Sentencia SOCIAL Nº 1681/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 366/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 1.681/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de Octubre de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 366/22, interpuesto por Dª Angustia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 02/09/21, en Autos núm. 154/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Angustia en reclamación sobre DESPIDO, contra CLECE, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 02/09/21, que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Angustia frente a CLECE, S.A. por lo que SE DECLARA la improcedencia del despido de que ha sido objeto la actora en fecha 28/12/2020, condenando a la parte demandada a optar por readmitir al trabajador demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 2.400,27 euros.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Angustia, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de CLECE, S.A. en virtud de sucesivos contratos concatenados de trabajo temporal celebrados en fraude de ley desde el día 06/05/2018 con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, percibiendo un salario mensual de 829,64 euros mensuales, siendo de aplicación el Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio). -documental de las partes, nominas y contrato, en parte no controvertidos-.

SEGUNDO.- La trabajadora, de forma equivalente al resto de trabajadoras de la empresa, recibió documentación relativa a las normas básicas de las auxiliares del servicio de ayuda a domicilio

(documental de la demandada, doc. 11)

TERCERO.- La trabajadora era compañera de trabajo de Dª Caridad.

Las trabajadoras citadas forman parte de dos grupos de compañeras en la plataforma de mensajería WhatsApp, estando en uno de ellos la coordinadora de las auxiliares.

En dicho grupo, la demandante envió una nota de audio a sus compañeras, sobre cuestiones relativas a curas de las usuarias del servicio.

(testificales, prueba audio visual de la demandante)

CUARTO.- Dª Celestina, hija de una usuaria del servicio, presentó a principios de Diciembre de 2020 una queja formal ante la empresa, por llamadas telefónicas que le realizó la demandante, sobre una conversación que habría mantenido referida a su madre.

(documental de la demandada)

QUINTO.- En fecha 18/12/2020, la empresa inicia expediente disciplinario contra la trabajador por los hechos antes expuestos, practicándose diligencias. (doc. de la demandada).

Por escrito de fecha 28/12/2020 la empresa comunica a la trabajadora la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día, en los siguientes términos:

'Muy Sra. Nuestra, Por medio de la presente. y de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante Estatuto de los Trabajadores), artículos 60 in fine y 61 del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo), y artículo 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), le comunicamos la decisión de esta Empresa de proceder a su despido di5Ciplinario cuyos efectos se producirán desde hoy, 28 de diciembre de 2020 por la comisión de unos hechos que son constitutivos de infracción laboral y que a continuación se exponen para su mejor conocimiento:

HECHOS

La Empresa ha tenido conocimiento de que Ud. no ha cumplido diligentemente con las obligaciones propias de su puesto de trabajo. En este sentido, como ud sabe, la relación laboral con independencia del correcto desempeño de sus funciones, viene caracterizada por la necesidad de dirigirse a compañeros/as de trabajo,usuarios/as de SA.D .y familiares de éstos/as con el respeto debido en todo momento, además de guardar el debido sigilo respecto de aquellas materias pertenecientes a la intimidad de dichos usuarios/as (como las patologías que, en su caso, padezcan) que Ud. conoce en el desarrollo de sus tareas.

Como sabe, Ud. presta sus servicios como Auxiliar de Ayuda a Domicilio en el SA.D. del municipio de Abla y Fiñana. Pues bien, el pasado 10 de noviembre de 2020. Ud. remitió una nota de audio mediante la aplicación de mensajería whaJsapp,en un grupo de contactos con sus compañeras de trabajo, dando órdenes de cómo deben actuar sus compañeras con respecto a las posibles escaras que puedan tener los/las usuari/as. Actitud de todo punto incorrecta, toda vez que Ud. no puede dar órdenes a sus compañeros de trabajo. ni son sus funciones, ni tampoco dispone de la cualificación sanitaria y técnica necesaria a tal fin.

Además de lo anterior. el 30 de noviembre de 2020, la Compañía recibe una reclamación formal por parte de Dña. Celestina, que es hija de la usuaria de SA.D. Dña. Fátima, que comunica la incidencia a que se hace referencia a continuación.

Dña. Celestina había tenido conocimiento fehaciente de que. en un establecimiento comercial

del municipio de Fiñana, estaban Ud y su compañera Dña.. Caridad, haciendo comentarios relativos a datos de la intimidad de la usuaria Dña. Fátima. Concretamente. acerca de las escaras en las partes íntimas de la Sra Fátima.

A raíz de lo expuesto, el 30 de Noviembre de 2020. Dña. Celestina se puso en contacto con Dª Caridad para comunicarle que, en lo sucesivo, no realizase mas comentarios con terceras personas acerca de datos de la intimidad de su madre. En esta tesitura, en esa misma fecha, 30 de noviembre, en torno a las 14 :30 horas aproximadamente. Ud. decide ponerse en contacto directamente con Dña. Celestina. amenazando a la misma con denunciarla por afirmar que Uds. estaban realizando comentarios acerca de la intimidad de la Sra. Fátima.

