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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1684/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2018 de 18 de Septiembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 18 de Septiembre de 2018
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 1684/2018
Núm. Cendoj: 48020340012018102516
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2018:4177
Núm. Roj: STSJ PV 4177/2018
Resumen:
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1467/2018
NIG PV 48.04.4-17/004840
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004840
SENTENCIA Nº: 1684/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virtudes contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Virtudes frente a INSS, TGSS, DIRECCION000 y DIRECCION001 .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.- Dña. Virtudes , nacida el NUM000 /1950, con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como asistente en etapa educativa en Educación Infantil para DIRECCION000 , empresa que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la DIRECCION001 .
Actualmente la actora tiene suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social.
Segundo.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes en fecha 19 de Octubre de 2016 a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de fecha 21/02/2017 se acordó denegar a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.
Interpuesta reclamación previa en fecha 24/03/2017 fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 12/04/2017.
Tercero.- En el Informe de Valoración Médica de fecha 27 de Enero de 2017 se señalaba lo siguiente: 'ANTECEDENTES Mujer de 66 años. Auxiliar educación infantil. En Convenio especial Sufrió AT el 07/01/2014 al levantar a un niño sufrió un tirón con cru jido en hombro izquierdo y dolor en su brazo y hombro izquierdos. Tendinopatia- rotura del manguito rotador del hombro izquierdo tendinopatia-rotudel PLB izquierdo. Artrosis gleno-humeral y acromioclavicular. Epicondilitis leve izquierdo.
Se realizó rehabilitación (58 sesiones) e infiltraciones de hombro. Aunque se le propuso, no se llegó a realizar cirugía, ya que dicha IQ no le ofrecía las garantías suficientes.
AFECTACION ACTUAL -Exploración (25/01/2017): Refiere ser zurda, aunque firma con la derecha (zurda corregida) Hombro izquierdo: Elexión y abducción: 150°activa.Pasiva 180°.Limitación en los Illtimos grados de rotaciones.
¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Tendinopatia-rotura del manguito rotador del hombro izquierdo tendinopatia-rotudel PLB izquierdo.
Artrosis gleno-humeral y acromio- EXPEDIENTE Nº NUM003 TIPO DE INFORME INICIAL PRESTACIÓN LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES FECHA 27/01/2017 clavicular.
EVOLUCIÓN Mujer de 66 años Auxiliar educación infantil. En Convenio especial sufrió AT el 07/01/2014 al levantar a un niño sufrió un tirón LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación de la movilidad del hombro izquierdo menor del 50% CONCLUSIONES - -L.P.N.I.Baremo nº71 dominante' Cuarto.- La demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 07/01/2014, cuando prestaba servicios para la empresa DIRECCION000 , consistente en que al alzar a un niño notó un tirón y ruido en el brazo izquierdo.
Quinto.- En fecha 20/01/2014 le fue practicada a la demandante una RM doble de hombro y codo izquierdo con el siguiente resultado: 'CONCLUSION: HOMBRO: Moderada tendinopatía en el extremo distal más superior del subescapular y severa del extremo distal de los tendones del infra y supraespinoso, con rotura intersticial posiblemente de alto grado o incluso de espesor completo en la vertiente más anterior de este último, derrame articular glenohumeral.
Discretos cambios degenerativos acromioclaviculares.Bursitis subdeltoidea subacromial. Rotura del tendón de la PLB.
CODO: Foco de tendinopatía en el tendón del extensor común yuxtaepicondíleo, concordante con epicondilits; valorar clínicamente. El tendón de bíceps alcanza su inserción normal en la tuberosidad bicipital del radio. Ver comentario.' Sexto.- Obra a los Folios 61 y 62 de los autos un Informe de Intermutual de Euskadi de fecha 09/06/2014, que se da por reproducido, en el que se señala: ' C 09/06 /2014 14:09:00 Constantino Está trabajando. Refiere que el 07/01/14 al realizar esfuerzo al levantar peso sufrió dolor brusco con 'chasquido' en hombro izquierdo. El dolor ha evolucionado y ahora refiere mejoría con molestias. Remitida para consulta e informe médico de cara a valorar posible IQ.
