Sentencia SOCIAL Nº 1680/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1157/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 1157/18-Negociado I Sent. Núm. 1680/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1680/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva, Autos nº 1113/2016; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA,
Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cipriano contra la entidad OCASO, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros; D. Donato y D. Edmundo , sobre tutela, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- El actor, Don Cipriano , con DNI nº NUM000 , suscribió con ' Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros' Contrato de Agente de Seguros Exclusivo, con cartera, de fecha 3 de mayo de 2013, que obra unido a los folios 472 a 482 de las actuaciones, a que hacemos remisión.

El 25 de agosto de 2014 ambas partes suscribieron nuevo contrato de Agentes de Seguros Exclusivo de Ocaso, con cartera, incorporado a los folios 483 a 493 de lo actuado, en cuyo Anexo (folios 494 a 500, que damos por reproducidos), se establecían las comisiones que percibiría como Agente con Grupo.

El demandante pasó entonces a tutelar un equipo de tres agentes de seguros de defensa de cartera.

Desde el 29 de agosto de 2013 el Sr. Cipriano está inscrito en el Registro Administrativo de Agentes de Seguros de la Dirección General de Seguros.

Segundo.- En el mes de octubre de 2015, a raíz de la baja de una Agente con Grupo (Doña Graciela ) que tutelaba a agentes de seguros de producción, el entonces Director de la oficina de Huelva, Sr. Jacinto , solicitó autorización para ofrecer la tutela de ese equipo, compuesto por cinco agentes de seguros, al actor, de forma excepcional y provisional, y no más allá del primer trimestre de 2016.

Damos por reproducido el contenido de los mensajes de correo electrónico unidos a los folios 501 y 502 de las actuaciones.

Tercero.- El Sr. Cipriano ejercía funciones de producción a través de un grupo coordinado de personas que era reclutado, entrenado y controlado por él, engrosando la producción de seguros de la mercantil demandada.

Los inspectores de ' Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros' no realizan actividad de producción.

Cuarto.- Don Cipriano acudía prácticamente a diario a la sucursal de la empresa sita en calle Vázquez López de esta capital, si bien no fichaba y no tenía obligación alguna de justificar sus ausencias o avisar de las mismas.

Tampoco solicitada a ' Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros' licencias, vacaciones o permisos.

Quinto.- El demandante hacía uso de los medios materiales de la empresa (mesa, silla, teléfono, material de oficina, ordenador y dirección de correo electrónico).

Sexto.- En la sucursal existía un cuadrante de guardias, en el que aparecía incluido el hoy actor, como ' inspector' .

Las referidas guardias fueron establecidas a iniciativa y de común acuerdo por los propios agentes, a fin de ' repartirse' de manera equitativa a los potenciales clientes de nueva producción que acudían a la oficina y que, en otro caso, eran ' captados' o monopolizados por aquéllos agentes que estaban situados más cerca de la entrada.

Séptimo.- ' Ocaso S.A.' ha impartido formación al hoy actor, como al resto de los agentes de seguros, sufragando los gastos de transporte, o incluso pernoctación, derivados de la impartición de cursos fuera de la ciudad de Huelva.

En concreto, el demandante ha asistido a los cursos de formación que se relacionan en el certificado unido a los folios 520 y 521 de las actuaciones, a que hacemos remisión.

Octavo.- El Sr. Cipriano desarrollaba su actividad siguiendo sus propios criterios organizativos y percibiendo unas comisiones en función, exclusivamente, de los resultados obtenidos, respondiendo del buen fin de las operaciones, incluso en caso de robo, sustracción o extravío de las cantidades percibidas por cobro de recibos.

Semanalmente, asistía a reuniones con el resto de agentes e inspectores de la oficina.

Noveno.- La división comercial de la entidad demandada remitió en una ocasión correo electrónico dirigido a ' Regionales y Sucursales' , estableciendo unos premios con objeto de impulsar el lanzamiento de un nuevo producto ( 'Ocaso Fondvida' ), estableciendo dos importes diferentes en la cuantía del premio, según fuera obtenido por inspectores/asesores/agentes con grupo, o por agentes.

Décimo.- Con fecha 1 de enero de 2015 fueron comunicadas al hoy actor sus condiciones económicas para la anualidad de 2015.

El 1 de enero de 2016 el Sr. Cipriano recibió comunicación de las condiciones económicas a aplicar en 2016.

Damos por reproducido el contenido de ambas comunicaciones, unidas a los folios 503 a 516 de las actuaciones.

Undécimo.- Entre los meses de mayo de 2013 y septiembre de 2016 el hoy actor ha emitido las pólizas que se relacionan en el documento obrante a los folios 537 a 541 de las actuaciones, que damos por reproducido.

Duodécimo.- Los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF de los ejercicios 2013 a 2016, correspondientes al hoy actor, arrojan los siguientes datos: Año 2013: -Rendimientos dinerarios: 13.547,80 € -Retenciones: 1.219,31 € Año 2014: -Rendimientos dinerarios: 36.279,94 € -Retenciones: 3.265,18 € -Rendimientos en especie: 57,00 € -Retenciones: 5,13 € Año 2015: -Rendimientos dinerarios: 25.888,27 € -Retenciones: 2.124,76 € -Rendimientos en especie: 200,10 € -Retenciones: 18,01 € Año 2016: -Rendimientos dinerarios: 20.597,54 € -Retenciones: 3.089,62 € -Rendimientos en especie: 77,29 € -Retenciones: 11,60 € Decimotercero.- En cumplimiento de las órdenes de servicio NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , se inicia por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva actuación inspectora el día 11 de diciembre de 2015, a las 12:30 horas aproximadamente, mediante visita girada al centro de trabajo de la empresa ' Ocaso, S.A. de Seguros y Reaseguros' , sito en C/ Vázquez López 16 de Huelva. El objeto de la actuación era comprobar la actividad desarrollada por los llamados ' agentes con grupo ', profesionales vinculados a la mentada empresa con un contrato mercantil y que se encontraban. Finalizadas las referidas actuaciones, por la Inspección se levantaron Actas de infracción ( NUM006 ) y de Liquidación de cuotas ( NUM007 ), en las que textualmente se indicaba lo siguiente: ' Durante la visita inspectora, los que suscriben mantuvieron entrevista con los siguientes 'agentes con grupo': Don Cipriano , Don Jose Francisco , Don Ángel y Don Anton . A estos cuatro hay que añadir a Doña Fermina que causó baja como 'agente con grupo' en noviembre de 2015 y a quien se entrevista en las oficinas de la Inspección de Trabajo el día 8 de enero de 2016. Igualmente, con el propósito de comparar sus funciones con las de los mencionados agentes, en la visita de 11 de diciembre, se interpeló a Don Benjamín y Don Bernardo , denominados por la Compañía como 'asesor comercial' e 'inspector comercial' respectivamente, vinculados a la misma por un contrato de trabajo y dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La actuación inspectora continúa el día 8 de enero de 2016, a las 12:15 horas, mediante comparecencia ante estos funcionarios de Don Abel , Letrado y representante de OCASO, S.A SEGUROS Y REASEGUROS.

