Sentencia SOCIAL Nº 1682/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01682/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0006013
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001533 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000919 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marino
ABOGADO/A: APOLONIO GONZALEZ MOLINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MONTAJES HERMANOS GUARNIZO Y LOPEZ SL, MUTUA ASEPEYO , INSS
INSS , TGSS 0
ABOGADO/A: , JUAN MANUEL SANCHEZ SANCHEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1533/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESÚS RENTERO JOVER
PRESIDENTE
Dª MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. RAMÓN GONZÁLEZ DE LA ALEJA GONZÁLEZ DE LA ALEJA
D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO
En Albacete, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1682/18
En el Recurso de Suplicación número 1533/17, interpuesto por D. Marino , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete, en
los autos número 919/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido MUTUA ASEPEYO, MONTAJES
HERMANOS GUARIZO Y LÓPEZ SL, INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Marino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo y la empresa Montaje Hermanos Guarnizo y López S.L., en materia de Incapacidad, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión instada confirmando en consecuencia la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Marino nacido el NUM000 .1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual jefe de equipo de montaje.



SEGUNDO.- Con fecha 23.01.2015 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la empresa Montajes Hermanos Guarnizo y López SL la cual tenía cubierta dicha contingencia con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo, en concreto estando en la parte de almacenamiento para coger material de aislamiento se escurre con una placa de hielo y se cae contra un acopio de soportes de hierro, golpeándose la rodilla izquierda y el hombro derecho, siendo dado de baja con el diagnostico de luxación cerrada traumática de hombro, humeral anterior (D), permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal hasta el 07.08.2015 siendo dado de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual .



TERCERO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad a instancias de la Entidad Colaboradora con fecha 23.09.2015 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 990 euros conforme al baremo 071, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: Contingencia. Accidente de trabajo.

Cuadro clínico residual. Secuelas de accidente que curso con luxación anterior de hombro (reducida ortopédicamente) con fractura de troquiter en relación con lesión de Hill-Sachs, lesión de Bankart y tendinopatia del supraespinoso.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Hombro doloroso con déficit de fuerza y limitación de movilidad en un 50%.



CUARTO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación previa con fecha 05.11.2015, de la cual se dio traslado a la Mutua de AT/EP Asepeyo que contesto oponiéndose, dictándose Resolución con fecha 20.11.2015 desestimando la misma.



QUINTO.- No se ha acreditado que el demandante padezca patología distinta a la reflejada en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades.



SEXTO.- La cuantía de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Total asciende a 1.820,12 euros y para el grado de Parcial asciende a 2.209,51 euros.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marino interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 29/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real en los autos 919/2015 que desestimó la demanda del recurrente por la que reclamaba se le reconociera afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de califugador oficial 1ª de aislamientos derivada de accidente de trabajo.

Al recurrente le fue reconocido por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23/9/2015 una prestación de lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 990 euro conforme al baremo 071 derivada del accidente de trabajo sufrido el 23/1/2015 cuando prestaba servicios para la mercantil Montajes Hermanos Guarnizo y López S.L. que tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua Patronal Asepeyo.

El recurso se articula mediante varios motivos, los tres primeros pretenden la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mientras que el último de ellos, como corolario de dichas modificaciones pretende corregir la aplicación del derecho sustantivo.

En el primeo de los motivos de revisión de los hechos declarados probados se plantea lo que es la cuestión central del recurso: cuál es la profesión habitual del recurrente, porque dependiendo de ello pueden variar las tareas de dicha profesión y la trascendencia de las limitaciones sufridas por el trabajador en el desarrollo de las mismas.

Así en el primer motivo del recurso amparado en el art. 193.b de la LRJS propone el recurrente la modificación del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente tenor literal.

' Marino nacido el NUM000 /1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 siendo su profesión habitual Oficial 1ª calorifugador, ejerciendo también las funciones de jefe de equipo de montaje.' Funda esta modificación en el folio 143 donde obra el informe de valoración medica EVI que recoge como última profesión la de operario de montajes metálicos. Los folios 157 a 167 de los autos donde figuran las nóminas del actor donde consta como categoría profesional la de oficial 1ª aislador. Folio 168 en el que obra el informe de investigación del accidente laboral y aparece como cargo en la empresa el de oficial 1º aislador.

Folio 186 consistente en el parte de accidente de trabajo emitido por la Mutua Aspeyo donde consta como profesión del actor Montadores de Estructuras Metálicas. Finalmente, el folio 221 consistente en certificado de salarios emitidos por la empleadora donde aparece como oficial 1ª.

La cuestión resulta especialmente controvertida y, seguramente, consciente de ello, la Juzgadora de Instancia dedica en la fundamentación jurídica de la sentencia amplios razonamientos a esta cuestión analizando la prueba en la que se apoya su conclusión, en concreto el informe pericial elaborado por Dª Zaira sobre el puesto de trabajo del recurrente y el testimonio en juicio del compañero del actor D. Luis Pablo .