RM: HOMBRO: Moderada tendinopatía en el extremo distal más superior del subescapular y severa del extremo distal de los tendones del infra y supraespinoso con rotura intersticial posiblemente del alto grado o incluso de espesor completo en la vertiente más anterior de este último, derrame articular glenohumeral.
Discretos cambios degenerativos acromioclaviculares. Bursitis subdeltoidea subacromial. Rotura del tendón de la PLB. Acromion tipo 2.
EXP: Movilidad conservada con dolor en abducción desde los 130° al igual que en flexión. RE levem, ente disminuida respecto al lado contralateral. RI normal con lift of -. Maniobras bicipitales -.
PLAN: Dada la persistencia de las molestias y los hallazgos en RM y si la paciente no puede realizar vida normal estaría indicado el tratamiento quirúrgico (Atk de hombro izquierdo para posible sutura del manguito +/-DSA).' Séptimo.- Obra al Folio 63 de los autos un Informe del HOSPITAL000 de fecha 01/08/2014 en el que se indica: 'MOTIVO DE CONSULTA Enenero 2014, en contexto laboral, al realizar un sobreesfuerzo sensación de chasquido y dolor agudo en hombro izquierdo (dominante). Y desde entonces dolor para todo el rango de movilidad.
Asocia epicondilitis homolateral Valorada por su mutua laboral con estudio radiológico que la paciente aporta: Rx simple: artrosis gienohumeral y acrornioclavicular leve-moderada.
RMN: engrosamiento y alteración de señal de extremo distal de tendones supra e infra espinoso compatible con severa tendinopatía. También a nivel de subescapular. En extremo dista! anterior de supraespinoso se observa solución de continuidad de 6x6mm compatible con rotura intersticial, posiblemente de alto grado incluso espesor completo. Moderado derrame articular. Cambios degenerativos acromioclavicular con especie conservado subacromial. Bursitis subdeltoidea. Importante distensión vaina de tendón PLBiceps que se muestra desestructurado. En codo foco de tendinopatia en extensor común yuxteepicondileo. (Se adjunta informe completo) La paciente es tratada por su mutua laboral con MB, consiguiendo una mejoría importante de la movilidad y disminución relativa del dolor. Precisa infiltración en 2 ocasiones en hombro. Finalizada la rehabilitación, a pesar de la mejoría persiste dolor y limitación funcional.
A la exploración realizada en consulta el 24/07/2014 la paciente presenta dolor a fa palpación anterior, a nivel de corredera bicipital, hombro izquierdo, jobe+, limitación dolorosa para la abducción y flexión activa por encima de los 90 y 1009 respectivamente, conservando rotación interna y externa.
IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Tendinopatia-rotura manguito rotador hombro izquierdo. Tendinopatia- rotura PL8 izquierdo. Artrosis glenohumeral y acrornioclavicular. Epicondilitis leve izquierda. ACTITUD.
Mantener ejercicios de cintura escapular indicados.
Limitación de actividades que requieran flexión-abducción activa hombro izquierdo por encima de 90º Limitaciones de ejercicios can carga de peso en especial por encima de 91de elevación de hombro izquierdo Evitar movimientos y ejercicios rápidos-bruscos de hombro izquierdo'.
