Sentencia SOCIAL Nº 1682/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1034/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01682/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0001051

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001034 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000527 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Blanca

ABOGADO/A:IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A.

ABOGADO/A:MAXIMINA FERNANDEZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1682/20

En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001034/2020, formalizado por el Letrado DON IVAN MENENDEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de DOÑA Blanca, contra la sentencia número 117/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000527/2019, seguidos a instancia de Blanca frente a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., siendo Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Blanca presentó demanda contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 117/2020, de fecha seis de mayo de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante Blanca viene prestando servicios con la categoría profesional de limpiadora por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad referida al 10-12-1998. Su centro de trabajo está en la Comunidad Terapéutica Maribona - Centro de Rehabilitación Psiquiátrica, Avilés. La empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A. se subrogó en la posición del anterior contratista del servicio a partir de 1-3-2006.

La jornada de trabajo es de 35 horas semanales, prestadas de lunes a domingo en horario de 8 a 14,30 horas y de 18 a 21,30 horas; rota una semana de mañana y otra de tarde, trabajo domingos y festivos, descansando una semana el sábado y otra el domingo (alterna los descansos con otra compañera en el centro y cuando una descansa la otra dobla el turno).

SEGUNDO.- Se formalizó Acuerdo el 9 de octubre de 1984 entre los representantes de las empresas concesionarias de las contratas de limpieza de los centros sanitarios dependientes de la Seguridad Social en Asturias y los representantes de los trabajadores en dichas empresas, en virtud del cual se acordó que, 'las empresas, por su parte, se comprometen a abonar a los trabajadores que prestan servicios en los centros sanitarios de la Seguridad Social, la diferencia existente entre el salario anual del Convenio Colectivo Provincial de limpiezas de Edificios y Locales de la Provincia de Asturias y las retribuciones aprobadas oficialmente para el personal de igual categoría de la plantilla de INSALUD para el mismo periodo de tiempo'.

Los centros a los que afectaba el acuerdo fueron: Ciudad Sanitaria de Oviedo, Sanitario Girón, Hospital de Langreo, Hospital de Avilés, Hospital de Cabueñes, y Ambulatorio de Pumarín. Se recogió en el acuerdo una aclaración que dice: 'Los representantes de Ciudad Sanitaria, lo son también de las trabajadoras del I.N. de Silicosis y las del Sanitario Girón, también es del Ambulatorio de Oviedo, centros que también resultan afectado por el presente Acuerdo'.

TERCERO.- El 1-1-2002, el Principado de Asturias asumió la gestión de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, y los adscribió al SESPA, organismo encargado, dentro de la comunidad autónoma, de suministrar atención sanitaria.

Los centros transferidos fueron los siguientes:

Centros de Atención Primera Área Sanitaria I

Hospital Navia-Jarrio

Centros de Atención Primaria Área II

Hospital Carmen y Severo Ochoa

Centros de Atención Primaria Área III

Centros de Atención Primaria Área VI

Centros de Atención Primaria Área VII

Centros de Atención Primaria Área VIII

Centros de Atención Primaria Área IV

Centros de Atención Primaria Área V

Hospital San Agustín

Hospital Cabueñes

Hospital Vital Álvarez Buylla

Hospital Valle del Nalón

Hospital Central de Asturias.

Antes de la transferencia, el Servicio de Salud del Principado de Asturias regentaba varios Centros de Salud Mental, los Servicios Centrales del Sespa y el Hospital Monte Naranco.

CUARTO.- La Comunidad Terapéutica en la que presta servicios la demandante, que no perteneció al INSALUD, se encuentra dentro de la Red de Centros de Salud Mental del Principado de Asturias, dependiente del Área Sanitaria III, de Avilés, y con funcionamiento diferenciado del Hospital San Agustín.

Depende de su jede de Área, que se encuentra en la Plaza del Carbayón en Oviedo, y no de la Gerencia del H. San Agustín.

