Sentencia Social Nº 1683/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1112/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01683/2010

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 59 65 65, 70, 71

Fax:967 59 65 69

NIG: 02003 34 4 2010 0101127

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001112 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000140 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: GESTION AMBIENTAL DE CASTILLA LA MANCHA

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Jose Ángel

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001112 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000140 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: GESTION AMBIENTAL DE CASTILLA LA MANCHA

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: Jose Ángel

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Ponente: Sr. José Montiel González.

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Presidente

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltma. Sra. Dª Luisa Mª Gómez Garrido

Iltmo. Sr. D. Eugenio Cárdenas Calvo

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En Albacete, a veinticinco de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.683

En el Recurso de Suplicación número 1.112/10, interpuesto por GESTIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA-LA MANCHA - GEACAM-, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 8 de abril de 2010 , en los autos número 140/10, sobre Despido, siendo recurrido Jose Ángel .

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 1°. Estimo la demanda de Jose Ángel y declaro prescritos los Tres hechos imputados y la improcedencia del despido, estando obligado el GEACAM S.A., a pasar por los efectos de la anterior declaración.

2º. Condeno al referido empresario GEACAM, Gestión Ambiental de Castilla La Mancha S.A, a que, a su elección, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente, por escrito o por comparecencia ante la Secretario de este Juzgado, readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones que existían antes de producirse el despido, o a que le indemnice con la cantidad de 6481,71 Euros, y a que, en ambos casos, le abone el importe del salario dejado de percibir desde la fecha del despido de 22-12-2009, hasta la fecha de la notificación de la presente, a razón del salario mensual de 1205,90 Euros que incluye la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3°. Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 150,25 euros en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banesto, Oficina Principal de Guadalajara, C/ Mayor 12, a nombre de este Juzgado con el núm. 1808 0000 65 0140 10, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la misma entidad bancaria con el núm. 1808 0000 61 0140 10 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Que el demandante, ha venido prestando servicios a la Empresa demandada, con antigüedad desde el 13-06-2004, y actualmente para la Empresa GEACAM, a través de subrogación, con la categoría profesional de Especialista forestal, a tiempo completo, con un salario mensual de 1.205,90 Euros, con prorrata de pagas extras incluidas (doc. 4 de la demandante). Desde la fecha de 23-05-2006, con TRAGSA S.A. en la que se subrogó la demandada GEACAM S.A., articulándose la relación laboral mediante Contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos-discontinuos, y al menos desde el 23-05-2006, a través de Contratos de trabajo sucesivos hasta mediante carta de fecha 22-12-2009, obrante al Folio nº 18, se le comunica la extinción de su relación laboral y Despido disciplinario por la presunta comisión de Tres Faltas muy graves.

SEGUNDO.- En la carta de despido de 22-12-09, notificada al demandante el 22-12-09 se dice (folios 16 a 18 de la demanda):

'Los hechos, de los que hemos tenido conocimiento durante el mes de noviembre, son los siguientes:

Primero.- Encontrándose en situación de IT por contingencias comunes, desde el 12 de mayo de 2009 hasta el día 15 de octubre de 2009, en el que se da de alta, ha venido prestando sus servicios en otras empresas, en concreto trabajando en una discoteca. Trabajar durante una Incapacidad Laboral Temporal es causa de despido, porque constituye una infracción muy grave, siendo indiferente que la actividad esté o no remunerada y que sea por cuenta propia o ajena. Y aunque no quedara probado que la actividad del trabajador perjudicara su curación (lo que cabe presumir en nuestro caso) su comportamiento supone un abuso y una deslealtad injustificables, por incumplir un deber básico hacia la empresa y por lucrarse de los fondos públicos, no solo los provenientes de la Seguridad Social sino también los provenientes de la Administración Regional, a través de esta Empresa (somos sector público regional), ya que en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 47 del vigente Convenio Colectivo para el personal de las empresas adjudicatarias de los servicios contra incendios forestales de la Comunidad Autónoma, la Empresa viene completando hasta el 100% su prestación por IT (75% de su base reguladora).