Octavo.- Obra a los Folios 67 y 68 de los autos un Informe de Evolutivos de DIRECCION001 , que se da por reproducido. En la anotación referente al 08/05/2014 se indicaba: '08/05/2014 Ángela COT: EXPL: abd activa150°, antepulsión 150°, refiere aún molestias en corredera bicipital ocasionales cuando coge a su nieta en brazos. La paciente no toma analgesia. Explico a la paciente que las posibilidades de tratamiento conservador están concluidas tras 120 días del mismo y 58 sesiones de RHB. La paciente refiere que ella no puede trabajar, le explico que si no tenemos la opción quirúrgica, opción que rechaza. La paciente es Alta por nuestra parte.' Noveno.- Las tareas ordinarias de un asistente en la etapa educativa de Educación Infantil son las siguientes: 1. Ayudar en las-tareas de higiene y alimentación de niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; cambiar pañales, limpiar manos, vestirles y desvestirles, dar de comer, ayudarles a conciliar el sueño, quitar mocos,..
2. Atender las necesidades de afecto de niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; cogerles en brazos si el momento lo requiere, atenderles emocional y afectivamente, mediar en los conflictos,¿ 3. Colaborar preparando material .Sacar fotocopias, pintar cuentos, preparar disfraces,¿ 4. Colaborar en las sesiones de estimulación temprana ( método Glenn Doman) con niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; coger a los niños y ayudarles a subir a la escalera de braqueación y sujetar su peso mientras la están pasando, ayudarles a realizar los equilibrios,¿ 5. Participar en el proceso de adquisición de la motricidad de los niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; ayudarles a sentarse y levantarse en el suelo, ayudarles a subir y bajar escaleras,¿ 6.Cuidado de los niños desde 3 años hasta los 6 años de edad; por la mañana acoger a los niños y atenderlos en la recepción, llevara a los niños al médico, prepara a los niños para salir,¿ 7. Colabora en mantener el aula ordenada; doblar batas, cerrar mochilas, doblar ropa de cambio, bajar camas y poner hamacas para dormir, cerrar mochila¿ (Folio 78 de los autos).
Décimo.- En fecha 01/07/2015 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao en resolución de una solicitud de IP formulada por la actora, desestimó su demanda (Doc. nº 1 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).
Dicha Sentencia fue objeto de recurso de suplicación y por STSJPV de fecha 24/11/2015 se estimó parcialmente el recurso, rechazando la excepción de variación sustancial de demanda, y, entrando en el fondo del asunto, desestimó la pretensión de la demandante (Doc. nº 2 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).
En esta Sentencia se señalaba: 'Pues bien, conforme a lo consignado en dicho informe, fruto de la exploración practicada el 26 de noviembre de 2014, la actora son sufre ninguna merma funcional significativa impeditiva de su quehacer laboral, pues: a) conserva la movilidad de la articulación del hombro dominante, residuando tan sólo una reducción leve del movimiento de abducción con el que alcanza 150º.b) no aqueja sintomatología dolorosa como infiere tanto del resultado de la exploración como el hecho de que no tome analgesia. La única limitación que presenta lo es para las sobrecargas bruscas o mantenidas de cierta importancia del hombro izquierdo en plano superior al cefálico, que no son características de su oficio, no pudiendo llegarse a solución contraria por el hecho de que puntualmente tenga que coger a algún niño, lo que no conlleva tales exigencias.' Undécimo.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente parcial es de 1.269,01 euros mensuales.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Virtudes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa DIRECCION000 y frente a la DIRECCION001 , absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra y confirmando lo resuelto en vía administrativa.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la DIRECCION001 .
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Bilbao, de fecha 27 de marzo de 2.018 , que desestima su demanda de incapacidad permanente parcial para la profesión de auxiliar en educación infantil, derivada de accidente de trabajo.
La DIRECCION001 ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.
La entidad gestora no ha impugnado el recurso.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la ampliación del hecho probado décimo, para hacer constar que la actora sufre dolores permanentes que la dificultan la realización de las actividades de su profesión, que supone coger pesos, niños pequeños, elevarlos y transportarlos, con peligro de nuevas lesiones.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec.