Por si lo anterior no fuese suficiente, Ud. decide realizar una nueva llamada telefónica a Dña . Celestina, un rato después, ese mismo 30 de noviembre de 2020, a las 15:00 horas aproximadamente. En ese momento, es la hija de Dña. Celestina quien atiende la llamada. y en esa tesitura. Ud. comunica a su interlocutora que 'antes no había hablado de tu abuela pero ahora sí que voy a hablar lo que me de la puta gana, lo que me de la puta gana'. y acto seguido colgó Ud. el teléfono.

Pues bien. dicha actitud, muy grave y culpable, no puede ser tolerada por la Empresa .Como sabe. Ud. debe dirigirse a compañeros/as de trabajo, usuarios/as de S.A.D. y familiares de éstos/as con el respeto debido en todo momento, además de guardar el debido sigilo respecto de aquellas materias pertenecientes a la intimidad de dichos usuarios/as (como las patologías que. en su caso, padezcan) que Ud. conoce en el desarrollo de sus tareas. Su comportamiento ha causado un muy grave perjuicio, tanto a la usuaria de SAD y sus familiares (que han interpuesto la queja formal), como a la imagen de la Compañía como prestataria del SAO, e igualmente conculca el Código Ético, el Manual del S.A.D. y, en definitiva, las Normas de Empresa que tiene Ud. firmadas en 6 de febrero de 2020. Por todo ello, supone un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones que atenta igualmente contra la buena fe que preside la relación laboral.

Los hechos detallados son constitutivos de INFRACCIÓN LABORAL MUY GRAVE de conformidad con lo dispuesto en el Régimen Disciplinario del VII Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (Resolución de 11 de septiembre de 2018, de la Dirección General de Trabajo), artículos 60.C.I ), 60.C.2), 60.C.5), 60.C. ll),y 60.C.20), en relación con los artículos 54.2.c) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

A Ja vista de /as alegaciones presentadas, que han sido tenidas en cuenta por la Compañia., la Empresa entiende que los hechos no han sido desvirtuados de contrario, por cuanto que se limita a negar los hechos de manera genérica, aludiendo a un supuesto 'cúmulo de casualidades ' inexistente; (ii) manifiesta una serie de defectos formales que no concurren; y (iii) alega ex novo una supuesta condición de 'delegada sindical' no comunicada nunca antes a la Compañía .

Por ello, y en virtud de lo establecido en el artículo 60 in fine del citado convenio colectivo de aplicación y en el artículo 54 del E.T., tal y como se le ha expuesto en el encabezado de la presente carta, se le comun ica que la Dirección de la Compañía ha decidido sancionarla con el DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de 28 de diciembre de 2020.

Atentamente'.

(doc. de la demandada; hecho no controvertido).

QUINTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

SEXTO.- Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que se celebró el 03/02/2021 con el resultado de SIN AVENENCIA (documental que acompaña al escrito de demanda).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Angustia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª Angustia interpuso demanda a cuyo través impugnaba el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 28 de diciembre de 2020, habiendo recaído sentencia estimatoria en la pretensión subsidiaria al declararse la improcedencia del mismo con los efectos inherentes a dicha calificación que se recogen en el fallo siendo condenada la empresa CLECE SA, en la que la demandante prestaba servicios como auxiliar de ayuda a domicilio. Contra ella se alza la demandante en suplicación pues como pretensión principal reclamaba la nulidad del despido, aduciendo que constituía su móvil la afiliación de la actora a la CGT, constituyendo una persecución directa por parte de los responsables de la empresa por la actividad sindical que esta desarrolla como afiliada a dicho sindicato, incurriendo así en una causa discriminatoria que atenta directamente al derecho a la igualdad y no discriminación, así como al derecho a sindicarse libremente, contenidos en los art. 14 y 28.1 CE, habiendo sido el recurso impugnado de contrario. La desestimación de la nulidad se ha producido, al no haber acreditado la trabajadora la existencia de indicios suficientes que hubiesen trasladado a la empresa la carga de la prueba de la razonabilidad y motivación neutra de la extinción impugnaba.

El primer motivo del recurso esta destinado a la revisión de los hechos probados al amparo del art 193 b) de la LRJS, solicitando en concreto que sea suprimido el ordinal quinto originario que seria quinto bis, pues se repite y en el que consta que 'La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido) y su sustitución por la siguiente redacción:

' La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal, hecho no controvertido, si bien es afiliada del sindicato CGT, hecho conocido por la empresa, promotor de una huelga y múltiples acciones de protesta frente a CLECE, SA, en Almería'.