De la primera de estas pruebas extrae la conclusión de que las labores fundamentales que realizaba el actor eran la de jefe de equipo de montadores recogiendo en qué consisten sus funciones de una menor exigencia física que la de los montadores. Trabajo que compagina con el de montador. De otro lado de la mencionada prueba testifical extrae que el actor era el jefe de equipo del testigo como él declara. Prueba de la que extrae la Juzgadora que la profesión habitual del trabajador era la de jefe de equipo de montaje. Añadimos ahora que en el dictamen propuesta aparece como profesión de trabajador la de Jefe de Equipo de Montaje y que en el expediente remitido por el INSS la indicación de la última profesión del trabajador en el informe de valoración médica aparece corregida a mano, tachada la de operario montajes técnicos en refinería y sobrescrito la de Jefe de Servicio de Montaje. Quiere con ello evidenciarse que la cuestión no es clara ni evidente atendida la prueba documental. Pues bien, la Juez de instancia valorando la prueba practicada ha considerado que la profesión habitual del trabajador era la de Jefe de Equipo de Montaje y al respecto cuenta con un informe pericial extenso referido al trabajador que tiene como objeto determinar cuáles eran sus funciones y su trabajo, documento técnico, que tiene por finalidad precisamente la de determinar la profesión habitual del trabajador.

Estando el criterio del Juzgador sólidamente fundado en la prueba practicada no puede afirmarse que este haya incurrido en un error evidente, claro, palpable e irrefutable, lo que es un requisito necesario para modificar en la suplicación los hechos probados, por el hecho de que exista otra prueba contradictoria con la que el Juez ha considerado preferente. Pues como señala la doctrina de suplicación en los supuestos de informes y documentos contradictorios ha de preferirse la valoración de los mismos que hace el Juzgador de instancia sobre la valoración de la parte, porque es aquel el que tiene encomendada por ley la valoración de la prueba y no la parte. No pudiéndose sustituir sin más el criterio imparcial y fundado del Juez por el de la parte por más que este último también pueda encontrar apoyo probatorio.

Resulta además improcedente introducir en el recurso de suplicación controversias sobre la valoración judicial de la prueba testifical, pues esta prueba no puede fundar una modificación de los hechos probados conforme resulta del art. 193.b y 196.3 de la LRJS y es que no en balde la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rec. 251/2013, con cita de la anterior del mismo Tribunal de 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011, entre otras) explica que: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09, rec.

38/08; 13/07/10, rec. 17/09; y 21/10/10, rec. 198/09). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09, rec. 38/08; y 26/01/10, rec. 96/09)'

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso propone una nueva redacción para el hecho probado segundo de la sentencia que quedaría con el siguiente tenor literal: 'Con fecha 23/1/2015 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la empresa Montajes Hermanos Guarnizo y López S.L. la cual tenía cubierta dicha contingencia con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Aspeyo, conforme al parte de accidente de trabajo emitido por la empresa Montajes Hermanos Guarnizo López S.L. y Mutua de AT y EP el accidente se produce en concreto estando en la parte de almacenamiento para coger material de aislamiento se escurre con una placa de hielo y se cae contra un acopio de soportes de hierro. Según declaración juramentada del testigo D. Luis Pablo , compañero del actor y testigo presencial del accidente sufrido, el mismo se produjo en la planta de oleofinas, en la sala de compresores dentro de las instalaciones de Repsol Petróleo S-A. de Puertollano, en concreto cuando se encontraban colocando unas chapas en el tejado de la sala de compresores y al meter un pie en un hueco existente, cayó sobre una viga transversal, teniendo que ser sujetado por el compañero mediante el arnés para que no cayera al vacío, pues estaban trabajado en estos momentos sobre un andamio y a mucha altura, golpeándose la rodilla izquierda y el hombro derecho, siendo dado de baja con el diagnostico de luxación cerrada traumática de hombro, humeral anterior (D), permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 7/8/205, siendo dado de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual.' Modificación que no puede ser estimada por encontrar su apoyo en el testimonio de D. Luis Pablo , prueba en la que no se puede fundar la modificación de los hechos probados como resulta de lo establecido en el art. 193.b y 196 de la LJRS.



