Sentencia SOCIAL Nº 1682/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1517/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1517/2019

NIG PV 48.04.4-18/006973

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0006973

SENTENCIA N.º: 1682/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el/as Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sagrario contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de abril de 2019 y su aclaración por auto de 27 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 655/2018 sobre IAC, y entablado por Sagrario frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-La actora DÑA. Sagrario, nacida el NUM000 de 1.959, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, siendo su profesión habitual de auxiliar de enfermería para Osakidetza y cuyas funciones son las contenidas en los artículos 74 y ss, del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden 26 Abril de 1973). Dicho estatuto se plasmó en una Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de Julio de 1971, mantenido vigente al efecto de las funciones ( Disposición Transitoria Sexta de la Ley 55/2003).

2º.-En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 30/05/2018, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º.-La base reguladora para las incapacidades permanente postulada en computo mensual asciende a 2.113,86 euros, con efectos al 1/03/2018.

4º.-La actora padece la siguiente patología: Poliaartromialgias. Síntomas depresivos mantenidos de larga evolución.

Las anteriores patologías la producen el siguiente menoscabo funcional:

"Antecedentes personales; numeroso procesos de IT previos desde 2010 con procesos largos de mas de un año. Diagnosticada por reumatología de síndrome miofascial, osteopenia, trocanteritis bilateral e -hipovitaminosis D. En tratamiento psiquiátrico ambulatorio en I CSM de zona desde el año 2010. Diagnosticada de Tr. Distímico.

Dolores generalizados de predominio axial ( raquis, región lumbar y glúteos, tórax anterior, cintura escapular, brazos, región trocante. Parestesias sin distribución radicular en antebrazos y manos por reumatología, le infiltran ambos troncánteres en marzo/2017 y descarta patología de este origen, siendo dada de alta y derivada a control por MAP.

Cuadro ansioso-depresivo muy larga evolución tratado en el CSM tratada con ATD tricíclicos , Pregabalina y ansiolíticos.

APARATO LOCOMOTOR

REfiere dolor a la presión en diversos puntos miofasciales. Limitados los últimos grados de flexión. Dolor al pinzamiento de trapecios . No contracturas, movilidad conservada, dolorosa en posiciones forzadas. Lasequis y Bragard negativos bilateral.

AFECCIONES PSIQUICAS

Evolución tórpida con mejorías muy limitadas y recaídas insidiosas con clínica afectiva completa; insomnio global, apato -abulia, tendencia al abandonismo y clinofilia. Tristeza invasiva con frecuente llanto . Rumiaciones de incapacidad y fracaso personal. Refiere casada con una hija que esta emancipada tiene un nieto su marido esta prejubilado y se dedica a múltiples hobis. Realiza las labores de su casa por tanto, limpiar lavar recados, cocina etc."

Según informe del CSM de Barakaldo (5/04/2019) se destaca:

"El tratamiento en el CSM ha sido continuado, con una evolución tórpida, caracterizada por mejorías muy limitadas, en las que ha podido reiniciar la actividad laboral, pero con recaídas depresivas sintomáticamente graves con insomnio global, apatía, autoabandono, clinofilia, ánimo triste con exacerbaciones acompañadas de llanto sin alivio, rumiaciones con contenidos sobre incapacidad y fracaso personal e ideas de muerte de carácter reactivo y que emanan de una profunda desesperanza. Estos síntomas se han asentado en los últimos años.

Por otra parte, la presencia de patología reumatológica -fibromialgia-, con importantes limitaciones funcionales y dolor refractario al tratamiento, ha generado un empeoramiento de su situación emocional, contribuyendo y potenciando los sentimientos de desesperanza y la vivencia morbosa de incapacidad, temor a una situación financiera desfavorable y a representar una carga para su entorno.

Ha sido tratada con diversos antidepresivos, estableciéndose desde hace años la terapéutica con tricíclicos, medicamentos que en estos momentos constituyen la tercera línea de intervención farmacológica. Ha recibido igualmente psicoterapia de apoyo. En otoño de 2017 se planteaba, como se ha indicado, un pronóstico 'malo a medio-largo plazo siendo únicamente esperables remisiones parciales y limitadas en tiempo' y se avanzaba la impresión de que precisaría tratamiento con carácter indefinido.

Desde julio de 2018 es atendida por quien suscribe. En este tiempo ha expresado una clínica caracterizada por dolor, desilusión, artralgias, ánimo bajo, aprensión, anhedonia, desinterés, hiporprosexia y déficits mnésicos y especialmente anergia / cansancio intenso, que vincula a la fibromialgia, y desesperanza y miedo secundarios ante la posibilidad de que se la considere apta para desempeñar una actividad laboral, toda vez que se describe incapaz de asumir tareas cotidianas que previamente realizaba sin problema alguno. Alimentación irregular, alteración del sueño, ideas de muerte ocasionales.

