y las causas ETOP que justifican los ERTES derivados del COVID-19 no amparan la extinción del contrato de trabajo. Además, el art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. La vigencia de dicha norma se extiende hasta el 31-05-2021, es decir, fecha posterior a la de efectos del despido de 05/10/2021, indicando en la propia carta de despido en el último párrafo del primer folio que la empresa tramitó un ERTE que finalizó el 30 de septiembre de 2020. No está, por tanto, justificado el despido objetivo por motivos económicos y productivos al basarse éste en circunstancias que claramente se deben a los efectos de la pandemia. Que existe una total vinculación entre la situación de pandemia originada por el COVID-19 y la causa del despido en la que se basa la empresa, pues se trata de la negativa situación que ha conllevado la paralización del sector. La empresa incurre en vulneración del art. 2 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, que prohíbe los despidos por causas objetivas que hubieran amparado medidas suspensivas o de reducción de jornada. Lo que dicho precepto está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción) que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada. Como se puede apreciar en la comunicación extintiva, la relación entre el despido objetivo y la situación generada por la pandemia es clara, pues en la carta se recogen datos correspondientes al año 2020 de plena pandemia, y se recogen datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia. El supuesto, por tanto, encaja en la norma referida, que revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna (expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada), frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición' de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Es claro que la empresa, al invocar las causas económicas y productivas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación del art. 2 Ley 3/2021, esto es, esa 'prohibición' de despedir en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos. Por tanto, el despido no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

En segundo lugar, la parte actora entiende que en la carta no se dispone nada del plazo de preaviso que exige el artículo 53.1 c) E.T. ni que se haya abonado al incumplirse, por lo que es evidente el incumplimiento de este requisito.

En tercer lugar, la actora alega que tampoco se ha cumplido por la empresa el artículo 53.2ET en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización correspondiente por el despido objetivo de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Por lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente, tanto por vulneración de requisitos formales como de fondo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora (en las condiciones de trabajo que ostentaba con anterioridad a la sucesión empresarial) o el abono de una indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12 de junio de 2000 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral el día 5 de octubre de 2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 140 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 104 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 41.365,48 euros (Tope máximo legal). De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SEXTO.-En cuanto a las cantidades reclamadas, en el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la antigüedad, categoría y salario de la parte actora, unido al hecho de la incomparecencia de la empresa demandada al acto del juicio, a pesar de haber sido citada en forma y con los apercibimientos legales, por lo que se la tiene por confesa con los hechos de la demanda en virtud de lo dispuesto en el art. 91.2 de la LRJS, se desprende que han quedado acreditadas tanto las circunstancias concurrentes en la parte actora, como la existencia de la deuda, habiendo incumplido la empresa con sus obligaciones, infringiendo de ese modo lo dispuesto en los arts. 4.2 f), 26, 29, 31 y concordantes del ET, que amparan la demanda.

Sumados los conceptos expuestos en el hecho probado quinto, no le ha sido abonada a la persona trabajadora la cantidad de 4.715,07 euros

Por lo que se refiere a los intereses moratorios de las cantidades reclamadas por la parte actora, y sin perjuicio de los intereses de demora procesal del artículo 251LRJS en relación con el artículo 576 de la LEC que puedan devengarse tras el dictado de la presente sentencia, por aplicación de los artículos 1101 y 1108 del Código Civil en relación con el artículo 29.3º del ET procede imponer su pago a la empresa Hervic, S.A., que será el diez por ciento de lo adeudado (tal y como consagró la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 17 de junio de 2014).

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo la demanda de despido objetivo y reclamación de cantidad interpuesta por D. Adrian frente a la empresa Hervic, S.A. y frente al FOGASA. Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 5 de octubre de 2020.

Condeno a la empresa Hervic, S.A. a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 41.365,18 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Condeno a la empresa Hervic, S.A. a que abone al actor la cantidad de 4.715,07 euros en concepto de cantidades debidas con los intereses del artículo 29.3º del E.T.

Asimismo, condeno al Fogasa a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, de conformidad con sus obligaciones legales.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.