Segundo.- Esta actividad profesional, laboral, mercantil o industrial, fuera de GEACAM, la ha realizado, con independencia de su IT, sin autorización de la Empresa para compatibilizar su puesto de trabajo en la misma, con otro puesto en otra empresa, en contra de lo establecido en el art. 8 del RD 598/1985 de 30 de abril que determina que la obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984 de Incompatibilidades . Ley que es de aplicación al personal de esta Empresa Pública, conforme a lo dispuesto en el art.2 h de su texto (estando obligados por lo dispuesto en el art. 57 del vigente Convenio Colectivo a cumplir sus normas).

Tercero. Posteriormente, habiendo acudido a su puesto de trabajo el día 16 de octubre pasado, los días 19,20,21 y 22 del mismo mes se ausenta del trabajo (cuatro días seguidos) sin causa justificada y sin contactar con su Empresa. Estos hechos constituyen por separado incumplimientos muy graves y culpables y así vienen tipificados en el art. 54, 2ª ) y d) del E.T. en relación también con el art. 37 del Convenio Colectivo para el personal de las empresa adjudicatarias de los servicios contra incendios forestales de la Comunidad autónoma de Castilla La Mancha.

Por cuanto antecede, considerando que es Vd, responsable de la comisión de TRES FALTAS MUY GRAVES, con las circunstancias agravantes señaladas que concurren, para evitar también que hechos como los indicados puedan volver a producirse, nos hemos visto obligados a adoptar la decisión de extinción de su relación laboral con esta Empresa, con efectos de la fecha de su notificación. Se le notifica que la liquidación de su Contrato le será remitida mediante transferencia bancaria a su cuenta habitual y que tiene a su disposición el correspondiente finiquito en las oficinas de la empresa. Guadalajara a 22 de Diciembre de 2009'.

TERCERO. De la prueba testifical practicada, la testigo Raimunda , Subinspectora de Servicios Sanitarios, después de ratificar el Informe del SESCAM, expedido en fecha 16 de marzo de 2010, a petición de los Sección de Régimen Jurídico y Prestaciones de la Oficina Provincial del SESCAM, que consta unido a las actuaciones (Documento nº 10-1), manifestó que: el día 15-10-09 reconoció al demandante, de manera casual y fortuita, cuando éste se encontraba realizando funciones de 'dis- jockey' y además, bailando en el interior de la cabina de música del 'Pub -Cívico', en la localidad de Guadalajara.

CUARTO.- De la Prueba Testifical practicada, el Doctor Claudio manifestó que, él ha sido y es el médico encargado de llevar el proceso de la enfermedad padecida por el actor. Que la mejoría se había hecho despacio y que el demandante se encontraba de Baja laboral por Incapacidad Temporal (I.T.) desde la fecha de 12-05-09 hasta el 15-10-09, después de habérsele practicado la intervención quirúrgica el 9-06-09, para 'liberación artroscópica en la rodilla', con el diagnóstico médico de 'condromalacia rótula' y dentro de un proceso de rehabilitación. Que no estaba indicado un reposo absoluto durante el periodo de rehabilitación, ya que por contrario, estaba recomendado el realizar algún tipo de ejercicio.

QUINTO.- El Contrato de 23-05-2006 suscrito por el demandante con TRAGSA S.A. (doc.2 del demandante) fue subrogado por GEACAM S.A. con los mismos derechos y obligaciones en fecha 28-04-2009 (doc. 2 de la demandante).

SEXTO.- Posteriormente, el día 16-10-09, el demandante, solicita el Alta Voluntaria, acudiendo a su puesto de trabajo ese mismo día y hasta el día 18-10-09, ausentándose nuevamente los días 19, 20, 21 y 22 del mismo mes, y presentando el día 22 de octubre un 'justificante médico', firmado por Don. Claudio donde se especifica que el trabajador había padecido una 'Gomelgia' por cuyo motivo no había podido acudir a su puesto de trabajo habitual, según consta en la Documental de 17-03-2010, dirigida a este Juzgado por la OFICINA PROVINCIAL de PRESTACIONES del SESCAM, Atención Primaria-Guadalajara firmado por el facultativo(Documento nº 4 de los aportados por el SESCAM).

SEPTIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación el 26-01-10, y se ha tenido por intentado dicho acto preprocesal el día 10-02-2010, con el resultado de sin efecto. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 11-02-2010, lo siguiente: '... que se dicte sentencia por la que condene a la Empresa a reconocer la NULIDAD y subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del DESPIDO, con todos los efectos inherentes a tales reconocimientos'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 218 de la LEC , art. 97 de la LPL , y art. 60.2 del ET , al entender la parte recurrente que la sentencia dictada en la instancia adolece del vicio de incongruencia 'extra petita', al estimar prescrita la tercera falta imputada al trabajador (ausencia al trabajo los días 19, 20, 21 y 22 de octubre de 2009), sin que la prescripción hubiera sido alegada por la parte actora.

Como señalan las Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y 227/2000, de 2 de octubre y las que en ellas se citan, la denominada incongruencia 'extra petita' se da 'cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'.

Como norma general, la excepción de prescripción no puede ser apreciada de oficio sino que debe ser alegada en todo caso por quien pretende beneficiarse de ella. Así, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 ) señala que 'La prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del 'iura novit curia', ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala ( sentencias de 18 de noviembre , 16 de diciembre de 1.987 , 6 de noviembre de 1.990 y 5 de octubre de 1994 ).

Este mismo criterio es el que se aplica en materia de prescripción de las faltas en materia laboral, cometidas por los trabajadores, a que se refiere el art. 60.2 del ET , en el sentido de que no puede apreciarse de oficio la prescripción (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1982 ).

En el presente caso, la parte actora alegó en su demanda (hecho octavo) la prescripción de las dos primeras faltas imputadas por la empresa en su carta de despido, pero no alegó la de la tercera, por lo que el Juez de instancia no podía apreciarla de oficio, como hizo en la sentencia impugnada, razón por la que debe estimarse el motivo de recurso examinado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 60.2 del ET , al entender la parte recurrente que se ha apreciado indebidamente la prescripción respecto de las dos primeras faltas imputadas por la empresa en su carta de despido, ya que la empresa no tuvo conocimiento de los hechos imputados en el instante en que estos se produjeron sino en fecha posterior, momento en que adoptó las medidas disciplinarias.

Sobre el cómputo de la prescripción de las faltas laborales imputables al trabajador, ha de estarse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (reiterada por la del mismo Tribunal de 11 de octubre de 2005) y las numerosas que en ella se citan, que resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia en los siguientes puntos:

'Es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma'.

'La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas ode las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario'.

'En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida, más en concreto «desde que cesó la ocultación» , aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario'.

'Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad -art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

En aplicación de tal doctrina, que se apoya en numerosas sentencias anteriores del mismo Tribunal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 septiembre 1982 , 12 junio 1996 y 22 mayo 1996 , entre otras muchas) puede concluirse que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta debe ser fijada en el día en que la empresa tenga un cabal conocimiento de los mismos.

En el supuesto que se enjuicia en este proceso, resulta que al trabajador se le imputan tres faltas, de las cuales dos están relacionadas con la prestación de servicios para otro empresario durante el período en que se encontraba de baja médica y en situación de incapacidad temporal, hecho que se descubre fortuitamente el día 10 de octubre de 2009 por la subinspectora de Servicios Sanitarios del Sescam. De tales hechos, en razón de su ocultación por el trabajador, tiene conocimiento la empresa cuando la carta que el día 27/10/2009 dirige a la Inspección médica del Sescam, es contestada por dicho organismo el día 03/11/2009. Por lo tanto, el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción debe fijarse en esta última fecha, con el resultado de que las faltas en cuestión no han prescrito, puesto que la carta de despido se notifica al trabajador el día 22/12/2009, debiendo estimarse, por tanto, el motivo de recurso examinado.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia infracción del art. 54.2 d) del ET, en relación con la primera falta imputada al trabajador; art. 54.2 d) del ET y art. 8 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, en relación con la segunda falta; y art. 54.2 a) y d) del ET y art. 37 del convenio colectivo aplicable, en relación con la tercera .

La primera de las faltas imputadas se refiere a la realización por parte del trabajador de trabajos por cuenta ajena durante el período en que se encontraba de baja médica y en situación de incapacidad temporal.