Se optimizó el tratamiento ansiolítico con pregabalina por potenciar su efecto ansiolítico, sin modificaciones sustanciales, se ensayaron tónicos (heptaminol) y se asoció antidepresivo activador (bupropion; suspendido por intolerancia).También se ha registrado un incremento de la ansiedad.

En conjunto el seguimiento en este tiempo ratifica la valoración diagnóstica y pronóstica de su anterior terapeuta, en el sentido de un cuadro encronizado, complicado por la eclosión de síntomas álgicos y de cansancio relacionados con la fibromialgia y por la vivencia de amenaza derivada de su impresión de que sus síntomas somáticos y psíquicos no son adecuadamente comprendidos, de forma que se la ha considerado válida para realizar su trabajo habitual. A la vista de la persistencia e incluso empeoramiento de los síntomas debe emitirse una valoración pronóstica de persistencia, igualmente, de la discapacidad asociada a su patología, imposibilitando cualquier actividad laboral."

5º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la petición principal y estimando la petición subsidiaria de la demanda formulada por DÑA. Sagrario, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de enfermería derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de una pensión vitalicia consistente en el 55% mas un 20% de la base reguladora de 2.133,86 euros, con efectos al 1/03/2018, así como a las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.'

Siendo rectificada por Auto de 27 de mayo de 2019 que dice:

'Que había lugar a aclarar y aclaraba la sentencia de fecha 12 de abril de 2019 en su fundamento tercero y fallo en el sentido que donde dice base reguladora '2.133,86' debe decir '2.113,86', manteniendo el resto de la resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que solicita de forma directa la Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente la Total cualificada por enfermedad común para la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, nacida el NUM000 de 1959, y que presenta un cuadro de poliartromialgias, además de un síndrome depresivo mantenido de larga evolución. El juzgador de instancia, al margen de un Auto de Aclaración que modifica la base reguladora, considera que la profesión habitual de Auxiliar de Enfermería resulta incompatible con la patología osteoarticular fibromiálgica y psíquica padecida, sin perjuicio de que no hay elementos de pérdida de realidad o actitudes psicóticas que puedan llevar a una imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que sea.

Disconforme con tal resolución de instancia la beneficiaria plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad gestora.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un Hecho Probado cuarto bis que recoja los nuevos informes médicos de psiquiatría con pronósticos, tratamiento y afirmación valorativa de imposibilidad de cualquier actividad laboral, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto el mismo Hecho Probado cuarto ya recoge una descripción de las lesiones de manera completa con un diagnóstico, evolución y tratamiento que recoge la patología y parte de las informaciones que peticiona la recurrente.

Finalmente no podemos expresar en el relato fáctico valoraciones de tipo jurídico y judicial de recomendación o afirmaciones genéricas no determinantes.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la beneficiaria recurrente denuncia la infracción del artículo 97 de la LRJS en relación al 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015 peticionando el grado de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, entendiendo que se da una imposibilidad de cualquier actividad laboral por una depresión mayor cronificada y el resto de patologías, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas a la vista del reconocimiento judicial del grado subsidiario de Incapacidad Permanente Total cualificada.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial en instancia del grado de Incapacidad Permanente Total cualificada para la categoría del Auxiliar de Enfermería, nacida el NUM000 de 1959, que las reducciones funcionales que presenta la trabajadora podrán ser determinantes del grado ya reconocido de Incapacidad Permanente Total cualificada, pero no del de Incapacidad Permanente absoluta que pide en este medio de impugnación extraordinario.

Piénsese que estamos ante la confluencia de una sintomatología que se corresponde con una patología generalizada osteoarticular en diagnóstico de fibromialgia y repercusiones, al que se une una circunstancia de lesión psicológico- psiquiátrica de depresión crónica, pero sin problemáticas propias de pérdidas de capacidades superiores, interrelación, decisiones o intelecto, donde las exigencias físicas o psicológicas menores pueden ser compatibles con las facultades intelectuales mantenidas, que no se demuestra supongan una imposibilidad o pérdida intelectiva, cognitiva o superior.

En resumidas cuentas, existe capacidad física y psíquica residual suficiente para realizar actividades más livianas o sedentarias, por lo que no se da la infracción jurídica denunciada por la trabajadora recurrente en el sentido del reconocimiento de la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviano o sedentario que sea.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la beneficiaria recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la beneficiaria recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Sagrario contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2019 y su aclaración por auto de 27 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 655/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1517-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1517-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.