Sentencia SOCIAL Nº 168/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 797/2021 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0004121

ROLLO Nº : 797/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: 105/2021

RECURRENTE/S: DOÑA Fátima

RECURRIDO/S: RESIDENCIA SENIOR 2000 S.L. Y ORPEA IBÉRICA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a catorce de mazo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 168

En el recurso de suplicación nº 797/21 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL TORRESANO ARELLANO, en nombre y representación de DOÑA Fátima,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha UNO DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 105/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Fátima contra RESIDENCIA SENIOR 2000 S.L. y ORPEA IBÉRICA S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda promovida por doña Fátima frente a RESIDENCIA SENIOR 2000 SLU y ORPEA IBÉRICA SA, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA SANCIÓN de despido impuesta.

SE TIENE A LA DEMANDANTE POR DESISTIDA FRENTE A ORPEA IBÉRICA SA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1º.- Doña Fátima ha venido prestando servicios por cuenta de RESIDENCIAL SENIOR 2000 SLU, encuadrada en la categoría de titulada Superior, con antigüedad reconocida de fecha de 18 de enero de 1999, percibiendo un salario bruto mensual que asciende a 1949.62 euros.

2º.- Las funciones realizadas por la actora eran las propias de psicóloga de residencia de ancianos.

3º.- El día 8 de octubre de 2020 tuvo lugar una reunión con la Sra. Olga, familiar de los residentes Dña. Penélope y D. Herminio, para tratar diversos asuntos relativos al estado de salud de los citados residentes, así como del cuidado y trato recibido por parte de los diferentes profesionales del centro.

4º.- La referida reunión tuvo lugar en las dependencias del centro y en horario de trabajo. En la misma, además de la referida familiar y la demandante, participaron también los siguientes trabajadores: Rebeca, Reyes, Rosa, Marí Trini, Rosaura, Sofía, Sonsoles, Landelino, Teodora y Valentina.

5º.- La demandante sin contar con autorización previa, y sin solicitar autorización a los presentes en la reunión procedió a grabar toda la conversación con su aparato de telefonía móvil personal.

6º.- Doña Rebeca, como directora regional de la empresa demandada en fecha de 9 de octubre de 2020 solicita verbalmente a la demandante que aporte la grabación de la comunicación que la misma había efectuado en la reunión acontecida el día 8 de octubre de 2020.

7º.- El documento número 9 del ramo de prueba de la demandante consiste en captura de pantalla que corresponde a comunicación de telefonía móvil WhatsApp en la que la testigo doña Rebeca, con el nombre de usuario ' DIRECCION000' la demandante se dirige a la coordinadora del centro con el siguiente tenor literal: ' Rebeca, el archivo es imposible mandarlo también a través de WhatsApp al tener más de 65 megas. Esta noche preguntaré a mi sobrina si con mis recursos puedo hacerlo llegar, mira tú también si a través de Drive se puede ya que creo que admite capacidad, al menos yo tengo libros profesionales guardados, etc. Vuelvo a galeras'.

8º.- El día 18 de octubre, obrante al mismo documento, la demandante dirige mensaje de WhatsApp a doña Rebeca, con el siguiente tenor literal: "Hola Rebeca, mi sobrina solo tiene programas de Apple en sistema Mac, no Android, para su trabajo audiovisual.

Espero que de verdad se vayan a otra residencia y no pida luego traslado y hagáis todo lo posible por ello.

Tras estos días yo ya solo pretendo no tener que relacionarme con ella, no quiero seguir dándole vueltas ni despertarme preocupada o ansiosa, la situación de este año ya es difícil de por sí y seguimos dando mucho en el trabajo, hace falta desconectar un poco así que disfrutad de esta tarde de domingo y que tengamos buena semana'.

9º.- El día 22 de octubre de 2020 la demandante envía hasta ocho extractos con duración total de 1 hora, 38 minutos y 47 segundos. El material remitido fue un archivo de video que contenía el audio, no los archivos originales o una copia de la misma.

La entrega se verifica a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp remitida a la terminal de teléfono de doña Rebeca, estando presentes la demandante, la referida directora y doña Valentina, adjunta a dirección de otro de los centros de la empresa.

10º.- En fecha de 22 de octubre de 2020 la empresa procede a la apertura de expediente disciplinario.

11º.- En fecha de 9 de diciembre de 2020 la empresa demandada entrega a la trabajadora comunicación por la que se pone en su conocimiento los hechos atribuidos y ofreciendo la posibilidad de efectuar alegaciones, que se verificaron a medio de escrito -sin fecha- firmado por la demandante (documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandante).

12º.- En fecha de 22 de diciembre de 2020 se hizo entrega a la trabajadora de carta de despido con el siguiente tenor literal: "Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa le comunica su decisión de proceder a la apertura de EXPEDIENTE DISCIPLINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y al objeto de determinar la posible comisión por su parte de incumplimientos laborales que podrían ser constitutivos de infracciones muy graves Y culpables de sus obligaciones contractuales.