En dicho acto aporta la documentación solicitada: Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contratos mercantiles celebrados con los 'agentes con grupo' indicados, percepciones de los mismos en cómputo anual de los 4 últimos ejercicios y certificados de la formación impartida por la empresa a dichos agentes. Posteriormente, se acompaña la siguiente documentación adicional, solicitada en diligencia extendida en el Libro de Visitas: percepciones de los agentes del referido período desglosadas por meses; información sobre cursos formativos impartidos a los mismos y finalmente, contratos de trabajo y nóminas de Don Benjamín y Don Bernardo . El día 12 de Febrero de 2016, comparece en las Dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva, Don Cipriano , NUM000 y Doña Fermina , NUM008 , manifestando que la TGSS le había comunicado su Alta en el Régimen General de la Seguridad Social, por un período de tiempo determinado y con fecha efecto de baja el 31 de Diciembre de 2015, mientras que él y dos compañeros más, Don Jose Francisco , DNI NUM009 y Don Ángel , DNI NUM010 , seguían trabajando en la Sociedad OCASO. Por lo que se solicita de oficio alta de los tres trabajadores citados, desde el 1 de enero de 2016, sin fecha de efecto de baja.

Del análisis de la documental aportada, del resultado de las entrevistas mantenidas con los profesionales anteriormente enumerados, de las manifestaciones del compareciente así como de la actividad inspectora comprobatoria desplegada durante la visita y el acto de comparecencia, los funcionarios que suscriben concluyen que la relación existente entre los 'agentes con grupo', Don Cipriano (DNI NUM000 ), Don Jose Francisco (DNI NUM009 ), Don Ángel (DNI NUM010 ), Don Anton (DNI NUM011 ) y Doña Fermina (DNI NUM008 ) con la empresa OCASO, S.A SEGUROS Y REASEGUROS es una relación laboral y no mercantil, análoga a la existente con los denominados 'inspectores' Don Benjamín (DNI NUM012 ) y Don Bernardo (DNI NUM013 ). Bajo la apariencia de una prestación de servicios por cuenta propia (falsos autónomos) se esconde en realidad una prestación de trabajo por cuenta ajena. Por tanto, procede el alta de los cinco 'agente con grupo' citados en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la mentada compañía, y ello en base a los siguientes indicios: 1.- En esencia, los 'agentes con grupo' realizan las mismas funciones que los 'inspectores', consistentes principalmente en tutelar un grupo de agentes de seguros con todo lo que ello implica: captación, formación, seguimiento y control de los mismos. Este hecho se desprende de las manifestaciones de los entrevistados durante la visita: los llamados 'inspectores' (Don Benjamín y Don Bernardo ) y los 'agentes con grupo' (Don Cipriano , Don Jose Francisco , Don Ángel , Don Anton Y Doña Fermina ). En este sentido, informan los mencionados señores que todos los lunes se celebra una reunión a la que asisten todos ellos en la que se programa el trabajo de los agentes que cada 'inspector' o 'agente con grupo' tiene asignados.

2.- Los 'agentes con grupo' realizan las guardias de forma indistinta a los 'inspectores'. Existe un cuadrante anual (2015), expuesto en un tablón del centro de trabajo (del que se obtiene copia durante la visita inspectora), dónde de forma indiferenciada se van turnando cada semana tanto los 'agentes con grupo' como los 'inspectores'. En dicho cuadrante se utiliza la denominación 'inspector' para referirse a ambos colectivos.

3.-Ambos grupos de trabajadores están sometidos a horario de oficina, si bien éste se presta de forma flexible. Como queda indicado, y según las manifestaciones de los dos 'inspectores' y de los cinco 'agentes con grupo' entrevistados durante la visita inspectora, ambas categorías ejecutan el mismo horario flexible, con hora de entrada oscilante entre las 8:00 y las 9:30 horas y hora de salida entre las 14:00 y las 15 horas.

4.- Según se pudo comprobar en la visita de inspección, la empresa pone a disposición de los 'agentes con grupo' y de los 'inspectores', de forma indistinta, los siguientes medios y equipos de trabajo: mesa, silla, ordenador y teléfono (asignado a cada profesional de forma fija y permanente, sin que haya rotaciones o uso indiferenciado de los puestos de trabajo). Igualmente se pone a disposición de todos los trabajadores el correspondiente material de oficina y se les asigna una dirección corporativa de correo electrónico con los siguientes dominios: DIRECCION000 ., DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 . La Compañía también hace entrega de las correspondientes tarjetas de visita con su logotipo, en las que se recogen, entre otros datos, la dirección, número de teléfono y de fax de la empresa. De nuevo, esta información figura de manera indistinta en las tarjetas de ambos colectivos. Como se observa, no existe distinción alguna entre los trabajadores por cuenta propia y los trabajadores por cuenta ajena.

5.- La empresa OCASO, S.A imparte formación a los agentes de seguros en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados . El coste de estos cursos es asumido directamente por la empresa, que es además quien los organiza y programa en lugares y fechas predeterminadas. Además (según manifestaciones de los agentes e inspectores, así como de la información facilitada por Don Abel ) para el supuesto de que por necesidades formativas el curso deba realizarse en otra población (Sevilla, Madrid,...), se les abona a los agentes que decidan acudir a los mismos, los billetes de transporte público o una ayuda económica por kilometraje por el transporte en vehículo propio y en su caso, si fuera preciso, la pernoctación.