QUINTO.- Se ha instado con fecha 1-7-2019 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 15-7-2019 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada, y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Blanca contra LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blanca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de julio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia apreció la excepción de cosa juzgada y sin entrar en el fondo desestimó la demanda en la que la actora reclamaba el abono por parte de Lacera Servicios y Mantenimiento SA el abono de la diferencia con la retribución del Sespa a su personal que realice las mismas funciones, en este caso limpieza.

Recurre en suplicación la actora invocando los artículos 193.a, b y c) de LJS que es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-En base al artículo 193.a) de la LJS la recurrente solicita la declaración de nulidad de la sentencia y que se retraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado al haber apreciado indebidamente la excepción de cosa juzgada cuando no concurre la triple identidad dado que los periodos reclamados en el asunto resuelto por sentencia firme y el actual, son distintos; niega que concurran los presupuestos del artículo 222 de la LEC.

Lo impugna la actora aludiendo a la doctrina sobre la cosa juzgada.

Alude literalmente el motivo que el artículo 193.a) LJS regula a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que tanto ha de ser adecuadamente citada la norma o garantía procesal cuya infracción se denuncia, como el quebrantamiento procesal denunciado debe anudar inescindiblemente dicha indefensión.

El derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero).

Es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003 ), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

Cuando se denuncia la infracción de normas procesales que afectan al fondo del asunto, debe examinarse la corrección jurídica de la sentencia recurrida que incluye la aplicación de normas procesales como las relativas, entre otras, a la cosa juzgada y dado que se trata de una infracción de normas procesales que afectan al fondo debe articularse al amparo del artículo 193.c de la LJS, como hace también la recurrente.

El recurrente no alega indefensión sino que se limita a negar la concurrencia de los requisitos de la cosa juzgada, que reitera en el último motivo del recurso que es donde debe examinarse.

TERCERO.-La recurrente invoca el artículo 193.b) de la LJS para la introducción de un último párrafo al hecho probado 1º con el siguiente texto:' Los Centros de Rehabilitación Psiquiátrica como el de Mirabona, forman parte de la Red Pública de Salud Mental del Principado de Asturias, formando parte de los servicios de atención especializada del SESPA'.

Lo basa en el Anexo al I Plan de Salud Mental del Principado (ff 98 a 129) y en concreto en los folios 98 y 99 para acreditar que el centro de trabajo de la actora forma parte de los servicios destinados a la atención de trastornos mentales en el SESPA como atención especializada.

Lo impugna la demandada porque el texto es casi idéntico al hecho 4º de la sentencia.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

La sentencia declara probado que el centro de trabajo de la actora depende del Sespa (Area Sanitaria III), como dice el texto propuesto, por lo que nada aporta al Fallo, visto el razonamiento de la sentencia, lo que lleva a la desestimación del motivo.

CUARTO,-Con amparo en el artículo 193.c) de la LJS la actora alega la infracción, no sólo del artículo 222 de la LEC que desarrolla, sino también del artículo 3.1.b) del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 30 del convenio colectivo de Limpieza del Principado de Asturias, partiendo del hecho probado 2º de la sentencia que se refiere al acuerdo sobre la equiparación salarial. Niega que exista la triple identidad para la apreciación de la cosa juzgada material y entiende que a diferencia de lo resuelto por sentencia firme, los centros de Rehabilitación Psiquiátrica forman parte de la atención especializada que presta el SESPA.

Lo impugna la empresa en base a los hechos que se declaran probados.

El artículo 222.1 de la LEC, determina que para que la presunción de cosa juzgada, surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las causas, las personas y la calidad con que lo fueron( STS DE 13-12-1995). La cosa juzgada produce dos efectos: negativo, por cuanto que faculta a quien haya sido demandado en un proceso, a oponerse a la demanda reproducción de la resuelta en el litigio anterior invocando que la cuestión quedó ya juzgada, para así impedir su nuevo examen mediante esta defensa, y positivo, dado que permite traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia. La triple identidad exige que el nuevo proceso se siga entre quienes fueron parte en el otro, pidiéndose lo mismo que ya se pidió en el primero (no lo impide que también se soliciten otras cosas en uno u otro), lo hagan por idéntica causa que antes, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado, o, en otros términos más concisos y técnicos, que esa misma pretensión (entendiendo por tal no sólo la petición formulada en base a unas determinadas causas de pedir, sino también por todas las que pudieron haberse invocado para ello) haya quedado ya juzgada entre las mismas partes o quienes han de compartir su posición.