Los hechos y circunstancias que han llegado a conocimiento de la Dirección de la Compañía, y que motivan la incoación del presente Expediente y del que, el presente escrito constituye pliego de cargos, son los que seguidamente se relacionan.

En este sentido, la Empresa ha tenido conocimiento el pasado día 9 de octubre de 2020 de una irregularidad llevada a cabo por Ud. en el ejercicio de sus obligaciones.

Como sabe el pasado día 8 de octubre de 2020 tuvo lugar una reunión con la Sra. Olga, familiar de los residentes Dña. Penélope y D. Herminio, para tratar diversos asuntos relativos al estado de salud de los citados residentes así como del cuidado y trato recibido por parte de los diferentes profesionales del centro.

La referida reunión profesional fue llevada a cabo en el centro y en horario de trabajo en la que además de la referida familiar y Ud., participaron también los siguientes trabajadores: Rebeca, Reyes, Rosa, Marí Trini, Rosaura, Sofía, Sonsoles, Landelino, Teodora y Valentina.

Cuando la reunión estaba iniciándose Ud. sin consultarlo con nadie y sin pedir previamente autorización a los presentes procedió a grabar toda la conversación con su móvil personal, circunstancia que como sabe, supone por un lado una vulneración no solo de los procedimientos internos de la Empresa en la que está totalmente prohibido utilizar el móvil en horario de trabajo y mucho menos para realizar grabaciones (ya sean de audio o de video) o fotos a residentes y/o a sus familiares, y, por otro lado, grabar la conversación de un familiar de residentes cuando se están tratando entre otros temas, cuestiones relativas al estado de salud de las referidos residentes resulta del todo irregular suponiendo una intromisión y una vulneración del derecho a la intimidad.

A mayor abundamiento, el hecho de que un trabajador de la Empresa en calidad de tal y en su ejercicio profesional, como ha sido el presente caso, haya grabado con su móvil a un familiar sin consentimiento constituye un tratamiento ilícito de datos que no ha sido aceptado ni autorizado por la empresa como responsable del tratamiento ni figura en el registro de actividades de tratamiento ni cumple con las medidas técnicas y operativas de protección. En consecuencia, su forma de proceder pone a la Compañía ante un gravísimo riesgo frente a la Agencia Española de Protección de Datos en la medida que tal grabación realizada sin el consentimiento de la familiar constituye una infracción muy grave en materia de protección de datos.

Los graves hechos descritos en la presente suponen una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el ejercicio de sus funciones por su parte que la Empresa no puede tolerar en la medida en que Ud. era totalmente consciente de la prohibición del uso del móvil y de poder grabar a familiares sin embargo, Ud. de forma voluntaria opto por vulnerar tales aspectos y cometió una infracción muy grave colocando a la Empresa en un riesgo muy alto ya que por su irresponsabilidad expone a una sanción económica a la empresa en materia de protección de datos.

De todo lo anteriormente expuesto, resulta que Ud. ha incurrido en incumplimientos laborales que podrían constituir infracciones muy graves y culpables de sus obligaciones contractuales por suponer una trasgresión de la buena fe contractual, así como un grave perjuicio de la imagen y buen nombre de la empresa.

Como VD sabe, Orpea se dedica fundamentalmente al cuidado de las personas mayores y o dependientes, garantizando en todo momento su calidad de vida y la tranquilidad de las familias, siendo así que la ética, el respeto a cada persona, su dignidad y sus deseos son las notas que marcan nuestra cultura empresarial.

Asimismo, entre nuestros valores, que motivan nuestros actos y los de nuestros profesionales se encuentran la confianza y el respeto. Valores que Vd conoce, y que sin embargo ha quebrantado con su actuación al grabar a escondidas y sin autorización a un familiar de un residente.

En definitiva, la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de este tipo de conductas que afectan a la imagen de la Empresa.

A mayor abundamiento, debemos añadir, que los hechos descritos en el cuerpo de la presente, son constituyen por su parte, un manifiesto abuso de la confianza que esta empresa había depositado en VD y un flagrante quebranto de los deberes y principios laborales de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia' previsto en el Estatuto de los Trabajadores que naturalmente deben presidir toda relación laboral y que se concretan en la exigencia de un obrar siempre acorde con las reglas naturales de la honestidad y la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes

Las conductas anteriormente descritas pueden resultar constitutivas de faltas laborales por su parte tipificadas en el artículo 60.C apartado 2 como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como una falta de disciplina tipificada en el artículo 60.C apartado 14, que no puede ser toleradas por la Dirección de la Empresa, y con el objeto de determinar si efectivamente lo son y, en su caso. establecer la posible sanción que por la misma podría imponérsele finalmente, en atención tanto a su condición de interesada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la normativa convencional de aplicación, se le comunica la correspondiente apertura e instrucción de expediente DISCIPLINARIO (...)".

