Sentencia SOCIAL Nº 1682/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1035/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160010594
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1035/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 741/2016
Recurrente: Diana
Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOLCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1682 /2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 20 de febrero de 2017 , en
el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Diana , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don José Carlos Torres Jiménez; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de septiembre de 2016, doña Diana presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 714/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 16 de septiembre de 2016, se celebró el juicio el 14 de febrero de 2017

TERCERO.- El 20 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Diana demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo de absolver y absuelvo a los demandados de la demanda deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 .68, se encuentra afiliado al RGSS, con el número NUM001 por su profesión de auxiliar administrativo, por sentencia de 02.01.14 fue declarada afecto a IP Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos de 22.11.01, siendo su base reguladora 712, 02 euros/mes.

El cuadro clínico que presentaba era: Lumboartrosis con voluminosa hernial discal extruida postero- central a nivel lumbar L5-S1 que estenosa el canal raquídeo central y ambos cecesos laterales con predominio del derecho (con antecedente de intervención quirúrgica de laminectomía L5) y pequeña protusión discal L4- L5 con escaso efecto masa sobre el saco dural; síndrome dispético con mala absorción de alimentos y anemia crónica por déficit de hierro y vitamina B12, con intervención quirúrgica previa por obesidad mórbida mediante by-pass gástrico; trastorno ansioso-depresivo.



SEGUNDO.- La actora realiza las funciones propias de su categoría profesional.



TERCERO.- Solicitado proceso de revisión, el 26.04.16 se emite Dictamen Propuesta que determina: Cuadro clínico: Discopatía L5-S1; Osteoporotica T10-T12 y L1 tratada mediante cifoplastia en julio 2015; osteoporosis establecida; sd piramidal bilateral, cuadrado y psoas izquierdo sacoiliaco bilateral; distimia; By pass en Y de roix con resección de anastomosis gastro-yeyunal previa en octubre de 2014 por estenosis de anastomosis previa y cuadro de desnutrición con evolución favorable.



CUARTO.- El equipo de valoraciones del INSS propone el manteniemiento de la IP Total otorgada.



QUINTO.- Con fecha de 28.04.16 se resuelve por el INSS desestimar la solicitud de revisión solicitada.



SEXTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Discopatía L5-S1; Osteoporotica T10-T12 y L1 tratada mediante cifoplastia en julio 2015; osteoporosis establecida; sd piramidal bilateral, cuadrado y psoas izquierdo sacoiliaco bilateral; distimia; By pass en Y de roix con resección de anastomosis gastro-yeyunal previa en octubre de 2014 por estenosis de anastomosis previa y cuadro de desnutrición con evolución favorable.



QUINTO.- El 9 de marzo de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 16 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por considerar esencialmente que no estaba impedida para la realización de actividades que no requieran esfuerzos o de carácter sedentario.

Contra esta sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se suprima el hecho probado segundo, por considerar que se había producido una errata mecanográfica pues resultaba contradictorio con el reconocimiento de la incapacidad permanente total cuya revisión se interesa ba en el recurso.

Así mismo, con el mismo amparo, interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identificando en apoyo de tal modificación diversos informes médicos así como el dictamen pericial practicado a su instancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «La actora, padece: Osteoporosis severa a nivel de columna y fémur.- Rizartrosis con signos degenerativos a nivel distal.- Esclerosis Subcondral bilateral a nivel de rodillas.- Artrosis en 1 MTF de ambos pies.- Neuralgia en pierna izquierda en seguimiento por la Unidad del Dolor.-. Hernia Disoal L5-S1 intervenida en dos ocasiones.- Cambios post-quirúrgicos con cementoplaátia, en los cuerpos vertebrales Dl-2 a- L1.- Fractura Hundimiento de aspecto crónico del platillo superior de L4 con hernia intraesporvjosa, - Perdida de señal del disco intervertebral L3-L4, L4-L5 y L5-S1, - Desgarro del anillo fibroso a nivel posteromedíal de L4-L5.- Perdida de altura del disco intervertebral de L5-S1 con osteofitos marginales.- Cambios Modic Tipo 2 y 3 de los platillos vertebrales adyacentes a L5-S1, con lesiones osteocondrales en el platillo inferior de L5.- .- Hernia irrtraesponjosa de Schmorl en la plataforma superior de T-ll.- Perdida Axonal motora significativa y .alteraciones radiculares , de carácter segmentario y asimétrico, en relación con compromiso radicular crónico en los segmentos L5 y SI de forma bilateral, secuelar de las cirugías de 2.006 y 2.011, de predominio L5 izquierdo con pérdida de unidades motoras y cambios neurogenos crónicos de denervación-reinervación, en el electromiograma, sin evidencia de signos de denervación aguda.- Síndrome Piramidal bilateral, cuadrado y -Psoas izquierdo sacroiliaco bilateral.- By- pass en Y de roix con resección de anastomosis gastro-yeyunal previa en octubre de 2.014 por estenosis de anastomosis previa.- Reacción Depresiva prolongada que se manifiesta con ansiedad, Hipotimia, llanto frecuente, sentimientos de injusticia, impotencia e incapacidad, perdida de ilusión, labilidad emocional e insomnio.»