6.- Tanto en los contratos de trabajo de los dos 'inspectores' como en los contratos mercantiles celebrados con los 'agentes con grupo', la empresa exige exclusividad en el ejercicio de la actividad profesional, no pudiendo colaborar ninguno de los colectivos con otra entidad aseguradora ni directa ni indirectamente (cláusulas adicionales segunda y tercera de los contratos de trabajo y cláusula quinta, apartado e) de los contratos mercantiles).

7.- Por otra parte, interesa mencionar la cláusula segunda de los contratos mercantiles suscritos entre OCASO y los mencionados 'agentes con grupo' que tiene el siguiente tenor literal: 'Este contrato tiene carácter mercantil'.

A tal respecto hay que traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo que señala: 'La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

Como queda indicado en los puntos 1, 2 y 3 (funciones, realización de guardias, sometimiento a horario...) las obligaciones asumidas por las partes y la prestación de servicios de los 'agentes con grupo' revisten las características propias de una relación de trabajo por cuenta ajena, análogas a las desarrolladas por los 'inspectores' tal y como se fundamenta más adelante.

Por su parte, Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados establece en su artículo 3.1.b ) la siguiente exclusión: 'No se considerarán actividades de mediación de seguros o reaseguros privados: b) Las actividades de presentación, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguros o de celebración de estos contratos, o bien la asistencia en gestión y ejecución de dichos contratos en particular en caso de siniestro cuando dichas actividades las lleve a cabo una entidad aseguradora o reaseguradora, o un empleado de estas que actúe bajo la responsabilidad de esa entidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.1, párrafo segundo, de esta Ley ' De este modo, la relación jurídica que prevalece no es la establecida por escrito en el contrato de agencia, sino la que realmente se produce con el trabajo día a día, un trabajo que debe delimitarse dentro de cuenta ajena por reunir las notas y los requisitos del mismo.

8.- En cuanto a las retribuciones percibidas, éstas dependen en parte (para ambos colectivos) del trabajo desarrollado por los agentes de su grupo, del que perciben una comisión. Hasta el año 2013 los 'agentes con grupo' no tenían obligación de realizar producción propia, que se les viene exigiendo desde el año 2014. De manera que en los dos últimos ejercicios este colectivo ha devengado comisiones por este concepto, sin que ello desvirtúe el carácter laboral de su prestación de servicios y no impide homologar su actividad con la de los 'inspectores', que como hemos indicado es, en esencia, la misma.

Otro concepto retributivo son los premios abonados por la Compañía por el cumplimiento de ciertos objetivos. En concreto y según correo electrónico enviado desde la división comercial (firmado por Don Pedro Jesús , como Subdirector Comercial y de Marketing y Don Sergio , en calidad de Subdirector de la División Comercial) dirigido a 'Regionales y Sucursales', se establecen premios con el objeto de impulsar el lanzamiento del nuevo producto OCASO FONDVIDA. En dicho documento, se diferencian dos importes diferentes en la cuantía del premio según que sea el colectivo que los devengue: por un lado figuran los premios dirigidos a inspectores/asesores/agentes con grupo y, por otro, los destinados a agentes(...)'.

Decimocuarto.- El 16 de febrero de 2016 la Inspección de Trabajo comunica al hoy actor, y a los Sres.

Jose Francisco y Ángel , que se había tramitado el alta de oficio en el RGSS, con fecha de efecto 1 de enero de 2016 y sin fecha de efecto de baja, por lo que debían solicitar la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que el Sr. Cipriano verificó con fecha 23 de febrero de 2016.

Mediante resolución de 30 de marzo de 2016 la TGSS estimó la solicitud de anulación de alta en el RETA del hoy actor con efectos de 1 de octubre de 2013.

Decimoquinto.- Con fecha 2 de marzo de 2016 fue abonada al hoy actor la liquidación correspondiente al mes de febrero de 2016, por importe nominal de 2.399,20 euros.

Decimosexto.- Con fecha 14 de marzo de 2016 se presentó por la empresa ' Ocaso, S.A. de Seguros y Reaseguros' escrito de alegaciones frente al acta transcrita en el ordinal decimotercero.

Decimoséptimo. -El 19 de julio de 2016, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpuso demanda de oficio, unida a los folios 183 a 191 de las actuaciones, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº Uno de los de esta sede, encontrándose a día de hoy pendiente de la celebración de juicio.

Con fecha 20 de julio de 2016 se procedió por parte de la Dirección Provincial de la TGSS a la suspensión del procedimiento administrativo correspondiente a las actas arriba referenciadas, al haberse interpuesto la anterior demanda de oficio, alegando la empresa ausencia de relación laboral con los trabajadores citados en el acta.

Decimoctavo.- Con fecha 11 de julio de 2016, el recién nombrado nuevo director de la sucursal de Huelva, Don Edmundo , comunica verbalmente al hoy actor que, a partir del día 22 de julio de 2016 dejaría de tutelar como Jefe de Equipo a los cinco agentes de producción que, desde octubre de 2015, y de forma excepcional y provisional, había tenido a su cargo.

En reunión mantenida con los cinco agentes afectados, y ante la disconformidad expresada por estos últimos, que deseaban continuar siendo tutelados por el hoy actor, el Sr. Edmundo adujo, en justificación del proceder empresarial, que la situación del demandante era provisional, y que resultaba anómalo y completamente excepcional que una misma persona pudiera tutelar simultáneamente agentes de defensa y de producción.

Por alguno de los agentes de producción afectados se propuso incluso, a fin de poder continuar bajo la tutela del Sr. Cipriano , renunciar a su categoría, lo que no resultó aceptado por la empresa.

Los referidos agentes pasaron a ser tutelados, desde esa fecha y hasta el 20 de enero de 2017, por Don Candido .

Decimonoveno.- El 15 de julio de 2016 el hoy actor remite a Don Edmundo el siguiente mensaje, vía e-mail: 'Buenos días Edmundo , El pasado lunes día 11 de Julio de 2.016, verbalmente me transmitió que desde el próximo día 22 de Julio de 2.016 dejaré de tutelar como jefe de equipo cinco Agentes de los ocho que actualmente tengo a mi cargo. Tal y como he intentado en numerosas ocasiones y habiendo recibido como respuesta argumentos que no están dentro de mi vida profesional (todo ello siempre referido a mi vida personal y fuera de horario laboral), me siento obligado a utilizar este medio para que me pueda indicar los motivos por los cuales realizan este cambio, ya que tiene repercusiones importante en el desempeño de mis funciones.