13º.- Se presentó papeleta de conciliación en fecha de 5 de enero de 2021.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9.03.22.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia que desestimado la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de la Doña Fátima; y sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, construye sus cinco primeros motivos de recurso, ofreciendo, en primer término, una nueva redacción para el ordinal décimo que diga que: 'En fecha de 9 de diciembre de 2020 la empresa procede a la apertura de expediente disciplinario.'

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, '...es constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial (por todas sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990, 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, el motivo que nos ocupa no puede tener favorable acogida ya que la magistrada forma su convicción fáctica en torno al momento en que principia la incoación del expediente disciplinario (tal y como explica de manera detallada en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia), no a partir exclusivamente del documento que la recurrente ahora cita como soporte de su pretensión, sino de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario, en concreto de las grabaciones remitidas por la trabajadora en fecha 22 de octubre de 2020; con lo que correspondiendo en exclusiva a la juzgadora, y no a esta Sala, la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]) no procede más que desestimar el motivo que nos ocupa.

SEGUNDO:Para el hecho probado décimo primero se ofrece el siguiente texto alternativo: 'en el escrito de fecha 9 de diciembre entregado a la actora constaban las siguientes manifestaciones y hechos imputados a la misma:

Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa le comunica su decisión de proceder a la apertura de EXPEDIENTE DISCIPLINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y al objeto de determinar la posible comisión por su parte de incumplimientos laborales que podrían ser constitutivos de infracciones muy graves y culpables de sus obligaciones contractuales.

Los hechos y circunstancias que han llegado a conocimiento de la Dirección de la Compañía, y que motivan la incoación del presente Expediente y del que el presente escrito constituye pliego de cargos, son los que seguidamente se relacionan.

En este sentido, la Empresa ha tenido conocimiento el pasado día 9 de octubre de 2020 de una irregularidad llevada a cabo por Ud. en el ejercicio de sus obligaciones.

Como sabe el pasado día 8 de octubre de 2020 tuvo lugar una reunión con la Sra. Olga, familiar de los residentes Dña. Penélope y D. Herminio, para tratar diversos asuntos relativos al estado de salud de los citados residentes, así como del cuidado y trato recibido por parte de los diferentes profesionales del centro.

La referida reunión profesional fue llevada a cabo en el centro y en horario de trabajo en la que además del referido familiar y Ud., participaron también los siguientes trabajadores: Rebeca, Reyes, Rosa, Marí Trini, Rosaura, Sofía, Sonsoles, Landelino, Teodora y Valentina.

Cuando la reunión estaba iniciándose Ud. sin consultarlo con nadie y sin pedir previamente autorización a los presentes procedió a grabar toda la conversación con su móvil personal circunstancia que como sabe, supone por un lado una vulneración no solo de los procedimientos internos de la Empresa en la que está totalmente prohibido utilizar el móvil en horario de trabajo y mucho menos para realizar grabaciones (ya sean de audio o de video) o fotos a residentes y/o a sus familiares, y, por otro lado, grabar la conversación de un familiar de residentes cuando se están tratando entre otros temas, cuestiones relativas al estado de salud de las referidos residentes resulta del todo irregular suponiendo una intromisión y una vulneración del derecho a la intimidad.

A mayor abundamiento, el hecho de que un trabajador de la Empresa en calidad de tal y en su ejercicio profesional, como ha sido el presente caso, haya grabado con su móvil a un familiar sin consentimiento constituye un tratamiento ilícito de datos que no ha sido aceptado ni autorizado por la empresa como responsable del tratamiento ni figura en el registro de actividades de tratamiento ni cumple con las medidas técnicas y operativas de protección. En consecuencia, su forma de proceder pone a la Compañía ante un gravísimo riesgo frente a la Agencia Española de Protección de Datos en la medida que tal grabación realizada sin el consentimiento de la familiar constituye una infracción muy grave en materia de protección de datos.

Los graves hechos descritos en la presente suponen una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el ejercicio de sus funciones por su parte que la Empre:;a no puede tolerar en la medida en que Ud. era totalmente consciente de la prohibición del uso del móvil y de poder grabar a familiares sin embargo, Ud. de forma voluntaria opto por vulnerar tales aspectos y cometió una infracción muy grave colocando a la Empresa en un riesgo muy alto ya que por su s irresponsabilidad expone a una sanción económica a la empresa en materia de protección de datos.

De todo lo anteriormente expuesto, resulta que Ud. ha incurrido en incumplimientos laborales que podrían constituir infracciones muy graves y culpables de sus obligaciones contractuales por suponer una trasgresión de la buena fe contractual, así como un grave perjuicio de la imagen y buen nombre de la empresa.