Invoca para ello el que obra al Fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida (primer párrafo página 5), lo siguiente: 'En torno a la condición de afiliada a sindicato de la trabajadora demandante, aporta la actora documental sobre Demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por el sindicato CGT , al no respetar la empresa servicios mínimos y sustituir a la demandante por otras trabajadoras durante la jornada de huelga de 27/11/20 (doc 7), y documentos relativo a noticia de prensa sobre el despido de autos, con fotos en las que ella apareció en una protesta pública, así como fotografiá de la trabajadora demandante durante la jornada de huelga citada y fotografiás de la performance de protesta en la que participó unos días antes de su despido que aparecería en redes sociales (doc. 9 y 10); a su vez, aporta comunicación por la plataforma de mensajería de WhatsApp de la demandante a su coordinadora sobre la huelga mencionada (doc. 11); y comunicación a la autoridad laboral de constitución de sección sindical CGT SAD Diputación de Almería, y designación de la actora como Delegada Sindical (doc.12); parte de tales documentos coinciden con los aportados por la empresa (doc. 16)'.

Y ello al entender la parte recurrente, que los documentos expresados se extrae la redacción que se propone, sin necesidad de conjeturas, es decir que la actora estaba afiliada al sindicato CGT como que la empresa tenia cabal conocimiento de ello. Y señala a mayor abundamiento el documento aportado por la actora como nº 8, acto de conciliación previa a querella, interpuesto por el gerente de CLECE en Almeria, a tenor de unas noticias aparecidas en prensa sobre el despido de la trabajadora accionante, lo que acredita a su juicio el constante como exhaustivo seguimiento de la empresa de sus apariciones como medios de prensa por por marginales y minoritarios que sean ,protestas dirigidas contra la empresa, con total conocimiento de quienes las secundan y sobre todo acredita la animadversión de la demandada contra el sindicato del que la actora es afiliada.

La petición amparada en el artículo 193.b) de la LRJS nos obliga a recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y en aplicación de esta doctrina, no puede ser ser estimada la revisión que se propone, pues se funda en parte en la propia documental en la que se basa el Magistrado de instancia ,como es el caso de los documentos 9, 10 y 11 de la actora, no observándose en los datos con relevancia transcendental en su introducción error alguno en su apreciación, siendo difícilmente apreciable el error que se denuncia cuando el Juez a quo ha llegado a las razonadas conclusiones que vierte en el fundamento de derecho tercero, tras valorar conforme a las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS aquellas pruebas con otras a las que la parte recurrente resta toda importancia, como son las nominas de las que no resulta la detracción de la cuota sindical por su condición de afiliada, la falta de constancia que se haya aportado algún documento o escrito de naturaleza sindical firmado por la actora o que denote su actuación como afiliada, pues el único documento que de forma fehaciente haría prueba de lo que dice, esta fechado y refiere unos hechos que se producen después de haberse incoado expediente disciplinario ,por unos hechos muy concretos, que nada tenían que ver con una condición de afiliada que se desconocía, pretendiendo que predomine su criterio subjetivo, su evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

En efecto como afirma la parte recurrida , de la documental que se propone por la trabajadora recurrente resulta que la actora no formaba parte del Comite de Huelga (siendo la demanda interpuesta por CGT), las noticias de prensa son en su mayoría relativas al propio despido impugnado en el presente procedimiento (y por tanto posteriores), como también resulta con la querella interpuesta por D. Miguel Ángel frente a CGT y falta la constatacion de la veracidad de la captura del supuesto WhatsApp.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art 55 del ET en relación con el art 28 CE referente a la libertad sindical en su vertiente individual, al no declararse el despido nulo, trayendo a colación en el desarrollo del motivo doctrina del TC en torno al contenido y las garantías del derecho a la libertad sindical en su vertiente individual, así como de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles actuaciones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales, regla consagrada en el actual art 181.2 de la LRJS.

Y la infracción se entiende producida porque el examen de los fundamentos jurídicos de la sentencia en cuestión, que a fin de cuentas contienen los hechos probados objeto de controversia evidencian la existencia de indicios de antisindicalidad de naturaleza mediata, referidos a los actos de despido contra la demandante recurrente, tanto en el hecho de su despido de manera desproporcionada injustificada e injusta, y de indicios de antisindicalidad de carácter inmediato, esto es, expresivos de un conflicto directo entre empresa y sindicato al que pertenece, y apoyados en la copiosa documental aportada y expresamente recogida en sentencia. Así, las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, la promoción de una huelga y las numerosas acciones de protesta referidas en sentencia, poseen un innegable valor indiciario, en el contexto de conflictividad sindical en que se insertan, sin perjuicio de que el núcleo constitutivo del panorama indiciario venga dado principalmente por la actuación empresarial de la demandante ,por medio de su despido, o la imposición de sanción a una compañera ,afiliada al mismo sindicato.