Por lo que concierne a la realización de trabajos durante la baja médica del trabajador, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1983 , 22 de diciembre de 1986 y 30 de mayo de 1988 ) señala que realizar trabajos en situación de incapacidad temporal es una clara transgresión de la buena fe contractual porque con esta conducta se defrauda tanto a la empresa, que se ve obligada a abonar unas cotizaciones por un trabajador que no le presta servicio alguno, como a la Seguridad Social que satisface unas prestaciones sanitarias y económicas a quien con su conducta demuestra que no está incapacitado.

Pero tal doctrina también ha resuelto que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse de conducta desleal sancionable con el despido, sino que ha establecido, como criterio general, la necesidad de que la actividad desarrollada por el trabajador en situación de incapacidad temporal perturbe o demore la curación del trabajador o su futura aptitud laboral; debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la actividad desarrollada; ya que la situación de incapacidad laboral no impide al trabajador llevar una vida normal o desarrollar actividades que resulten compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero , 21 de marzo y 21 de diciembre de 1984 y 24 de julio de 1990 ).

En el presente caso, se declara probado en la sentencia de instancia (hecho tercero) que el trabajador, peón especialista forestal, que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día12/05/2009 por habérsele practicado una intervención quirúrgica para liberación artroscópica en la rodilla, con el diagnóstico de condromalacia rótula, fue visto el día 10/10/2009 ( y no el 15 de ese mes, como se afirma en la sentencia, sin duda por error) por la subinspectora médica que realizaba el control de la baja de aquel realizando la actividad de 'discjockey' en un local céntrico de Guadalajara.

A requerimiento del Juzgado, en el informe emitido por dicha subinspectora, obrante a los folios 56-58 de las actuaciones, se afirma que el trabajador 'se encontraba de pie en una cabina de discos y bailando dentro de la misma, conllevando en ese momento y durante todo el tiempo que estuve presente, altos requerimientos biomecánicos de la rodilla afectas, aparentemente contraviniendo la actitud terapéutica recomendada ya que esa actividad conllevó movimientos repetitivos de flexo-extensión, así como pequeños impactos de los saltos (contraindicados en su situación)'. La misma subinspectora, en el control de historial de bajas del demandante (folio 54) ha ce constar que según el dueño del local, la actividad era retribuida y duraba desde las 11,30 hasta el cierre.

De lo anterior cabe concluir que el trabajador ha incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable, consistente en la transgresión de la buena fe contractual previsto en el art. 54.2 d) del ET , que justifica por si solo el despido disciplinario, pues a pesar de encontrarse de baja médica y en situación de incapacidad temporal, estuvo realizando actividades laborales para un tercero, poniendo en riesgo su proceso curativo por realizar actividades físicas contraindicadas para su dolencia en la rodilla.

CUARTO.- En relación con la segunda falta imputada al trabajador, la de no haber solicitado la compatibilidad para la realización de actividades laborales distintas de las prestadas para la entidad demandada, es cierto que el art. 57 del II convenio colectivo para el personal de las empresas adjudicatarias de los servicios de prevención y extinción de incendios forestales de la Comunidad de Castilla-La Mancha dispone que 'Las Empresas adjudicatarias se comprometen al cumplimiento de las normas sobre incompatibilidades que les sean de aplicación dentro del Sector Público', esto es, las previsiones de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, que la desarrolla, cuyo art. 8 establece que 'La obtención del reconocimiento de compatibilidad será requisito previo imprescindible para que el personal sometido al ámbito de aplicación de este Real Decreto pueda comenzar la realización de las actividades privadas a que se refiere el capítulo IV de la Ley 53/1984 '; pero de los hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende las características y duración de la actividad del demandante, a los efectos de determinar la obligación o no de obtener el reconocimiento de la compatibilidad; ni, por otra parte, se contempla en el convenio colectivo tal circunstancia como falta muy grave que lleve aparejada el despido disciplinario (arts. 37 y 38 del convenio colectivo).