Como Vd. sabe, Orpea se dedica fundamentalmente al cuidando de las personas mayores y o dependientes, garantizando en todo momento su calidad de vida y la tranquilidad de las familias, siendo así que la ética, el respeto a cada persona, su dignidad y sus deseos son las notas que marcan nuestra cultura empresarial.

Asimismo, entre nuestros valores, que motivan nuestros actos y los de nuestros profesionales se encuentran la confianza y el respeto. Valores que Vd. conoce, y que sin embargo ha quebrantado con su actuación al grabar a escondidas y sin autorización a un familiar de un residente.

En definitiva, la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de este tipo de conductas que afectan a la imagen de la Empresa.

A mayor abundamiento, debernos añadir que los hechos descritos en el cuerpo de la presente, constituyen por su parte, un manifiesto abuso de la confianza que esta empresa había depositado en Vd. y un flagrante quebranto de los deberes y principios laborales de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia' previsto en el Estatuto de los Trabajadores que naturalmente deben presidir toda relación laboral y que se concretan en la exigencia de un obrar siempre acorde con las reglas naturales de la honestidad y la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes.

Las conductas anteriormente descritas pueden resultar constitutivas de faltas laborales por su parte tipificadas en el artículo 60.C apartado 2 como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como una falta de disciplina tipificada en el artículo 60.C apartado 14, que no puede ser toleradas por la Dirección de la Empresa, y con el objeto de determinar si efectivamente lo son y, en su caso. establecer la posible sanción que por la misma podría imponérsele finalmente, en atención tanto a su condición de interesada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la normativa convencional de aplicación, se le comunica la correspondiente apertura e instrucción de expediente DISCIPLINARIO.

En este sentido, se le informa de que se le concede un plazo de cinco (5) días naturales, contados a partir de la notificación del presente escrito, a fin de que formule el oportuno pliego de descargos y proponga las alegaciones que a su derecho convenga para el esclarecimiento de los hechos que se le imputan, entendiendo que, de no recibir comunicación alguna en el plazo concedido, renuncia al derecho que le confiere la vigente legislación, dándose por cumplido el trámite y procediendo la Dirección de la Empresa en consecuencia.

El citado pliego, deberá formularlo por escrito y entregarlo en el plazo indicado ante la Dirección del Centro, a la atención de Dña. Reyes para que pueda hacerlo llegar a la Dirección de la Compañía.

Que en el escrito presentado por la parte actora se hicieron constar las siguientes alegaciones:

A la atención de doña Reyes (Directora de la Residencia)

Muy Sra. Mía:

Respecto al pliego de cargos de fecha 9 de diciembre de 2020 por el que se incoa EXPEDIENTE DISCIPLINARIO frente a Dña. Fátima, señalar los siguientes puntos a partir de los cuales procedería el archivo del pliego de cargos:

Como bien conoce la dirección, en todas las conversaciones y reuniones que se han reunido con doña Olga, familiar de doña Penélope y don Herminio, la misma ha procedido a la grabación de todos los participantes, hecho que tanto la dirección como todo el personal de la residencia, son conocedores de que dicho proceder imputado a la dicente se ha venido realizando por parte de doña Penélope, reiteradamente.

Que, igualmente le consta a la dirección, que a efectos de prevenir ulteriores falsas acusaciones por parte de la Sra. Herminio, familiar de los 'residentes' diverso personal de la residencia ha obrado a efectos de garantizar su defensa en tal sentido. Esto es así por la situación de conflictividad generada con dicha familia y estrés que está generando en el personal de la misma por dicho motivo.

Que, esa misma legitimidad asistiría a la dicente, toda vez que, dadas las peculiaridades conocidas, y los temas a tratar en dicha reunión, referentes a la prestación del trabajo de la actora y demás personal respecto dicha residente asistía en todo caso a la actora.

Por último, y en cuanto a la valoración jurídica de esa supuesta grabación basta con acercarse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, relativos a las grabaciones realizadas por trabajadores en reuniones de trabajo en las cuales están presentes, como es el presente caso, ya que lo que en esa reunión se trató, es el servicio y forma del mismo prestado a doña Penélope y don Herminio:

El derecho a la intimidad no tiene cabida cuando la conversación no trata sobre cosas distintas a la vida privada o familiar de los intervinientes. Es evidente que lo que se trató en esa reunión, en la cual se criticaba la labor de la actora por parte del familiar, recibiendo incluso amenazas por parte de la Sra. Herminio, familiar de los residentes.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20/11/2014, la cual determina que grabar una conversación un empleado y su jefe, hablando exclusivamente de temas laborales, no constituye ninguna intromisión ilegítima en el Derecho a la Intimidad personal (ni tampoco vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones). Por tanto, no deja lugar a dudas que la supuesta grabación responde a dar respuesta a las numerosas reclamaciones interpuestas por dicha señora y quejas frente al diferente personal de la residencia.