A la espera de su respuesta, un saludo'.

Vigésimo.- El 1 de septiembre de 2016 fueron dadas de baja un total de diecinueve pólizas, relacionadas en el documento unido al folio 635 de las actuaciones, a que hacemos remisión.

Previamente, el administrativo de la empresa, Don Estanislao , había contactado con el actor, ofreciéndole la gestión de las referidas pólizas, propuesta que este último rechazó, aduciendo que habían sido mediadas por agentes de producción y que él ya no tutelaba a estos agentes desde el mes de agosto.

Vigésimo primero.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 el hoy actor presentó solicitud de Póliza de asistencia familiar integral a nombre de Don Ezequias , con fecha de efecto 15 de octubre de 2016, en la que constaba: ' Agente productor: NUM014 ; Inspector productor: NUM014 '. Ese mismo día 19 de septiembre de 2016 se presenta nueva solicitud de emisión de la referida póliza, en la que figura como fecha de efectos 15 de septiembre de 2016.

El 20 de septiembre el hoy actor, mediante correo electrónico, pide a Don Edmundo explicaciones acerca del retraso en la emisión de la referida póliza.

Ese mismo día el Sr. Edmundo remite a Don Donato el siguiente e-mail: ' Contesta a esto: si no es para septiembre no se emite'.

La referida póliza fue dada de baja el 1 de noviembre de 2016, constando como motivo de la misma 'mala venta' , figurando impagados los recibos de octubre y noviembre de 2016.

Vigésimo segundo.- Con fecha 19 de septiembre de 2016 el actor presentó asimismo solicitud de Póliza de asistencia familiar integral a nombre de Don Ildefonso , con fecha de efecto 15 de octubre de 2016, en la que constaba: ' Agente productor: NUM014 ; Inspector productor: NUM014 '.

Ese mismo día 19 de septiembre de 2016 se presenta nueva solicitud de emisión de la referida póliza, en la que figura como fecha de efectos 15 de septiembre de 2016.

La referida póliza fue emitida con fecha de efecto 15 de septiembre de 2016; y dada de baja con efectos del 1 de noviembre de 2016, por motivo de ' mala venta' , figurando impagados los recibos de octubre y noviembre de 2016.

Vigésimo tercero.- Con fecha 14 de septiembre de 2016 el hoy actor había presentado solicitudes de emisión de pólizas de seguro ' Ocaso Fondvida' a favor de Don Maximino y beneficiario él mismo; a favor del Sr. Maximino , figurando como beneficiaria Doña Felisa ; a favor de Don Plácido y beneficiario el mismo; a favor de Doña Isidora y beneficiaria la misma.

Vigésimo cuarto .-El 16 de septiembre el demandante pregunta a Don Edmundo , vía e-mail, cuál era el motivo del retraso en la emisión de las referidas pólizas, recibiendo la siguiente respuesta: ' según conversación mantenida con usted, se envía solicitud a central, al no poder emitirse en oficinas por tener más pólizas de RR.PP en Ocaso' .

El día 20 de septiembre de 2016 se había remitido por Don Carlos Manuel a Don Edmundo correo electrónico rehusando la formalización de las pólizas a favor de Maximino , por exceder las primas anuales la cantidad de 3.000 €, por lo que era necesario el informe comercial, adjuntando las solicitudes y el modelo de informe comercial.

Las dos pólizas previas de Maximino obran unidas a los folios 596 a 607 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

Vigésimo quinto .-Con fecha 21 de septiembre de 2016, el hoy actor remite a Don Edmundo el siguiente mensaje de correo electrónico: 'Buenos días Edmundo , En relación a la devolución de las solicitudes adjuntas, en primer lugar es muy sorprendente que desde la entrega efectuada el pasado miércoles día 14 de Septiembre de 2016, la contestación se realice pasada una semana. No obstante y en contestación a las preguntas formuladas adjunto textos de Formación (Cursos impartidos por nuestra Cía), en los cuales se define claramente la diferencia entre los productos de Vida- Ahorro (Fondvida, Ahorro Activo, PPA, PIAS). Además decir, que concretamente el Producto de Ahorro Activo al cual hacen mención actualmente no es contratable (Adjunto Solicitud). Con todo ello y añadiendo que cada Tomador decide donde invertir sus Ahorros (de ser necesario podría adjuntar caso idénticos en los que se ha procedido de la misma manera), nuestra obligación es asesorar al Cliente pero finalmente él tiene la última palabra.

Con respecto a D. Maximino , comentar que no existe acumulación de primas dado que las pólizas en vigor están liberadas de pago y no se contabilizan como acumulación.

Y como final, las normas de contratación indican que la grabación de la pólizas de Fondvida de características como las adjuntas se emiten en la Oficina y no en Central.

Con todo lo anterior y que todo conocemos las repercusiones que dicha incidencia puede causar en mis percepciones del presente cargo del mes de Septiembre y además siendo hoy el ultimo día del mes para la emisión de Producción de Ramos Personales, Ruego procedan a emitir las Pólizas de referencia con fecha y cargo del presente mes de Septiembre.

A la espera, un saludo aclarando la posibilidad en la compañía de la emisión de las pólizas'.

El día 13 de octubre de 2016 fue grabada por otro agente e inspector póliza de seguro de Unit Linked Ocaso Fondvida P.P. Periódica nº NUM015 , a favor del Sr. Maximino , cuyo condicionado particular obra unido a los folios 612 a 626 de las actuaciones, que reproducimos.

Vigésimo sexto .-El 28 y 26 de octubre de 2016 fueron emitidas pólizas de seguro ' Ocaso Fonvida PR.PE' a favor de Don Plácido y Doña Isidora , por otro agente y otro inspector.

Vigésimo séptimo .-En septiembre de 2016 fueron dadas de baja, por dificultades económicas, las siguientes pólizas de asistencia familiar integral, en las que figuraba como inspector el hoy actor: -nº NUM016 a nombre de Aurelia , día 01.09.16 -nº NUM017 a nombre de Cornelio , día 01.09.16 Vigésimo octavo .-En noviembre de 2016, por un inspector distinto, y con fecha 15 de septiembre de 2016, fueron dadas de alta las siguientes pólizas de asistencia familiar integral: -nº NUM018 , a nombre de Aurelia .