TERCERO.- Si bien la denominada obstrucción negativa o descalificación de hechos, esto es, la supresión de los hechos declarados probados, es una pretensión que se encuentra proscrita -salvo casos excepcionales- en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]), es lo cierto que, en el supuesto examinado, ha de ser acogida en cuanto al apartado segundo del relato de hechos probados, pues tal afirmación -con toda probabilidad debida a un error material de trascripción-, entra en contradicción con la situación pensionada en la que se encuentra doña Diana y deducible de la baja en el sistema que se constata en diciembre de 2012, en el informe de vida laboral identificado (folio 310).

En cuando a la modificación del hecho probado sexto -que por la supresión del anterior exige una reordenación de los apartados-, únicamente cabe admitir, de la extensa propuesta, la existencia de la neuralgia en la pierna izquierda y su tratamiento por la unidad del dolor, así documentada (folio 256), tratamiento que también se le dispensa por la fractura vertebral, pero que, sin embargo, no se incluye en la propuesta (folio 256).

Y, así mismo, debe dejarse constancia de la compresión nerviosa que produce la discopatía a nivel L5- S1, pues así consta en el estudio neurofisiológico, de febrero de 2015 (folio 266).

La severidad de la osteoporosis, así adjetivada en otro de los informes identificados, el del servicio de endocrinología de la Sanidad Pública, de diciembre de 2015 (folio 249), no es necesario que se incluya en la versión de los hechos porque ya está implícitamente recogida al tomarse en consideración la fractura osteoporótica de las vértebras T10-T12 -en esa apartado del relato se omite el acrónimo de fractura, fx, que sí consta en el informe médico emitido en el expediente, y obrante a folio 117 vuelto-.

Tampoco es admisible, tal como se propone, que se trasponga al relato todos los hallazgos de las pruebas de imagen realizadas (folios 259 y 260), pues no por ello cabe asignarles valor incapacitante sin más.

Ni, finalmente, describir el cortejo sintomático de una alteración mental que la unidad especializada de la Sanidad Pública, en septiembre de 2015, ha catalogado como distimia (folio 252).

Por tanto, el hecho probado quinto -antes sexto- ha de quedar modificado en el sentido de incluirse entre los padecimientos que sufre doña Diana la existencia de una neuralgia en la pierna izquierda y su tratamiento por la unidad del dolor, además de por la fractura vertebral, y que la discopatía a nivel L5-S1 produce compresión nerviosa.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 194.1.c ) y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], por considerar esencialmente que se había producido un agravamiento que le impedía realizar cualquier actividad, y que debía dar lugar al reconocimiento de grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ), 5 y 6 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el de gran invalidez, como la del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del citado 136.6 de texto refundido anterior -de idéntica redacción- ha señalado que lo decisivo para determinar si se está en presencia de la gran incapacidad es delimitar qué ha de entenderse por actos más esenciales y por necesidad, considerando como acto esencial para la vida es aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia; no bastando la mera dificultad en la realización del acto, sino que se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada. Por otro lado, no han de concurrir todas estas carencias, sino aquellas que produzcan tal impedimento, no requiriendo, por otro lado, que la necesidad descrita sea continuada. Por último, dicha situación viene perfilada por la norma haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía ( sentencia de 19 de diciembre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12317/2013 ]; también, la de 3 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1094/2014 ], citada por la recurrente).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -alterado por haberse acogido parcialmente el motivo de revisión-, se desprende que se está ante una trabajadora a la que, con efectos desde el mes de noviembre de 2011, se le reconoció por sentencia la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado total para la profesión de auxiliar administrativo, por padecer lumboartrosis con voluminosa hernial discal extruida postero-central a nivel lumbar L5-S1 que estenosa el canal raquídeo central y ambos recesos laterales con predominio del derecho (con antecedente de intervención quirúrgica de laminectomía L5) y pequeña protusión discal L4-L5 con escaso efecto masa sobre el saco dural; síndrome dispético con mala absorción de alimentos y anemia crónica por déficit de hierro y vitamina B12, con intervención quirúrgica previa por obesidad mórbida mediante by-pass gástrico; y trastorno ansioso-depresivo.

