Sentencia SOCIAL Nº 1682/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1030/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1030/2019 - Negociado I Sent. Núm. 1682/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1682/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 10 de los de Sevilla, Autos Nº 922/2016; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ángel Jesús contra INSS y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/03/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ángel Jesús , nacido el NUM000 /57, de profesión albañil/yesero con NASS, nº NUM001 .



SEGUNDO.- La parte demandante mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10/03/15 (folio 39) fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de albañil/yesero, derivada de contingencias comunes, siendo su diagnóstico el siguiente: omalgia derecha postartroscópica en estudio, sic. Grado I MMII pendiente de resultando de claudicometría y valoración vascular, presentando limitaciones del aparato locomotor (GF. 2 M. INSS) por omalgia derecha de difícil exploración por dolor a grados iniciales del balance articular, y vasculares (GF. 1-2 M:INSS), claudicación bilateral gemelar de predomicio izquierdo en estudio. A la parte demandante le fue reconocida una base reguladora de 1358,33 € un porcentaje del 75 % y un importe líquido mensual de 1021,30 € (folio 39 vuelto). Obran en los autos resolución, informe médico de síntesis y dictamen propuesta unido a los folios 51 a 54 vuelto, que se dan por reproducidos al objeto de integrar los hechos probados.



TERCERO.- Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de la incapacidad, tras los trámites oportunos recayó resolución, de fecha 10/05/16, en la que se mantenían su grado de incapacidad permanente total de la actividad profesional habitual, derivada de contingencias comunes.

Obra en dicho expediente Informe de grado de revisión de incapacidad permanente de fecha 128/03/16, unido los folios 99 vuelto a 100 vuelto) y dictamen propuesta emitido por el EVI de fecha 5/04/16 unida al folio 84 vuelto) de los autos, que se dan por reproducidos.



CUARTO.- Dicha resolución fue objeto de impugnación por la parte demandante, en fecha 17/06/16 siendo desestimada por resolución de 11/08/16 (folio 12).



QUINTO.- La parte demandante padece síndrome subacromial miembro superior derecho intervenido en dos ocasiones (7/14 y 6/15), rotura crónica de la PLBB miembro superior derecho más tendinosis de subescapular e infraespinoso sin roturas y del supraespinoso con incipiente pequeña rotura parcial, síndrome de isquemia crónica miembros inferiores grado II B, HTA e hiperlipemia controladas con tratamiento y presentando limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en articulares de hombro derecho con mala respuesta a los 2 tratamientos quirúrgicos aplicados y con aparición de nuevas lesiones tras la última cirugía (rotura PLBB y nueva rotura parcial incipiente del tendón del supraespinoso), vasculares con progresión del grado de isquemia crónica que cursa con claudicación a la marcha de predominio en miembro inferior izquierdo a los 70 metros, encontrándose limitado para actividad laboral que requiera mínima sobrecarga estática y/o dinámica de hombro MSD y/o aquella que suponga necesidad de deambulación por encima de 50/70 metros y para tareas que requieran esfuerzos repetidos con extremidades inferiores.



SEXTO.- Agotada la vía previa. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO .- En el presente recurso el actor, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que desestimó su demanda en reclamación contra la denegación de la revisión de la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida, con dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de ellos pretende la revisión del relato de la sentencia recurrida, para que se suprima el párrafo tercero del fundamento cuarto y se sustituya por otro en el que se recoja que 'La parte demandante padece hipertensión, hiperlipemia, tiroidectomía, hernia de hiato; omalgia derecha postartroscopia (intervenido en dos ocasiones), artrosis acromioclavilcular; síndrome subracomial derecho; rotura crónica de la porción larga del bíceps, miembro superior derecho tendinosis subescapular e infraespinoso sin roturas y del supraespinoso con incipiente rotura parcial; síndrome de isquemia crónica, miembros inferiores grado IIB; gonartrosis bilateral-meniscopatía de rodilla izquierda; cambios degenerativos columna lumbar sin hernia discal evidente; sobrepeso moderado severo. Estas enfermedades originan las siguientes manifestaciones en la persona interesada: Dolor y limitación funcional en la articulación del hombro derecho en todos los arcos del movimiento, principalmente a las rotaciones; claudicación de origen vascular en miembro inferiores, a cortas distancias (según documental a 50 metros); dolor a la movilidad de ambas rodillas, principalmente en rodilla izquierda donde se encuentra limitada la flexo-extensión, habiendo requerido infiltraciones; columna vertebral no dolorosa a la palpación y movilidad normal. Siendo así que el demandante presenta limitaciones para tareas y trabajos que requieran esfuerzos repetitivos con extremidades inferiores (máquinas a pedales, pesados, etc.) o recorrer en varias ocasiones y con cierta premura durante el horario laboral, perímetros de marcha superiores a los 50 metros; y limitación para tareas que requieran elevación del brazo derecho por encima de la horizontal, y otros movimientos forzados, fuerza o movimientos repetitivos'.