Como bien recordarán los intervinientes dicha señora se levantó, amenazó e insultó a la dicente, por lo que no sabe incardinar el contenido dentro de dicha conversación en el ámbito familiar, en la medida que la vida de los residentes se encuentra tutelada por la residencia.

En cuanto al secreto de las comunicaciones, no tiene cabida al ser la actora parte activa de dicha conversación supuestamente grabada, así la sentencia del TS de 7 de febrero de 2014, se diferenció de forma clara entre grabaciones de las conversaciones propias o con otros, de la grabación de las conversaciones de otros y concluyendo de forma tajante que la grabación de una 'CONVERSACIÓN CON OTROS' (conversación en la que la actora intervino, aunque no cuente con el consentimiento de la otra persona que está siendo grabada) no constituye infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Toda vez que no se alega como se trató supuestamente esa supuesta grabación, no se dice nada del tratamiento de la misma que suponga una infracción de la LOPD, se puede concluir que no existe ninguna vulneración de la LOPD.

Quizás se hace una referencia a esa supuesta infracción sin decir nada más, al ser, conforme a la propia LOPD la que infringe con su actuación y tratamiento de los datos la propia empleadora, motivo por el cual es evidente dicha omisión. Puesto que quizás estamos ante una autorización de esa supuesta grabación a posteriori de su realización, y un tratamiento de la información contenida en la misma por personal de la propia mercantil, lo que acreditaría la responsabilidad total y última de la propia empleadora.

Por todo lo expuesto, vengo a solicitar que se archive el expediente sancionador frente a la actora'.

El motivo no se admite, por cuanto el contenido de los referidos escritos ya fue valorado por la juzgadora sin que evidencie quien recurre en qué error ha incurrido aquélla al tiempo de ponderarlos.

TERCERO:Interesa seguidamente la actora se suprima 'de la fundamentación jurídica de la sentencia' (sin concretar el lugar donde se ubica) la afirmación relativa a que 'Se añadió que fue la demandante la que entregó voluntariamente el teléfono, y que sabía con qué finalidad.'

Hemos de señalar que el motivo no puede prosperar por cuanto soporta quien recurre su pretensión sobre el resultado de la prueba testifical practicada en el plenario, no siendo tal medio de prueba medio idóneo para el éxito del fin revisor perseguido de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del artículo 193 de la LRJA tal y como señala la doctrina unificada, por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 16-10-2018, que afirma respecto a la prueba testifical, que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

CUARTO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora dedica la actora sus restantes motivos de recurso, denunciando, en primer término, como infringidos los artículos 75.4 de la LRJS sobre la buena fe y 105 de la LRJS, en relación con el artículo 60.2 del ET sobre los plazos de prescripción de la posibilidad de sancionar de las empresas y la doctrina judicial que cita. Afirma quien recurre que la empresa actuó en contra de sus propios actos, habiendo pasado dos meses desde el momento en que aquélla tuvo conocimiento de los hechos sancionados hasta el momento en que inició las actuaciones disciplinarias, no habiendo dado la sentencia de instancia debida respuesta a este particular.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal de la compañía argumentando que la infracción de lesión de la doctrina de los actos propios aparece como alegato novedoso no introducido en el plenario, y que por tanto no puede ser abordado por la Sala. En cuanto a la prescripción de las faltas consta acreditado que no fue hasta el 22 de octubre de 2020 cundo la trabajadora entregó a la compañía las grabaciones requeridas por la empleadora, de tal suerte que no pudo ser hasta ese momento cuando ésta tomara conocimiento de su contenido y de la extensión de la infracción cometida por la ahora recurrente, de tal suerte que entre dicha fecha y el día 9 de diciembre de 2020 no trascurrieron dos meses con lo que ninguna prescripción concurriría.

Sentado el anterior estado de cosas, y comenzando por la primera de las denuncias contenidas en el motivo que nos ocupa, esto es, sobre la infracción de la doctrina de los actos propios; basta con proceder a una lectura del escrito rector del procedimiento para comprobar como en él nada se contenía atinente a este particular, de tal suerte que tal argumento se configura como novedosa alegación introducida por primera vez en el debate en este momento procesal.

Y a este respecto conviene traer a colación la Sentencia de la Sala Cuarta 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), que con cita de abundante doctrina, recuerda que 'no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.'

Por consiguiente, siendo el derecho de tutela judicial efectiva derecho fundamental predicable de ambas partes procesales, y tendiendo a la extraordinaria naturaleza del proceso en que nos hayamos de conformidad con la doctrina constitucional en cuya virtud el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido [ SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6], de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal 'ad quem' ni pueda valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 169/2013, de 7/Octubre , FJ 4), no le cabe a esta Sala más que desestimar el motivo que nos ocupa a este respecto.