-nº NUM019 , a nombre de Cornelio .

Vigésimo noveno .-Las comisiones por el trabajo del equipo no son abonadas a los agentes con grupo sino hasta el momento en que se formalizan las correspondientes pólizas.

Trigésimo .-La ' Liquidación de diferenciales de enero a octubre de 2016' , correspondiente al hoy actor, obra unida a los folios 368 a 395 de las actuaciones, que damos por reproducidos, arrojando unas percepciones mensuales brutas ascendentes a: -Enero 2016: 3.008,79 € -Febrero 2016: 2.631,24 € -Marzo 2016: 2.704,36 € -Abril 2016: 3.867,71 € -Mayo 2016: 3.003,44 € -Junio 2016: 3.001,14 € -Julio 2016: 1.976,36 € -Agosto 2016: 400,28 € -Septiembre 2016: -204,70 € -Octubre 2016: 286,37 € Las liquidaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de mayo de 2013 y octubre de 2017 obran unidas a los folios 698 a 1027 de lo actuado, a que hacemos remisión expresa.

Trigésimo primero.- Con fecha 23 de septiembre de 2016 el demandante inició proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de ' trastorno mental alterado' , habiendo sido dado de alta por ' curación/mejoría que permite realizar su trabajo habitual' el 11 de noviembre de 2016.

Trigésimo segundo.- El 31 de octubre de 2016 el demandante solicita del INSS el pago directo de las prestaciones de IT, que le fue denegado por ' corresponder a la empresa el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada ya que, al tratarse de una empresa colaboradora, asume directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones de incapacidad temporal...'.

Trigésimo tercero.- Con fecha 25 de noviembre de 2016 el hoy actor dirige a los Sres. Donato y Edmundo el siguiente correo electrónico: ' Estimados Sres., El pasado día 23 de Septiembre de 2.016, presente parte de inicio de Incapacidad Temporal, mediante correo electrónico remitido al Director de la Sucursal de Huelva D.

Edmundo y al Jefe de Administración de la misma D. Donato . Después de un tiempo más que prudencial y no habiendo recibido pago alguno por parte de la Empresa, solicito por medio del Instituto Nacional de la Seguridad Social la prestación de incapacidad temporal por Incumplimiento, que me corresponde desde el inicio y hasta su término el día 11 de Noviembre de 2.016. (Parte de Alta Incapacidad Temporal remitido mediante correo electrónico el pasado día 14 de Noviembre de 2.016).

Según consta en el expediente NUM020 del INSS, el pasado día 09 de Noviembre de 2.016 mediante carta certificada, se solicita a la Empresa que justifique el pago del periodo de Incapacidad Temporal que corresponde al Trabajador D. Cipriano . No recibiendo respuesta alguna al respecto el INSS inicia el proceso para el pago por Incumplimiento Patronal, el cual es denegado por corresponder a la Empresa por tratarse de una Empresa Colaboradora (Aseguradora de si mismo) y asumir directamente el pago a su cargo de las prestaciones por incapacidad temporal.

Por todo lo anterior y como derecho que me corresponde, SOLICITO a la Empresa el pago correspondiente al periodo comprendido entre el día 23 de Septiembre de 2.016 hasta el día 11 de Noviembre de 2.016 por Incapacidad Temporal a razón de 73,44 € (Base Reguladora diaria), siendo cero los tres primeros días, desde el cuarto y hasta el vigésimo día el sesenta por ciento de dicha Base Reguladora Diaria y desde el vigésimo primero y hasta el final de la incapacidad temporal el setenta y cinco por ciento de la Base reguladora diaria.

Como prueba de la obligación, adjunto remito resolución por parte INSS, en el cual indica claramente a quien corresponde el reconocimiento del derecho a la prestación'.

Habiendo recibido el día 30 de noviembre la siguiente respuesta del Director de la sucursal ' Muy señor nuestro: La Compañía lamenta no poder atender su petición por considerar que no le incumbe el abono de la prestación de IT, tal y como OCASO informó al INSS, porque la determinación de la naturaleza jurídica de la relación que le une a OCASO, está sub iudice, habiéndose suspendido el procedimiento administrativo, y presentado por la TGSS el procedimiento de oficio regulado en los Art. 148 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, estando a la espera de su señalamiento. Por lo que antecede, puede presentar Reclamación Previa contra el INSS, tal como le indica la Resolución que nos ha hecho llegar'.

Trigésimo cuarto .-Mediante resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 3 de mayo de 2017, se confirmó la obligación de pago por parte de ' Ocaso' de la prestación económica de incapacidad temporal del actor correspondiente al período comprendido entre el 23.09.16 y el 11.11.16.

Trigésimo quinto .-La mercantil demandada ha remitido a la Mutua colaboradora ' Asepeyo' , a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua colaboradora ' Mutualia' y al Instituto Nacional de la Seguridad Social las comunicaciones que obran unidas a los folios 668 a 669, 675 a 684 de las actuaciones, cuyo tenor literal damos por reproducido.

Trigésimo sexto .-El 3 de enero de 2017, el Jefe de Administración de la Sucursal de Huelva, Don Donato , dirige al hoy actor la siguiente carta: ' Muy señor/a nuestro/a.

Por la presente le comunicamos que se han producido extorno de comisiones de pólizas que usted ha intermediado como Agente de seguros de esta Entidad, las cuales no han tenido la duración prevista en el contrato para generar el derecho al devengo del total de la comisión que usted ya ha percibido de forma anticipada. A día de hoy dichos extornos de comisión ascienden a la cantidad de Mil Cuatrocientos cincuenta euros con setenta y nueve céntimos (1450,79 €), por lo que rogamos se ponga en contacto a la mayor brevedad posible con esta Sucursal a fin de liquidar el mencionado importe y dar por saldada la deuda que mantiene con esta Compañía.

De no recibir noticias suyas en un plazo de siete días, nos veremos obligados a poner en conocimiento de la Asesoría Jurídica de la Compañía la existencia de la deuda, para que procedan a reclamar por los cauces jurídicos oportunos.

Quedando a la espera de sus noticias, les saludemos atentamente'.