Citando para ello prueba documental, mas se debe rechazar, pues aunque asiste la posibilidad de pedir con este amparo la supresión del contenido fáctico indebidamente incluido en un fundamento, STS.

de 11 de febrero 2015, rec. 95/2014 , no se puede, por eso mismo, pedir que se incluya en el fundamento otro razonamiento con contenido fáctico, sino la adición al relato del que se pretenda incluir, sin perjuicio de indicar que como recuerda esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012 , núm. 166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012 , núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 , núm. 3149, de 7 de noviembre 2018, rec. 2933/2018 y núm. 171, de 23 de enero 2019, es jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establecía que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del informe de revisión y dictamen del EVI, nada se puede objetar, sin perjuicio de ser coincidentes las secuelas, con las del relato que no impugna y escasamente divergentes las limitaciones.

Denuncia en el segundo mismo la infracción del art. 194, del vigente Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, jurisprudencia y sentencias que cita, entendiendo, con brevedad que con sus patologías, no pueda atender los requerimientos de ninguna actividad laboral digna de tal nombre con la debida habitualidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, Con sometimiento a los requerimientos de un empresario mínimamente exigente, debiendo por ello, ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta.

Según el relato de la sentencia, Al actor, albañil/yesero, por resolución del INSS de 10 de marzo 2015, le fue reconocida una IPT/EC, por padecer omalgia derecha, G I, MMII pendiente de claudiometría y valoración vascular, presentando limitaciones del aparato locomotor por omalgia derecha y vasculares, claudicación bilateral gemelar de predominio izquierdo en estudio. Por Resolución de 10 de mayo 2016, en expediente de revisión, se mantuvo el grado de invalidez, padeciendo en ese momento, síndrome subacromial MSD, intervenido en dos ocasiones, rotura crónica de PLBB MSD, más tendinosis de subescapular e infraespinoso, sin roturas y del supraespinoso con incipiente pequeña rotura parcial, síndrome de isquemia crónica MMII grado II B, HTA e hiperlipemia, controlada con tratamiento, con limitaciones articulares hombro derecho, vasculares con progresión del grado de isquemia crónica que cursa con claudicación a la marcha de predominio MII, a los 70 metros, limitado para actividades que requieran mínima sobrecarga estática y/o dinámica del hombro MSD y/o aquella que suponga necesidad de deambulación por encima de 50/70 metros y para tareas que requieran esfuerzos repetidos con MMII.

La sentencia razona para desestimar la demanda, fundamentalmente que si bien sus lesiones se han visto agravadas, las limitaciones que conllevan solo le limitan para desempeñar su actividad profesional, sin que se pueda sostener que venga limitado absolutamente pare el desempeño de cualesquiera otras profesiones sedentarias y livianas en las que no se aprecie sobrecarga alguna del hombro, ni supongan necesidad de deambulación, ni requieran esfuerzos repetitivos con extremidades inferiores, razonamiento que debemos compartir, pues únicamente puede producirse la revisión de grado si efectivamente se constata la mejoría o el empeoramiento que justifique tal declaración, que exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, Sentencia de esta Sala, entre otras, núm. 19 de julio 2012, rec. 1448/2012 , con cita de la STS. de 23 abril 2009 , núm. 2074, jurisprudencia que se reitera, STS. Sala 4ª, de 22 de octubre 2015, rec. 1529/2014 , así como otras de esta Sala, de 24 de julio 2015, rec. 999/2015 , núm. 2411, de 30 de septiembre 2015, rec. 1947/2015 y núm. 3008, de 26 de noviembre 2015, rec. 2180/2015 , núm. 2804, de 10 de octubre 2018, rec. 3002/2017 , núm. 3531, de 12 de noviembre 2018, rec. 3315/2018 y núm. 170, de 23 de enero 2019, rec. 3729/2018 . En este caso sus lesiones es cierto que se han visto agravadas, pero no en cuanto a sus consecuencias limitantes, el mismo recurrente así lo mantiene, por lo que sus dolencias le siguen imposibilitando desarrollar su profesión habitual de albañil/yesero, en la fecha de la revisión de invalidez, pero no la realización de otro cualquiera, sin tales exigencias, por lo que no se encuentra afecto de la Incapacidad Permanente Absoluta que reclama, sin perjuicio de las dificultades existentes en el mercado de trabajo que ya se hace difícil a trabajadores sin limitaciones, procediendo la desestimación de este único motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10, de Sevilla, de fecha 29 de marzo 2019 , en virtud de demanda presentada a su instancia, para revisión de invalidez, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.