En su vertiente positiva requiere que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, entrando en juego cuando lo resuelto en el litigio anterior aparezca como antecedente lógico de lo que es objeto de decisión en el segundo proceso. En su aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2000 contundentemente sostiene que «la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) y de seguridad jurídica (artículo 9.3). El principio de la cosa Juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales. La cosa juzgada, en su manifestación positiva ha entrado en el Derecho Público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio». La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( SSTS de 15 de octubre de 2002 y 26 de octubre de 2004).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009(r. para unificación de doctrina nº 3521/2007) reiteró la exigencia de la triple identidad en el efecto positivo de la cosa juzgada refiriéndose a que las pretensiones no eran las mismas en ambos procesos, lo que lleva a entender indebidamente aplicada la excepción de cosa juzgada.

Conforme con lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LJS debe entrarse a resolver sobre el fondo al constar como probados hechos suficientes para la resolución.

El artículo 30 del Convenio Colectivo no establece un plus anual o un complemento anual fijo para el personal de empresas de limpieza que prestan servicios en los Centros Sanitarios del SESPA, sino que dispone que las citadas empresas de limpieza abonaran a los trabajadores adscritos a dichos servicios la diferencia existente en cada momento entre el salario anual fijado por este Convenio y las retribuciones aprobadas oficialmente para el personal laboral de igual categoría de la plantilla de la Seguridad Social para el mismo periodo de tiempo.

El argumento de la actora es que el centro de Rehabilitación Psiquiátrica donde presta servicios forma parte de la atención especializada del Sespa. Pero el acuerdo de 1984 equiparó al personal de limpieza de las empresas privadas que desarrollan su trabajo en centro sanitarios, con el personal laboral dependiente de la Seguridad Social, lo que supone una estructura organizativa propia y distinta del personal de los centros de salud mental que al disponer de convenio colectivo propio como el personal del Hospital Monte Naranco, tiene reguladas sus retribuciones de forma diferente al resto del personal que presta sus servicios en otros centros sanitarios, situación idéntica a la ya resuelta en la sentencia firme del año 2009. En el convenio colectivo de la empresa Servicios de Salud Mental del Principado de Asturias se remite a los conceptos retributivos del personal estatutario del SESPA pero en cuanto a la productividad está a la negociación con el Comité de Empresa, como ejemplo de esa diversidad retributiva. En los Acuerdos del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias sobre la retribución del personal de la Administración del Principado se distingue a los sujetos que se encuentran en el ámbito del convenio de la empresa de Salud Mental, frente a las que corresponden a otros tipos de personal que prestan sus servicios en centros sanitarios.

Se declara probado, aceptado por la actora, que los centros afectados por el Acuerdo no era ninguno de los que prestan asistencia en salud mental; dentro del Área sanitaria III a la que pertenece Avilés, donde radica el centro de trabajo de la actora, el Acuerdo afectaba al Hospital de Avilés, del que no depende el centro de salud mental que tiene su propio organigrama.

El RD de 27 de diciembre de 2012 sobre traspaso al Principado de Asturias de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, reguló el traspaso de funciones y servicios que venía realizando el Instituto Nacional de la Salud en materia de gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, declarándose probado que el centro de trabajo de la actora no pertenecía al Insalud por lo que no fue traspasado ni tampoco se vio afectado por el Acuerdo de 1984, sin que se haya declarado probado que se modificaron las circunstancias en el periodo ahora reclamado. Ello lleva a entender que la actora carece del derecho al complemento previsto para unos centros dependientes del Insalud y traspasados al SESPA, en los que ella no presta servicios, desestimando su pretensión.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Blanca frente a la sentencia dictada el 6 de mayo de 2020 por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés (autos nº 527/19) en la demanda interpuesta por la recurrente contra Lacera Servicios y Mantenimiento, que se revoca en el pronunciamiento sobre la estimación de la excepción de cosa juzgada, se desestima la demanda absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la actora.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.