TERCERO.- El último de los motivos amparados en el art. 193.b de la LRJS pretende añadir un último párrafo al final del hecho probado tercero. Este nuevo párrafo que se propone adicionar tiene el siguiente tenor literal: '...En las conclusiones del informe de valoración médica se recoge: secuelas estabilizadas, no estando justificada la continuidad en IT y si el inicio de expediente de incapacidad permanente , estimando que las secuelas justifican una incapacidad permanente para trabajos con requerimientos funcionales o sobrecargas de mediana o gran intensidad de hombro derecho (carga de pesos, elevaciones del MSD por encima del plano horizontal, etc.' El fundamento de esta modificación claramente se encuentra en el informe de valoración médica del EVI, sin embargo las conclusiones de dicho informe han sido tomadas en consideración por la sentencia de instancia que reproduce literalmente dichas conclusiones, conforme al tenor literal cuya introducción propone el recurrente, en el fundamento jurídico primero, que bien puede entenderse que pese a su ubicación tiene un claro carácter de hecho probado, lo que hace innecesaria la modificación los mismos. En cualquier caso ha de indicarse que efectivamente es cierto que sobre estas limitaciones físicas no existe controversia, pero también ha de señalarse que la rezón de la desestimación de la demanda del recurrente no se encuentra en que la sentencia de instancia no haya considerado estas limitaciones, sino en la consideración de que en su profesión de jefe de equipo de montadores, dichas limitaciones carecen de trascendencia aun considerando que también el trabajador realiza actividades de montaje propias de los montadores de aislamiento pues de un lado razona que la mayoría de las funciones de estos no exigen la elevación de los miembros superiores por encima de los hombros y porque siendo la ocupación fundamental la de jefe de equipo para las funciones propias de dicha profesión no comportan las exigencias físicas para las que se encuentra limitado el trabajador.

De esta manera la modificación también ha de ser desestimada.



CUARTO.- Finalmente se articula un motivo destinado a corregir la aplicación del derecho sustantivo o de la jurisprudencia amparado en el art. 193.c de la LRJS en el que se denuncia como infringidos lo artículos 137 párrafos 1, 4 y 7 de la LGSS Texto Refundido de 1994, el art. 8 de la Ley 24/1997 y el art. 9.3 de la CE. También se citan como infringidos los artículos 48.2 y 49.1.e del ET, art. 7 RD 1300/1995 por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social y el art. 13.4 de la OM 18/1/1996 para la aplicación y el desarrollo del anterior Real Decreto en materia de incapacidades laborales.

Para empezar hechos de rechazar la existencia de infracción de estos últimos preceptos en cuando regula la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo por dos años cuando declarada la invalidez sea previsible una mejoría del trabajador que permita su reincorporación al puesto de trabajo, cuestión que de un lado es totalmente nueva apareciendo por primera vez en el recurso y de otro porque la situación del trabajador no es encuadrable en el supuesto de hecho de estas normas, pues al recurrente se le reconoció por el INSS una indemnización conforme a baremo por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 990 euros, refiriéndose la pretensión ejercitada en la demanda por el trabajador en impugnación de dicha resolución al reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sin mas aditamentos o matices.

En cuando a los demás preceptos también han de rechazarse las infracciones denunciadas porque parten del presupuesto de hecho que se ha pretendido introducir en los hechos declarados probados que sin embargo no se han logrado alterar, es decir parten del presupuesto de que la profesión habitual del trabajador era la de oficial primera calorifugador o aislador, cuando lo que consta en los hechos probados, no modificados, es que la profesión del trabajador era la de jefe de equipo de montadores. Esta es la cuestión central del procedimiento, no tanto las limitaciones de movilidad y la pequeña pérdida de fuerza que sufre el trabajador en el hombro derecho, sobre las que realmente no hay controversia. Es más, la sentencia de instancia aun recogiendo en los hechos probados como profesión habitual la de jefe de equipo de montadores, no obvia que, como resulta de la fundamentación jurídica, dicha profesión puede determinar también la realización de labores de montaje, aunque no como contenido fundamental de su prestación, sino como prestación ocasional y minoritaria.

En este sentido debemos partir de que en los supuestos de accidente, conforme al 137.2 de la LGSS, la profesión habitual será la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, mientras que la jurisprudencia mantiene que: 'la profesión habitual a tomar en cuenta no es, como erróneamente se dice en la sentencia recurrida, la que el trabajador haya podido tener reconocida en el momento de accidentarse, sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente.' ( STS 23/12/2000).

Conforme al artículo 137.4 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Grado de incapacidad que no concurre en el presente caso pues las exigencias físicas que comportan las fundamentales tareas de la profesión habitual del actor, conforme se relacionan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia no se encuentran limitadas por las limitaciones que el recurrente sufre en el hombro. Y a la misma conclusión cabe llegar en cuanto a la incapacidad permanente parcial sobre la que expresamente razona la sentencia recurrida, pues siendo la profesión habitual la de jefe de equipo de montadores y careciendo de trascendencia las limitaciones del actor en el desempeño de las funciones propias de dicha profesión no pueden estas disminuir en un porcentaje no inferior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión.

De todo lo cual resulta la desestimación del motivo y con él el del recurso.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 29/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad en el procedimiento 919/2005 debemos confirmar dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1533 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.