QUINTO:En cuanto a concurrencia del instituto de la prescripción de la falta imputada a la actora, recordar que el artículo 60.2 del ET proclama que 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'

La Sala Cuarta ha tenido ocasión de interpretar la norma antes trascrita, así ente otras en Sentencia de 27 de noviembre de 2019 (recud. 430/2018) señalando que 'esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rcud. 3217/2002; de 11 de octubre de 2005, Rcud 3512/2004 y de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017; entre otras) que puede resumirse del siguiente modo:

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

Y atendiendo al referido marco normativo y doctrinal en el singular caso que nos ocupa resulta acreditado que: Doña Fátima ha venido prestando servicios por cuenta de RESIDENCIAL SENIOR 2000 SLU, encuadrada en la categoría de titulada Superior, con antigüedad reconocida de fecha de 18 de enero de 1999, percibiendo un salario bruto mensual que asciende a 1949.62 euros (hecho probado primero).

El día 8 de octubre de 2020 tuvo lugar una reunión con la Sra. Olga, familiar de los residentes Dña. Penélope y D. Herminio, para tratar diversos asuntos relativos al estado de salud de los citados residentes, así como del cuidado y trato recibido por parte de los diferentes profesionales del centro (hecho probado tercero).

La referida reunión tuvo lugar en las dependencias del centro y en horario de trabajo. En la misma, además de la referida familiar y la demandante, participaron también los siguientes trabajadores: María Antonieta, Reyes, Rosa, Marí Trini, Rosaura, Sofía, Sonsoles, Landelino, Teodora y Valentina (hecho probado cuarto).

La demandante sin contar con autorización previa, y sin solicitar autorización a los presentes en la reunión procedió a grabar toda la conversación con su aparato de telefonía móvil personal (hecho probado quinto).

Doña Rebeca, como directora regional de la empresa demandada en fecha de 9 de octubre de 2020 solicitó verbalmente a la demandante que aportara la grabación de la comunicación que la misma había efectuado en la reunión acontecida el día 8 de octubre de 2020 (hecho probado sexto).

El documento número 9 del ramo de prueba de la demandante consiste en captura de pantalla que corresponde a comunicación de telefonía móvil WhatsApp en la que la testigo doña Rebeca, con el nombre de usuario ' DIRECCION000' la demandante se dirige a la coordinadora del centro con el siguiente tenor literal: ' Rebeca, el archivo es imposible mandarlo también a través de WhatsApp al tener más de 65 megas. Esta noche preguntaré a mi sobrina si con mis recursos puedo hacerlo llegar, mira tú también si a través de Drive se puede ya que creo que admite capacidad, al menos yo tengo libros profesionales guardados, etc. Vuelvo a galeras' (hecho probado séptimo).

El día 18 de octubre, obrante al mismo documento, la demandante dirige mensaje de WhatsApp a doña Rebeca, con el siguiente tenor literal: "Hola Rebeca, mi sobrina solo tiene programas de Apple en sistema Rebeca, no Android, para su trabajo audiovisual.

Espero que de verdad se vayan a otra residencia y no pida luego traslado y hagáis todo lo posible por ello.

Tras estos días yo ya solo pretendo no tener que relacionarme con ella, no quiero seguir dándole vueltas ni despertarme preocupada o ansiosa, la situación de este año ya es difícil de por sí y seguimos dando mucho en el trabajo, hace falta desconectar un poco así que disfrutad de esta tarde de domingo y que tengamos buena semana' (hecho probado octavo).

El día 22 de octubre de 2020 la demandante envió hasta ocho extractos con duración total de 1 hora, 38 minutos y 47 segundos. El material remitido fue un archivo de video que contenía el audio, no los archivos originales o una copia de la misma. La entrega se verificó a través de la aplicación de telefonía móvil WhatsApp remitida a la terminal de teléfono de doña Rebeca, estando presentes la demandante, la referida directora y doña Valentina, adjunta a dirección de otro de los centros de la empresa (hecho probado noveno).

En fecha de 22 de octubre de 2020 la empresa procede a la apertura de expediente disciplinario (hecho probado décimo).

En fecha de 9 de diciembre de 2020 la empresa demandada entrega a la trabajadora comunicación por la que se pone en su conocimiento los hechos atribuidos y ofreciendo la posibilidad de efectuar alegaciones, que se verificaron a medio de escrito -sin fecha- firmado por la demandante (hecho probado décimo primero).

En fecha de 22 de diciembre de 2020 se hizo entrega a la trabajadora de carta de despido con el siguiente tenor literal: "Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa le comunica su decisión de proceder a la apertura de EXPEDIENTE DISCIPLINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal y al objeto de determinar la posible comisión por su parte de incumplimientos laborales que podrían ser constitutivos de infracciones muy graves Y culpables de sus obligaciones contractuales.