Trigésimo séptimo.- El día 9 de enero de 2017, el Subdirector de División Comercial, Don Sergio , dirige al hoy actor la siguiente carta: ' Muy señor nuestro: Como confirmación de la notificación que en nombre de la Compañía le realizó el personal de la Sucursal el pasado 3 de enero, por la presente le ratificarnos que, la carta-anexo de 1 de enero de 2016 a su contrato de Agente de Seguros Exclusivo que regula las condiciones especiales como Agente de Seguros con Grupo para el año 2016, se ha extinguido al haber transcurrido el plazo pactado en la misma y por tanto, quedan anuladas íntegramente las citadas condiciones especiales y sin efecto el encargo de la actividad como Agente de Seguros con Grupo que le realizamos en su momento al amparo de lo expresamente previsto entre las partes en la Cláusula Cuarta de su contrato, por el mero vencimiento del plazo establecido en la referida carta- anexo.

Igualmente, de acuerdo con lo convenido entre ambas partes en el último párrafo del apartado 10 de la referida carta-anexo, se mantiene plenamente en vigor en todos los demás aspectos, el resto de las condiciones pactadas en su contrato de Agente de Seguros Exclusivo de 3 de mayo de 2013 y por ello le animarnos a que siga aportando nueva producción de seguros y conservando los ya mediados, en beneficio de usted y de la Compañía'.

Trigésimo octavo.- Entre el 12 de julio y el 11 de agosto de 2017 Don Jose Francisco permaneció en situación de incapacidad temporal.

La Liquidación de percepciones del Sr. Jose Francisco correspondiente a julio y agosto de 2017 obra unida a los folios 455, 456 y 458 de las actuaciones, que damos por reproducidos, como también el ' Detalle de pólizas' de julio de 2017, incorporado al folio 457.

Trigésimo noveno .-Desde el día 16 de junio de 2017 el hoy actor se encuentra en situación de incapacidad temporal, y viene percibiendo prestaciones de la Mutua Colaboradora ' Asepeyo' .

Cuadragésimo .-El 27 de septiembre de 2017 el Sr. Cipriano presentó papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva contra ' Ocaso S.A. de Seguros y Reaseguros' en reclamación de cantidad y, en concreto, de salarios que afirma haber devengado entre los meses de enero de 2016 y septiembre de 2017, por importe total de 34.639,28 euros.

Cuadragésimo primero.- La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 10 de noviembre de 2016'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la entidad OCASO, S.A..

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda, estimando la incompetencia de jurisdicción interpone recurso la parte actora, por medio de su representación Letrada, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la jurisdicción Social, LRJS , denunciando la infracción del art. 24 CE y art.

86.4 de la LRJS , entendiendo que se debió acordar la suspensión del procedimiento, ante la concurrencia de litispendencia, pues tal como se indicaba en la demanda se levantó por la Inspección de Trabajo actas de liquidación, presentando la empresa los correspondientes escritos de alegaciones, acordándose la suspensión del procedimiento administrativo, al objeto de iniciar el correspondiente procedimiento de oficio, por lo que resulta necesario resolver previamente éste, como presupuesto de la acción ejercitada, debiendo declararse la nulidad de las actuaciones y retrotraerse las mismas hasta el momento anterior al juicio, debiendo estar al resultado del procedimiento de oficio.

Para examinar este primer alegato, debemos partir de esta solicitud de nulidad que ahora se solicita de la sentencia, nulidad que debemos rechazar por en principio, no venir amparado en precepto procesa idóneo, ya que debió ser articulado al amparo del apartado a), del mismo precepto procesal, en el que se ampara éste, en segundo lugar porque como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm.

1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010 , núm. 1191, de 10 de abril 2013, rec. 3360/2011 , núm. 1708, de 5 de junio 2013, rec. 2304/2012 , núm. 630, de 2 de marzo 2016, rec. 813/2015 y núm. 1430, de 10 de mayo 2018, rec. 1467/2017, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47 /2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 y núm. 709, de 18 de febrero 2009 , por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, declarando el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada.

Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 - prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción, sin que pueda alegar la misma y sin que exista vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando ésta sea 'debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que les representen o defiendan' ( SSTC 101/1989, de 5 de junio , FJ 5, 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 y 260/2005 , FJ 3, por todas). En este caso, el art. 86.4 LRJS , establece que la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso y el recurrente, conociendo la tramitación del procedimiento de oficio, no solicitó la suspensión hasta la finalización del otro.

En tercer lugar, la STS. Sala 4ª, núm. 369, de 26 de abril 2017, rec. 243/2016 , declara que ' La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989 ) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, 'si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso', tesis mantenida posteriormente en SSTS 16 de septiembre de 1992 (rec. 1920/1991 ) o 18 enero 2000 (rec. 4982/1999 ), entre otras.

Estamos hablando de un litigio paralelo que ya ha sido resuelto por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el mismo órgano que va a resolver la presente casación y que conoce sus propias resoluciones.

Que ahora despliegue su eficacia lo previamente resuelto, no solo es lógico por exigencias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) sino también necesario a fin de evitar contradicciones.

Tratándose de una sentencia dictada en procedimiento colectivo, todavía tiene más sentido que atendamos al efecto positivo de la cosa juzgada, en línea con lo que nuestras SSTS 16 (2) junio 2015 (rec.

608 y 609/2014 ) han sostenido, en parte apoyándose en el art. 160.5 LRJS : La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

B) La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Así lo hemos expuesto en SSTS 3 mayo 2010 (rec. 185/2007 ), 9 febrero 2015 (rec. 406/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 ) y otras muchas que allí se citan. En ellas se expone también la interconexión entre cosa juzgada y litispendencia .

Respecto de la cosa juzgada son predicables las siguientes notas: a) Impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. b) Posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso). c) Opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme.

Por otro lado respecto de la litispendencia son predicables las siguientes características: a) Impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras se desarrolla otro idéntico, sin que en éste haya recaído sentencia firme. b) El doble efecto no cabe en este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos. c) La alegación de litispendencia se basa en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término.

