Sentencia SOCIAL Nº 1681/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2836/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1681/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2836/18, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 9 de julio de 2017, en Autos núm. 468/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Mónica en reclamación de materias de seguridad social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Mónica contra el INSS y la TGSS y revocando la Resolución impugnada, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de enfermedad común, debiendo condenar a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora, si bien dado que la base reguladora es 0 euros, habrán de aplicarse los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan en su caso y con efectos desde la fecha del informe-propuesta de la EVI, 17/03/17.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: Doña Mónica mayor de edad, nacida el NUM000 /1954, con DNI número NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de autónoma sociedad cooperativa empresa colectiva otro comercio al por menor Segundo: Que a instancia de la actora se inicia expediente de incapacidad permanente el 7/12/16.

Iniciado expediente de incapacidad permanente por el INSS en fecha 15/03/17 de emitió informe de síntesis en el que se informa: fractura extremidad distal radio izquierdo; capsulitis retractil secundaria hombro izquierdo; SDRC tipo 1 muñeca izquierda. Limitaciones para tareas que requieran de fuerza, habilidad, destreza mano izquierda y/o levantamientos de pesos y/o sobrecarga miembro superior izquierdo..

Tercero: Que el día 17/03/17 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el mismo día la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Cuarto: Que la actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 18/05/17, exponiendo que sus limitaciones le impiden desarrollar su actividad laboral y el día 2/06/17 la Dirección Provincial de Jaén del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

Por resolución del INSS de 29/09/17 se acuerda poder ser revisada por agravación, caso de ser estimada por resolución judicial la incapacidad permanente del actor, el 12/10/19.

Quinto: La actora no ha cotizado desde el 31 de agosto de 2007, fecha en la que fue baja en el RETA y ha permanecido como demandante de empleo desde 25/09/2007 hasta la fecha del hecho causante de prestación de incapacidad permanente, 17/03/17, por lo que la base reguladora es de 0 euros mes.

Sexto: La demanda fue presentada el día 13/07/17 Séptimo: La actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura extremidad distal radio izquierdo; capsulitis retractil secundaria hombro izquierdo; SDRC tipo 1 muñeca izquierda.

Informe Medicina Física y Rehabilitación 18/11/2016: Situación secular definitiva complicaciones de fx EDR izq con dolor neuropatico tanto muñeca mano izq como hombro debido a sudek, secuelas de fx EDR izq y capsulitis retráctil hombro, sin poder avanzar mas con tt realizado tanto medico como de Rehabilitación y por unidad del dolor; Seguir con medicación que tiene paliando en parte nivel de dolor; Intentar a diario realizar movilidad libre muñeca y ejercicios de recorridos hombro izq lo que tolere.

Informe unidad dolor (16-12-2016): infiltración n. supraescapular.- tox botulinica.-versatis e iontoforesis con resultados negativos Exploración: cambios de coloración en muñeca izquierda y mano izquierdas.-limitación flexo-extensión muñeca izquierda.- hace puño y pinza con debilidad de los mismos Limitaciones para tareas que requieran de fuerza, habilidad, destreza mano izquierda y/o levantamientos de pesos y/o sobrecarga miembro superior izquierdo. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que declara a la actora de litis en situación de IPT para su profesión habitual de autónoma comercio al por menor, con derecho al percibo del 75% de su base reguladora, se alza en suplicación la Entidad Gestora demandada con recurso no impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar infracción por su indebida aplicación del art. 36.2 Dto 2530/1970 en relación con el art. 194.4 LGSS en su redacción actualmente vigente conforme a lo establecido en la DT 26 de dicho texto legal y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que atendiendo a las patologías y limitaciones que aquejan a la actora de litis que según hecho probado séptimo le ocasionan limitaciones para tareas que requieran de fuerza, habilidad destreza mano izquierda y/ o levantamientos de pesos y/o sobrecarga MSI no puede concluirse como hace la sentencia de instancia, que la misma resulte tributaria de la IPT que reconoce a la demandante.

Y efectivamente, como resalta la recurrente, viene recordando esta Sala como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS/94 ahora en el 194LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciada, pues precisamente atendiendo a la misma, no puede ignorarse que en el supuesto de litis, las limitaciones sobre las que pone exclusivo énfasis la recurrente, son secuelas de fractura extremidad distal radio izquierdo y de capsulitis retráctil del hombro, sin respuesta ya a tratamiento, cursando con síndrome de dolor general complejo tipo 1 en muñeca izquierda y dolor neuropático tanto en la muñeca como en el hombro debido a sudek también inmune a tratamiento de Unidad del dolor, por lo que junto al hecho de que como resalta la sentencia de instancia, trabajador autónomo es aquel que realiza de forma habitual personal y directa la actividad económica a título lucrativo, por lo que a los efectos ahora discutidos debe atenderse a la actividad que requiere la explotación habitual permanente y directa del negocio, que siendo en el presente caso de comercio al por menor y presentando además de la clínica dolorosa ya referida, que le exige un grado de esfuerzo e incluso de sufrimiento superior al normal o habitual de la actividad, su capacidad para la misma también se encuentra seriamente limitada, pues por más que no consta como se aduce que sea zurda, requieren un uso continuado de ambas extremidades superiores y no solo de la ejecución de esfuerzos.



SEGUNDO: Y con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 191 LPL ( 193 LRJS) denuncia la recurrente de manera subsidiaria, infracción del art. 28.1 (38.1) del Dto 2530/70 de 20 de agosto e infracción por aplicación indebida del párrafo tercero del mismo que estima cometidas en cuanto que no consta en la presente litis, concurran las circunstancias por el mismos exigidas para causar derecho al complemento del 20% que da lugar a que el porcentaje aplicable sea del 75% y no del 55% como procedería por ello en el presente caso.

Y efectivamente, para causar derecho al incremento del 20% de la IPT cualificada por parte del trabajador autónomo y a diferencia del R. General en que puede presumirse a falta de prueba en contrario su concurrencia, se exige se acrediten por parte del beneficiario unas circunstancias que concreta el precepto que se denuncia como infringido (art. 38.1) cuales son: b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Por lo que no constando en el presente caso como se ha dicho, la concurrencia por ahora de tales requisitos para causar derecho al referido incremento de pensión del 20% y sin perjuicio de que pueda serlo en un futuro, es por lo que en tal petición subsidiaria el recurso ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 9 de julio de 2017, en Autos núm.

468/17, seguidos frente a la misma a instancia de Dª Mónica , en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos parcialmente referido pronunciamiento, reconociendo una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, confirmándose en lo restante Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2836/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2836/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'