Los hechos y circunstancias que han llegado a conocimiento de la Dirección de la Compañía, y que motivan la incoación del presente Expediente y del que, el presente escrito constituye pliego de cargos, son los que seguidamente se relacionan.

En este sentido, la Empresa ha tenido conocimiento el pasado día 9 de octubre de 2020 de una irregularidad llevada a cabo por Ud. en el ejercicio de sus obligaciones.

Como sabe el pasado día 8 de octubre de 2020 tuvo lugar una reunión con la Sra. Olga, familiar de los residentes Dña. Penélope y D. Herminio, para tratar diversos asuntos relativos al estado de salud de los citados residentes así como del cuidado y trato recibido por parte de los diferentes profesionales del centro.

La referida reunión profesional fue llevada a cabo en el centro y en horario de trabajo en la que además de la referida familiar y Ud., participaron también los siguientes trabajadores: Rebeca, Reyes, Rosa, Marí Trini, Rosaura, Sofía, Sonsoles, Landelino, Teodora y Valentina.

Cuando la reunión estaba iniciándose Ud. sin consultarlo con nadie y sin pedir previamente autorización a los presentes procedió a grabar toda la conversación con su móvil personal, circunstancia que como sabe, supone por un lado una vulneración no solo de los procedimientos internos de la Empresa en la que está totalmente prohibido utilizar el móvil en horario de trabajo y mucho menos para realizar grabaciones (ya sean de audio o de video) o fotos a residentes y/o a sus familiares, y, por otro lado, grabar la conversación de un familiar de residentes cuando se están tratando entre otros temas, cuestiones relativas al estado de salud de las referidos residentes resulta del todo irregular suponiendo una intromisión y una vulneración del derecho a la intimidad.

A mayor abundamiento, el hecho de que un trabajador de la Empresa en calidad de tal y en su ejercicio profesional, como ha sido el presente caso, haya grabado con su móvil a un familiar sin consentimiento constituye un tratamiento ilícito de datos que no ha sido aceptado ni autorizado por la empresa como responsable del tratamiento ni figura en el registro de actividades de tratamiento ni cumple con las medidas técnicas y operativas de protección. En consecuencia, su forma de proceder pone a la Compañía ante un gravísimo riesgo frente a la Agencia Española de Protección de Datos en la medida que tal grabación realizada sin el consentimiento de la familiar constituye una infracción muy grave en materia de protección de datos.

Los graves hechos descritos en la presente suponen una clara transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en el ejercicio de sus funciones por su parte que la Empresa no puede tolerar en la medida en que Ud. era totalmente consciente de la prohibición del uso del móvil y de poder grabar a familiares sin embargo, Ud. de forma voluntaria opto por vulnerar tales aspectos y cometió una infracción muy grave colocando a la Empresa en un riesgo muy alto ya que por su irresponsabilidad expone a una sanción económica a la empresa en materia de protección de datos.

De todo lo anteriormente expuesto, resulta que Ud. ha incurrido en incumplimientos laborales que podrían constituir infracciones muy graves y culpables de sus obligaciones contractuales por suponer una trasgresión de la buena fe contractual, así como un grave perjuicio de la imagen y buen nombre de la empresa.

Como VD sabe, Orpea se dedica fundamentalmente al cuidado de las personas mayores y o dependientes, garantizando en todo momento su calidad de vida y la tranquilidad de las familias, siendo así que la ética, el respeto a cada persona, su dignidad y sus deseos son las notas que marcan nuestra cultura empresarial.

Asimismo, entre nuestros valores, que motivan nuestros actos y los de nuestros profesionales se encuentran la confianza y el respeto. Valores que Vd conoce, y que sin embargo ha quebrantado con su actuación al grabar a escondidas y sin autorización a un familiar de un residente.

En definitiva, la relación laboral, genéricamente, pero también en unos casos más que en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de este tipo de conductas que afectan a la imagen de la Empresa.

A mayor abundamiento, debemos añadir, que los hechos descritos en el cuerpo de la presente, son constituyen por su parte, un manifiesto abuso de la confianza que esta empresa había depositado en VD y un flagrante quebranto de los deberes y principios laborales de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia' previsto en el Estatuto de los Trabajadores que naturalmente deben presidir toda relación laboral y que se concretan en la exigencia de un obrar siempre acorde con las reglas naturales de la honestidad y la rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes.

