Sentencia SOCIAL Nº 1681/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1475/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1475/2019

NIG PV 01.02.4-19/000456

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000456

SENTENCIA N.º: 1681/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el/as Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Severino contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 28 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 110/2019 sobre IAC, y entablado por Severino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-D. Severino, nacido el día NUM000 de 1972, DNI NUM001, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM002, es de profesión autónomo cooperativista metal.

Segundo.-Por resolución de fecha de salida de 9 de noviembre de 2018, previo Informe de Médico de Síntesis de fecha 23 de octubre de 2018 y dictamen propuesta de fecha 6 de noviembre de 2018, se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece , un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 9 de enero de 2019.

Tercero.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Proctalgia crónica .Dispcopatia cervical y dorsal sin afectación mielorradicular .Asma bronquial .Pies cavos.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Sensación de deficiencia proctológica, cervico-dorsal, crónico, episodios de reagudización. Farmacoterapia y/o rehabilitación ocasional. RM discopatía sin afectación mielo-radicular. Bruxismo, férula nocturna. Pies cavos, plantillas .Asma bronquial, relvar invierno, episodios de agudización.

El Informe de Síntesis de fecha 23 de octubre de 2018, establece como limitaciones para actividades que impliquen de forma habitual sobrecarga cervico-dorsal de grado muy importante, esfuerzo físico intenso y/o sobrecarga ¿requerimiento de pies de grado muy importante.

El informe de síntesis obra a los folios 22 y 23 del expediente administrativo y, cuyo contenido se da aquí por reproducido al efecto de incorporarlo al presente hecho.

Cuarto.-La base reguladora de la prestación permanente total postulada es de 1.128,40 euros mensuales.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Severino, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita de forma directa la Incapacidad Permanente Total por enfermedad común para la categoría profesional de Operario del metal cooperativista en el régimen especial de trabajadores autónomos y que presenta un cuadro clínico residual propio de discopatías cervicales y dorsales sin afectación radicular, proctalgia crónica, asma bronquial y pies cavos que suponen finalmente un menoscabo o limitación para actividades de gran sobrecarga cervical y esfuerzos intensos, que entiende la juzgadora de instancia no se dan en su profesión autónoma y cooperativista, sin perjuicio de episodios de reagudización de patologías que hagan posible el subsidio temporal.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del Hecho Probado tercero al objeto de incluir no sólo las informaciones médicas expuestas sino la literalidad de un compromiso medular en afectación cervical con resonancias objetivadas, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa el recurrente conciernen a las pruebas objetivas de resonancias magnéticas que ya han sido valoradas por la juzgadora de instancia, sin que exista comprobación de compromisos medulares y si herniaciones que no afectan según el tamaño, morfología u normalidad de la columna vertebral.

Simplemente la recurrente provoca inclusión de valoraciones subjetivas con deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en directa contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada por la juzgadora de instancia, que no se ha demostrado tenga un criterio ilógico, absurdo o erróneo en sus constataciones de las informaciones médicas expuestas.

Del mismo modo deberá denegarse la segunda proposición que se efectúa de revisión fáctica para con el Hecho Probado cuarto queriendo el recurrente hacer valer una base reguladora de 1.416,02 euros cuando la juzgadora de instancia, ha dado por reproducida la propuesta por la entidad gestora de 1.128,40.

Y es que el esfuerzo dialéctico que realiza el recurrente pasa por entender que atendiendo al hecho causante, y según los valores actualizados (de las que se denomina setenta y cinco mensualidades de bases de cotización), en atención al artículo 197 de la Ley General de Seguridad Social del 2015, su recálculo pasa por la cuantía expresada. Pero para ello no utilizará con posterioridad un examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, ni nos especificará, en atención a la base reguladora calculada por la entidad gestora (véase folio 20), cuáles son las discrepancias, ya para las bases de cotización o por los periodos específicos, que atienden no sólo al hecho causante sino a los meses reglamentarios del cálculo que define la normativa.

Es por ello que tan solo de forma voluntariosa podemos proponer alternativamente que la recurrente quiere una base reguladora de 1.416,02 euros mensuales, alternativa a los 1.128,40 euros mensuales definidos por la instancia.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 194, 196 y 197 de la Ley General de Seguridad Social entendiendo que debe reconocerse el grado de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común para su profesión habitual, con la base reguladora que ha detallado, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de Operario del metal autónomo en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en labores de Operario de metal, que no ha quedado delimitada en actividades concretas de una profesión específica, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el recurrente no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos ante una patología de conflicto estructural traumatológico a nivel de columna cervical y dorso-lumbar que se compagina con un estudio de hernación sin afectación radicular ni radiaciones o resultados objetivados que supongan una imposibilidad de esfuerzos mantenidos.

Muy al contrario, la objeción o secuela de importancia referida a la columna vertebral nos reconduce a la imposibilidad de realización de grandes sobrecargas o esfuerzos intensos, más que a una afectación de actividad ordinaria.

El resto de patologías circunscritas a la proctalgia crónica, pies cavos o asma bronquial, no resultan incapacitantes per se, sin perjuicio de que en el ámbito de la columna vertebral en episodios o sobreagudizaciones estemos ante posibles procesos de subsidio temporal, pero no ante situaciones permanentes e incapacitantes definitivas.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Severino contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de VITORIA-GASTEIZ en autos núm. 110/2019 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1475-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1475-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.