C) Compendiando esas apreciaciones, la STS 22 abril 2010 (rec. 1789/2009 ) recoge el enfoque decisivo para resolver la cuestión: 'En nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'. ' Partiendo de ello, nos encontramos ante una demanda que como afirma la sentencia recurrida, pide la tutela de los derechos fundamentales del recurrente que según el mismo, han resultado vulnerados por Ocaso, S.A., Compañía de Seguros y Reaseguros, D. Edmundo y D. Donato , en concreto la dignidad y garantía de indemnidad, producida por los comportamientos de éstos, así como la indemnización de los daños y perjuicios irrogados. Como vemos por tanto, aparentemente, ab inicio, no se cumplen respecto al procedimiento de oficio la triple identidad necesaria, subjetiva, objetiva y causal, para que por existir litispendencia, se hubiera acordado la suspensión hasta la resolución de aquel, por lo que cabe concluir con la desestimación de esta primera petición solicitada en el recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 1276 del Código Civil , arts. 1 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, ET , art. 24 CE , arts. 2 y 75 de la LRJS y art. 3.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo lo siguiente.

Nos encontramos ante una situación analizada por la Inspección de Trabajo, en cuyas actas se relacionan una serie de evidencias de laboralidad que especifica en el desarrollo del motivo, sin que las mismas hayan sido desvirtuadas.

Según el relato de la sentencia que no impugna, El actor suscribió con Ocaso, S.A. de Seguros y Reaseguros, contrato de Agente de Seguros Exclusivo con cartera, el 3 de mayo 2013. El 25 de agosto 2014, suscribe nuevo contrato de Agente de Seguro Exclusivo de Ocaso, con cartera, en cuyo Anexo se establecían las comisiones que percibiría como Agente de Grupo, pasando a tutelar un equipo de tres agentes de seguros de defensa de cartera, estando inscrito desde el 29 de agosto 2013 se encuentra inscrito en el Registro Administrativo de Agentes de Seguros, de la Dirección General de Seguros. En el mes de octubre, a raíz de la baja de un Agente, con Grupo, que tutelaba a agentes de seguros de producción, el entonces Director de la oficina de Huelva, solicitó autorización para ofrecer la tutela de ese equipo, compuesto por cinco agentes de seguros, al actor, de forma excepcional y provisional, no más allá del primer trimestre 2016. El actor ejercía funciones de producción a través de un grupo coordinado de personas que era reclutado, entrenado y controlado por él, engrosando la producción de seguros de la mercantil demandada. Acudía a diario a la sucursal de la empresa, si bien no fichaba, ni tenía que justificar sus ausencias o avisar de las mismas, ni tampoco solicitaba a la empresa, licencias, vacaciones o permisos. Hacía uso de los medios materiales de la empresa, mesa, silla, teléfono, material de oficina, ordenador y dirección de correo electrónico. En la sucursal existía un cuadrante de guardias en el que aparecía incluido, como inspector, habiendo sido establecidas las mismas a iniciativa y de común acuerdo por los propios agentes a fin de repartirse de forma equitativa los potenciales clientes de nueva producción que acudían a la oficina. La empresa ha impartido formación al actor y resto de agentes, sufragando los gastos de transporte o alojamiento, cuando era fuera de Huelva. El actor desarrollaba su actividad siguiendo sus propios criterios organizativos y percibiendo unas comisiones en función de los resultados, respondiendo del buen fin de las operaciones, incluso en caso de robo, sustracción o extravío de las cantidades percibidas por cobro de recibos, asistiendo semanalmente a reuniones con el resto de agentes e inspectores de oficina. La empresa en una ocasión, con el objeto de impulsar un nuevo producto, estableció unos premios, con dos importes diferentes, según se fuera inspector, asesor, agente con grupo o agente.

El 1 de enero de los años 2015 y 2016, le fueron comunicadas al actor, las condiciones económicas para cada anualidad, habiendo percibido anualmente desde el año 2013, hasta 2016, 13.547,80 euros, 36.279,94 euros, más 57 euros en especie, 25.888,27, más 200,10 euros en especie y 20.597,54 euros, más 77,29 euros en especie.

Se levantan actas de infracción porque de la actuación inspectora entre diciembre 2015 y enero 2016, que la relación mantenida entre el actor y los otros agentes de grupo, bajo la apariencia de trabajos por cuenta propia, falsos autónomos, se esconde una en realidad una prestación de trabajo por cuenta ajena, al igual que la mantenida con los denominados inspectores, en base a los siguientes indicios.- 1º.- Los agentes de grupo realizan las mismas funciones que los inspectores, consistentes principalmente en tutelar un grupo de agentes de seguros que implica: captación, formación, seguimiento y control de los mismos, lo que se desprende de las manifestaciones de los inspectores y los agentes de grupo, informando que todos los lunes se celebra una reunión a la que asisten todos ellos, en la que se programa el trabajo de los agentes que cada inspector o agente de grupo tiene asignados.

2º.- los agentes de grupo realizan guardias de forma indistinta a los inspectores, existiendo un cuadrante expuesto en el tablón del centro de trabajo, donde de forma indiferenciada se van turnando cada semana tanto los agentes de grupo, como los inspectores, utilizándose en dicho cuadrante la denominación de inspector para referirse a ambos colectivos.

3º.- Ambos grupos de trabajadores están sometidos a horarios de oficina, si bien éste se presta de manera flexible, con entrada entre las 8.30 y 9.30 horas y salida entre las 14 y 15 horas.

4º.- Según se pudo comprobar en la visita de inspección, la empresa pone a disposición de ambos grupos indistintamente, mesa, silla, ordenador, teléfono, material de oficina y dirección corporativa de correo electrónico, indistintamente.

5º.- La empresa imparte formación a los agentes de seguro, en cumplimiento de lo dispuesto e el art. 16 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados , siendo asumido el coste por la empresa que es además quien organiza y programa en lugares y fechas determinadas, haciéndose cargo, cuando se realizan en otra población, de los gastos de billetes, kilometraje y gastos de alojamiento.

6º.- Tanto en los contratos de los inspectores, como en los de agente de grupo, exige exclusividad.

7º. Aunque en el contrato pactado se afirma que tiene carácter mercantil, las obligaciones asumidas por las partes y la prestación de servicios de los agentes de grupo, revisten el carácter de trabajo por cuenta ajena, análogas a las desarrolladas por los inspectores (con contrato de trabajo), con la exclusión que establece el art. 3.1.b) de la Ley 26/2006, de 17 de julio , respecto a las actividades de mediación. En cuanto a las retribuciones, éstas dependen en parte, para ambos colectivos, del trabajo desarrollado por los agentes del grupo y hasta el año 2013 no tenían obligación de realizar producción propia que se les viene exigiendo desde el año 2014, percibiendo premios.