Finalmente, en relación con la tercera de las faltas imputadas, ausencia al trabajo los días 19, 20, 21 y 22 de octubre de 2009, debe precisarse lo siguiente. Como ya se ha dicho con anterioridad, el trabajador se encontraba de baja médica desde el 12/05/2009 por un proceso de condromalacia rotuliana que precisó intervención quirúrgica. El día 10/10/2009 fue sorprendido por la subinspectora médica que realizaba el control de la baja de aquel realizando la actividad de 'discjockey' en un local céntrico de Guadalajara. A la vista de ello, el servicio de Inspección médica del Sescam llamó el día 15/10/2009 al demandante para citación y reconocimiento médico, manifestando éste que en ese mismo día procedía a solicitar el alta voluntaria a su médico de Atención Primaria, como así ocurrió, aunque en el parte consta 'mejoría que permite trabajar'

Al día siguiente 16/10/2010 (viernes) el trabajador se persona en la empresa, pero no acude al trabajo los días 19, 20, 21 y 22 de octubre de 2009, presentando un 'justificante' de su médico de Atención Primaria' (el mismo que cursó el alta el día15) de fecha 22 de octubre, en el que se afirma que dicho trabajador no ha podido acudir al trabajo tales días por padecer gonalgia (en la sentencia, sin duda por error, se dice 'gomelgia', término médico que no existe); sin embargo en el informe de la Inspección médica emitido a requerimiento del Juzgado (folios 56-58) se afirma que no consta en el historial del trabajador que se haya cursado baja laboral alguna en tal fecha ni que se iniciase, en consecuencia, proceso de incapacidad temporal. En el mismo informe se afirma que se indicó al citado médico que si el trabajador acudía en solicitud de nueva baja, lo comunicara a la Inspección médica para suspender la prestación económica, cosa que el médico de Atención Primaria no hizo.

Como se desprende de lo anterior, el trabajador dejó de asistir a su trabajo durante cuatro días consecutivos sin que presentara el correspondiente parte de baja médica que justificara su eventual incapacidad temporal laboral.

En ese sentido, la declaración de baja médica debe formularse en el correspondiente parte médico de baja expedido por el médico del Servicio Público de Salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado (art. 1.1 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril ), y en todo caso, el original del parte de baja y la copia a remitir a la Entidad Gestora, en su caso, deberán contener el diagnóstico y la descripción de las limitaciones en la capacidad funcional del trabajador, así como una previsión de la duración del proceso patológico (art. 1.2 de la misma norma). Asimismo, el facultativo que expida el parte médico de baja entregará al trabajador dos copias del mismo, uno para el interesado y otro con destino a la empresa, y en el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja, el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada (art. 2.2 de la misma norma).

Sin embargo, en el presente caso lo que presenta el trabajador ante la empresa para justificar su falta al trabajo durante cuatro días es un 'justificante de complacencia' expedido de modo claramente irregular por el mismo médico del Servicio Público de Salud que tres días antes había cursado el alta médica (con la evidente intención de cubrir la falta al trabajo), sin que en el historial médico del trabajador conste baja médica impeditiva alguna durante esos días, por lo que debe concluirse que el pretendido 'justificante' carece de toda validez legal para los fines pretendidos.

Tal conducta integra un incumplimiento contractual incardinable en los apartados 2 a) del art. 54 del ET y art. 37 del convenio colectivo aplicable, por faltas repetidas e injustificadas al trabajo, que puede sancionarse con el despido disciplinario.

En consecuencia, concurriendo al menos dos incumplimientos contractuales atribuibles al trabajador que, por su gravedad y culpabilidad, justifican el despido, procede la estimación del recurso formulado y, con revocación de la sentencia de instancia, declarar la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación número 1.112/10, interpuesto por GESTIÓN AMBIENTAL DE CASTILLA-LA MANCHA -GEACAM-, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 8 de abril de 2010 , en los autos número 140/10, sobre Despido, siendo recurrido Jose Ángel ; y revocando la expresada resolución, debemos absolver y absolvemos a la empresa demandada de la pretensión ejercitada en su contra por la parte actora, al ser procedente el despido llevado a cabo por la empresa.

Una vez firme la presente resolución, procédase a devolver a la entidad recurrente el depósito y la consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1112 10, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 7-12-10 . Doy fe.