Las conductas anteriormente descritas pueden resultar constitutivas de faltas laborales por su parte tipificadas en el artículo 60.C apartado 2 como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como una falta de disciplina tipificada en el artículo 60.C apartado 14, que no puede ser toleradas por la Dirección de la Empresa, y con el objeto de determinar si efectivamente lo son y, en su caso. establecer la posible sanción que por la misma podría imponérsele finalmente, en atención tanto a su condición de interesada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la normativa convencional de aplicación, se le comunica la correspondiente apertura e instrucción de expediente DISCIPLINARIO (...)" (hecho probado décimo segundo).

Del estado de cosas descrito, y al amparo de la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, esta Sala ha de compartir las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, pues si bien es cierto que el hecho que determina la sanción acaeció el día 8 de octubre de 2020 no fue hasta el día 22 de octubre de 2020 cuando la trabajadora, tras haber sido requerida en diversas ocasiones por la empleadora para la remisión del contenido íntegro de la conversación irregularmente captada a familiares de una residente, cumplió con tal requerimiento, siendo en ese momento cuando la empresa tomo cabal y completo conocimiento del contenido y términos de la referida conversación, comprobando que la misma se habían registrado sin el debido consentimiento de los interlocutores, y que en ella se contenían datos de carácter personal afectantes al estado clínico de una de sus residentes.

Habiendo dirigido la comunicación extintiva a la actora el día 22 de diciembre de 2020 no se habrían agotado, en consecuencia, los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 60.2 de la norma estatutaria más arriba examinado, con lo que el motivo que nos ocupa también fracasa en este aspecto.

SEXTO: Denuncia a continuación la actora la infracción del 54.2 del ET y jurisprudencia que lo interpreta, pues considera que yerra la sentencia al afirmar que el grabar una conversación en la cual está presente la actora constituye causa de despido, pues la grabación de las propias conversaciones por uno de los interlocutores no atenta al ámbito de la intimidad personal, denunciando en último término la infracción de la doctrina gradualista de la Sala Cuarta pues la actuación de la trabajadora no puede calificarse de muy grave al ser una conducta puntual que tendía a la auto protección.

Se opone la representación procesal de la compañía a estimación de estos motivos por cuanto la grabación de la conversación a los familiares de una residente en la que se incluye datos de carácter médico reviste la gravedad suficiente para consumar la falta muy grave a ella imputada, no siendo la intimidad el bien jurídico lesionado, sino la trasgresión de la buena fe contractual. Y en cuanto a la doctrina gradualista, rechazar dicho alegato al ser perfectamente subsumible la actuación de la actora en el tipo imputado, por lo que la sentencia ha de ser ratificada por sus propios argumentos.

Sentado el anterior estado de cosas, procede recordar que no imputó la empleadora a la trabajadora una infracción o lesión del derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones como ahora pretende quien recurre, sino la infracción del deber de buena fe en la prestación del servicio como consecuencia de la grabación sin autorización de una conversación con familiares de una residente, sin previa información a estos familiares de tal proceder, habiéndose vertido datos de carácter personal y médico durante el transcurso de la misma; estando prohibido el uso de dispositivos móviles durante la jornada laboral.

Se añade que la trabajadora no ostenta autorización alguna para la detentación y tratamiento de datos de personales de los residentes de conformidad con lo dispuesto por Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y el Reglamento (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

Por consiguiente, los argumentos que ahora se esgrimen para rebatir la fundamentación jurídica de la sentencia resultan del todo baladíes. Y es que proclama el artículo 54.2.d) ET que se considera incumplimiento empresarial 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', tipificando en el mismo sentido el artículo 61.1 c) 2 del convenio colectivo de aplicación como falta muy grave 'El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.

Y respecto de la denominada 'Teoría Gradualista' señala la doctrina unificada de la Sala Cuarta, por todas Sentencia de 29 de marzo de 1990 ( ROJ: STS 2958/1990 - ECLI:ES:TS:1990:2958 ) que 'esta Sala en aplicación de la llamada teoría gradualista ha declarado reiteradamente que por ser la sanción de despido la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que puede imponer el empresario en virtud del poder disciplinario que le compete, su enjuiciamiento ha de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta todas las notas concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no mantener la sanción impuesta'.

En definitiva, revistiendo la conducta de la actora del suficiente grado de reproche para calificar su actuación de falta muy grave, al haber procedido a utilizar de manera indebida durante su jornada laboral su dispositivo móvil para registrar una conversación con familiares de una anciana residente, en la que se incluyeron datos de carácter reservado, médico y personal, para cuyo tratamiento y conservación no contaba con la pertinente autorización, de conformidad con la normativa vigente en materia de protección de datos de la empresa; no puede esta Sala más que desestimar el recurso que nos ocupa, no pudiendo ser calificadas como de meros alegatos, carente de prueba que los soporte, las explicaciones ofrecidas por quien ahora recurre para justificar su actuación. En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso es desestimado.

SÉPTIMO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la Doña Fátima contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 3 de Madrid el 1 de julio de 2021; ratificando el fallo de la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 079721 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 079721), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.