En el resto de hechos probados aparece que se interpuso demanda de oficio, turnada al Juzgado núm.

1, pendiente de celebración de juicio, siendo suspendido el procedimiento administrativo correspondiente a las actas, más los problemas que a partir de aquí comienza a encontrar el actor con la Cía. de Seguros, respecto a las pólizas, pago y reclamación de comisiones o extornos que le reclaman, en mucha menor cuantía, baja del actor por IT y tramitación de la misma y que finaliza con carta del Subdirector de División Comercial, de 9 de enero 2017, donde ce comunica la finalización de su contrato de Agente de Seguros Exclusivo, quedando anuladas las condiciones como Agente de Seguros con Grupo, manteniendo en vigor el resto del contrato.

La sentencia siguiendo la STS. Sala 4ª, de 21 de junio 2011, rec. 2355/2010 y las que en ella se citan, desglosa las actuaciones del actor en relación con la actividad en la empresa, para concluir que no existe ajenidad, ni dependencia y que por tanto las relaciones mantenidas por el actor con la empresa quedan fuera del derecho laboral y es relación mercantil. Para ello razona que el actor suscribió con Ocaso, S.A., de Seguros y Reaseguros, Contrato de Agente de Seguros Exclusivo, con cartera, en fecha 3 de mayo 2013, subscribiendo las partes nuevo contrato el 25 de agosto 2014, estableciendo las comisiones como Agente de Grupo, pasando a tutelar un equipo de agentes de seguros de defensa de cartera. En el mes de octubre 2015, a raíz de la baja de una Agente de Grupo, se solicitó autorización para ofrecer la tutela de este equipo al actor, compuesto por cinco agentes de seguro, de forma excepcional, no más allá del primer trimestre de 2016, prolongándose hasta el mes de julio 2016. En este último contrato se pactaban las condiciones económicas de aquél como agente con grupo encargado de tutelar, formar y asesorar a un equipo de agentes, consistentes en unas comisiones en función de la actividad de producción propia y de la desarrollada por los agentes de su grupo....., sin que se advierta una actividad de supervisión, reclutamiento y formación independiente de la producción de seguros, lo que comporta una diferencia cualitativa con los inspectores, sin que se desprenda de ello, la existencia de una forma limitada de dependencia, al no constituir la misma, la exigencia de exclusividad, ni recibir formación, ni que sufrague la demandada los transportes necesarios para ello o el alojamiento, tampoco que acudiera a diario a la sucursal, sin estar sometido a horario o jornada, ni control de su cumplimiento, jamás fichaba, ni justificaba ausencias, ni avisaba de las mismas, ni solicitaba licencias, vacaciones o permisos, siendo exclusivamente el volumen de producción finalmente obtenido, el parámetro determinante de las comisiones devengadas, ni el hecho de la existencia de un cuadrante de guardias en el que figurara el actor, como inspector, dado que no se trataba de guardias programadas por la empresa, sino establecidas a iniciativa y de común acuerdo entre los agentes, a fin de repartirse equitativamente los potenciales clientes, ni el uso de los materiales de la empresa, por lo que si la empresa, no autorizaba descansos, ni permisos, ni vacaciones del actor, ni exigiese o controlase su presencia, ni organizase el modo concreto el desarrollo de su actividad, actividad que realizaba siguiendo sus propios criterios organizativos y percibiendo unas comisiones en función de los resultados obtenidos, respondiendo del buen fin de las operaciones, incluso en caso de robo, sustracción o extravío, de las cantidades percibidas, discrepando da las conclusiones de la Inspección de Trabajo, llega a la conclusión de la inexistencia de relación laboral.

Razonamientos que debemos hacer nuestros, por lo que debe ser desestimado este motivo formulado para el examen de las infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, ya que como recoge esta Sala, en Sentencia núm. 2639, de 4 de noviembre 2015, rec. 2639/2014 , el 'prius' eminentemente jurídico que exige la condición de trabajador por cuenta ajena cual es el requisito de la dependencia está ausente en la relación que los litigantes mantenían y constituye doctrina unificada del Tribunal Supremo, constatable en su sentencia de 2 de julio de 1996 , citada en la recurrida, que ' a partir de la regulación del contrato de agencia contenida en la Ley 12/1992, se ha venido a establecer ya claramente que 'el elemento definidor de la existencia de relación laboral o mercantil no es el tradicionalmente utilizado por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador, concretado en el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones en las que interviene el mediador, sino decididamente el de si existe o no dependencia en tal relación de mediación mercantil, habiendo declarado en la indicada sentencia que 'la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, ET , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3.f) del ET y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1. f) del mismo cuerpo legal , siendo la nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, esencialmente, en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'.

Por lo tanto, el criterio definidor se concreta en si el mediador organiza su actividad profesional libremente o si en esa actividad está sometido a las órdenes del empleador, de forma que si esto último se da y cuando él lo disponga sin control previo ni posterior, estaríamos ante la figura del agente autónomo y mercantil, mientras que si en tal actividad ha de seguir un plan empresarial previamente trazado o exigente de un determinado comportamiento en cuanto a horas, clientes, controles, etc., estaríamos ante un representante de comercio y careciendo de las notas de dependencia, ajenidad y supeditación para que la actividad de la parte recurrente pueda ser encuadrada, como relación laboral, en el art. 1.1 y 3 b) del ET , sino dentro del concepto que de agentes de seguros da el art. 6º de la Ley 9/1992, de 30 de abril , que regula la actividad de mediación en seguros privados ', hoy, en este caso, art. 13 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, ni siquiera aparecen los requisitos que enuncia la STS que cita el recurrente dando contenido a una relación laboral de un supuesto agente autónomo, ' (cartera de clientes de la empresa y no de la trabajadora) y décimotercero (obligada asistencia de ésta a cursos organizados contínuamente por la empresa ', lo que no ocurre en este supuesto, dado que la cartera era del actor y no aparece obligación alguna, tampoco, de asistencia a cursos de formación, procediendo por todo ello, la desestimación del motivo y del recurso, haciendo innecesario el examen de su último motivo articulado, en el que se parte de la competencia de la jurisdicción social, lo que no es el caso.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D.

Cipriano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Huelva, de fecha 22 de diciembre 2017 , debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.