En abril de 2016, a la edad de 47 años solicitó la revisión del grado por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de discopatía L5-S1 que comprime las raíces nerviosas; fractura osteoporótica T10- T12 y L1 tratada mediante cifoplastia en julio 2015; osteoporosis establecida; síndrome piramidal bilateral, cuadrado y psoas izquierdo sacroilíaco bilateral; distimia; By pass en Y de roix con resección de anastomosis gastro-yeyunal previa en octubre de 2014 por estenosis de anastomosis previa y cuadro de desnutrición con evolución favorable; y neuralgia en la pierna izquierda, tratada por la unidad del dolor, además de por la fractura vertebral.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social confirmó el grado de incapacidad permanente reconocido, decisión contra la que la trabajadora formuló demanda, desestimada por la sentencia de instancia, por considerar que la no se encontraba impedida para el desarrollo de cualquier profesión u oficio, no excluyéndose por entero la realización de actividades que no requieran un esfuerzo continuado o que tengan carácter sedentario, aún aceptando que las secuelas que el actor presenta le puedan ocasionar dificultades en la realización de actividades laborales, particularmente si se tiene en cuenta que le impiden, como así se ha reconocido, la realización de su profesión anterior o del grupo profesional en que estaba el mismo encuadrada.

SÉPTIMO.- La comparación de los cuadros residuales -una vez definitivamente conformado el más reciente por la revisión acogida-, pone de manifiesto, contrariamente a lo sostenido en la sentencia de instancia, que se ha producido una modificación relevante en el estado de la trabajadora, que la convierte ya en un sujeto no apto para tarea reglada alguna. Ello es así porque persistiendo la compresión nerviosa de las alteraciones en la columna lumbar, y se añade ahora una osteoporosis de cuya severidad da idea el hecho de que haya causado la fractura de las vértebras dorsales y lumbares que se indican, y que, por ello, sea necesario el tratamiento en la unidad especializada del dolor, tanto por esta alteración en la columna como por la neuralgia que sufre en la pierna izquierda.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser acogido.

OCTAVO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un segundo motivo de suplicación por considerar que, por el signo absolutorio de la sentencia, se ha dejado de aplicar el artículo 40 a) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social , en cuanto a la fecha de efectos económicos de la prestación, que debe coincidir con la contestación denegatoria de la solicitud de revisión, el 28 de abril de 2016.

El artículo 40 de la Orden de 15 de abril de 1969, bajo el epígrafe Consecuencias de la revisión , establece en su apartado a) lo siguiente: Si al trabajador declarado en un grado de incapacidad que le diera derecho a pensión se le reconociese, como resultado de la revisión, otro grado que le dé derecho a una pensión de cuantía diferente, pasará a percibir la nueva pensión a partir del día siguiente a la fecha de la resolución definitiva en que así se haya declarado.

En interpretación de esta norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que la fecha a tener en cuenta, en orden a la determinación de la de efectos de la revisión del grado de incapacidad, es aquélla en que se pronunció la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que puso fin al expediente administrativo, y no, por el contrario, la del reconocimiento o emisión de su dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades, ni tampoco la de la solicitud de la revisión ni la de la resolución de la reclamación previa (por todas, la sentencia de 8 de abril del 2009 [ROJ: STS 2436/2009]. En el mismo sentido, la de esta Sala, de 16 de enero del 2003 [ROJ: STSJ AND 665/2003]).

Por tanto, la fecha de efectos de la prestación a reconocer será la propugnada por la parte en el motivo.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por doña Diana , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 20 de febrero de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 28 de abril de 2016.

III.- Se declara a doña Diana en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común.

IV.- Se condena a dicho instituto a estar y pasar por esta declaración así como al abono de una pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por ciento (100 %) de una base reguladora de setecientos diez euros con dos céntimos (710, 02 €), y con efectos económicos desde el 26 de abril de 2016.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 103517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 103517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.