Por ello considera que a tenor de la doctrina del TC que cita, resulta inaceptable excluir estos indicios de antisindicalidad tanto de carácter mediato como inmediato del panorama indiciario a tener en cuenta en el asunto que nos ocupa para determinar si ha existido vulneración del derecho a la libertad sindical de la demandante, desdeñando invertir la carga de la prueba, cuando y siempre juicio de la trabajadora recurrente, correspondía a la empresa CLECE SA probar que la decisión impugnada no guardaba un móvil antisindical, lo cual al no haber acreditado obliga a declarar la nulidad del despido por atentado antisindical contra la actora, puesto que el fin del mismo ha sido represaliar a la actora por su afiliación sindical y su participación en una huelga y numerosos actos de protesta promovidos por dicho sindicato CGT .

TERCERO.- Pues bien, si en términos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y a la demandada la de los extintivos, impeditivos y excluyentes conforme a lo establecido en el art 217.2 y 3 de la LEC, esta regla necesariamente ha de ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales, ya que la aplicación de la regla civil común terminaría en la mayoría de los casos por establecer un obstáculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad, lo que puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales como es el caso. La doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba que desarrollo la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operará cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador. Al efecto de fundamentar sus sospechas, el trabajador deberá aportar indicios de que la actuación encubre un propósito inconstitucional. Así en la demanda planteada frente a la actuación empresarial, el trabajador no deberá limitarse a negar los hechos imputados, sino que también deberá hacer constar los indicios apreciados y la conexión, con la medida, no bastando la mera alegación del trabajador, sino que lo recaé sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido, entre otras STC 114/1989,de 22 de junio. Pese al inicial vacío legal, la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, se ha incorporado a los textos legales, encontrándose recogida en el art 96.1 de la LRJS, que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza en el articulo 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Respecto de la carga de cada una de las partes, debe reiterarse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Es suficiente, por tanto, que su impugnación se apoye en hechos que sitúen al trabajador en la creencia racional de que la vulneración se ha producido. Es decir, no se exige la prueba directa de que la actuación es contraria al derecho fundamental, tan solo se tendrán que aportar indicios objetivos que apunten a la conexión de la lesión con el ejercicio del derecho. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables (no bastando con meras sospechas) debiendo permitir generar la duda en el juzgador y deberán poner de manifiesto, en su caso el motivo oculto de la actuación empresarial. Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero sí tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva. En todo caso, no obstante, deberá acreditarse la necesaria conexión, a través de indicios o principios de prueba pertinentes para ello como señala la STC 41/1999, de 22 de marzo, siendo aceptable a estos efectos incluso la prueba estadística, del mismo modo que en los supuestos de discriminación indirecta.

Y en aplicación de esta doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia no se hace acreedora a la censura jurídica que se contiene en el motivo. Pues no ha quedado acreditado en este procedimiento la existencia de indicios racionales facticos que pudieran haber motivado el trato vulnerador del derecho a la libertad sindical alegado y así viene recogido con valor de hechos probados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada (a partir del párrafo penúltimo que figura en la pag 9/15 hasta el primer párrafo de la siguiente pag 10/15) recogidos de manera detallada la falta de indicios suficientes, que viene constituidos porque no ha quedado probado que la empresa conociera que la demandante era afiliada al sindicato CGT antes de su despido, ya que no constan en las nominas de la demandante el descuento de la cuota sindical, no se presentaron ante la empresa antes del despido escritos en los que constara la afiliación de la demandante a CGT o que revelaran de forma inequívoca que actuaba en nombre de este sindicato, el nombramiento de la actora como representante de la Sección Sindical se produce con posterioridad a iniciarse el expediente disciplinario, y su condición de Delegada Sindical es sin las garantías del art 10.3 de la LOLS al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos para constituirse una Sección Sindical, y como hemos dicho la actora no formaba parte del Comite de Huelga (siendo la demanda interpuesta por CGT), las noticias de prensa son en su mayoría relativas al propio despido impugnado en el presente procedimiento (y por tanto posteriores), como también resulta con la querella interpuesta por D. Miguel Ángel frente a CGT y falta la constatacion de la veracidad de la captura del supuesto WhatsApp. Por lo tanto falta la existencia de indicios suficientes como para que opere la inversión de la carga de la prueba, conforme a la doctrina constitucional mas arriba expuesta ,siendo que por ello la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del motivo, y con ello del recurso .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angustia, contra la Sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almeria en Autos núm. 154/21. seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra CLECE, S.A., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.366.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.366.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.