158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se arguye por la parte recurrente que la sentencia no tiene en cuenta las tareas propias de la profesión de auxiliar de educación infantil, e invoca el documento obrante al folio 78 de las actuaciones. ¿ certificado de tareas del colegio DIRECCION000 -. Se trata de una alegación totalmente estéril, puesto que el contenido de ese certificado de tareas ya ha sido declarado probado por la juzgadora en el HP noveno de la sentencia. En cuanto a las dolencias y al alcance de las mermas funcionales, han sido recogidas en los hechos probados 3º, 5º, 6º, 7º y 8 º, a partir de diversos informes médicos públicos y privados. Se trata de una decisión adoptada por la Magistrada a quo, en el ejercicio de las facultades que le competen, - artículo 97.2 LRJS .-, y a ella ha de estarse en suplicación, al no presentarse como irracional o notoriamente errónea.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA .
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas, sufre una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo
Por tanto, dos elementos son objeto de examen, los menoscabos funcionales consecuencia de las patologías y la profesión habitual, debiendo ser ambas interrelacionadas para así examinar si en el presente supuesto se da la incapacidad permanente parcial pretendida por la actora.
B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufrió un accidente de trabajo en enero de 2014, y padece el cuadro clínico que describe el hecho probado sexto, pero ello no le genera una disminución funcional de al menos el 33%, para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla parcialmente para su profesión de auxiliar en educación infantil.
La trabajadora sufrió una rotura del manguito rotador del hombro izquierdo; pero las limitaciones funcionales que le restan no permiten acceder a la IP parcial impetrada.
A la luz de estos menoscabos y proyectados sobre la profesión habitual de la actora, no queda acreditada la existencia de una limitación en las capacidades laborales no inferior al 33%. Como se afirma en el HP tercero, con base en el informe del EVI, la actora presenta una limitación de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, por lo que su pretensión no puede prosperar.
No existe pues una patología severa en dicha articulación, ni su profesión habitual exige la elevación continuada de las extremidades superiores por encima de la horizontal, habida cuenta las tareas que constan en el HP noveno, algo que ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2015 , - folios 135 y siguientes-, La decisión alcanzada en la instancia, atendiendo a la movilidad que presenta ese hombro resulta ajustada a derecho. No existe una afectación de la movilidad del miembro superior izquierdo que limite la capacidad laboral de la trabajadora en más de un 33%, ni consta una especial penosidad para el desempeño de su trabajo.
El escrito de recurso afirma la existencia de una situación de desempleo, pero se trata de una circunstancia no valorable a los efectos que aquí nos ocupan.
Ningún elemento fáctico se ha introducido en esta suplicación, por lo que este Tribunal ha de respetar la razonada decisión alcanzada en la instancia.
Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.
El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.
En resumen, lo único acreditado en la sentencia es una pérdida de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, que resulta insuficiente para el acceso a la IP parcial.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.- Dña. Virtudes , nacida el NUM000 /1950, con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , y ha venido prestando servicios como asistente en etapa educativa en Educación Infantil para DIRECCION000 , empresa que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la DIRECCION001 .
Actualmente la actora tiene suscrito un Convenio Especial con la Seguridad Social.
Segundo.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes en fecha 19 de Octubre de 2016 a instancia de la trabajadora, por Resolución de INSS de fecha 21/02/2017 se acordó denegar a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.
Interpuesta reclamación previa en fecha 24/03/2017 fue desestimada por Resolución de la entidad gestora de fecha 12/04/2017.
Tercero.- En el Informe de Valoración Médica de fecha 27 de Enero de 2017 se señalaba lo siguiente: 'ANTECEDENTES Mujer de 66 años. Auxiliar educación infantil. En Convenio especial Sufrió AT el 07/01/2014 al levantar a un niño sufrió un tirón con cru jido en hombro izquierdo y dolor en su brazo y hombro izquierdos. Tendinopatia- rotura del manguito rotador del hombro izquierdo tendinopatia-rotudel PLB izquierdo. Artrosis gleno-humeral y acromioclavicular. Epicondilitis leve izquierdo.
Se realizó rehabilitación (58 sesiones) e infiltraciones de hombro. Aunque se le propuso, no se llegó a realizar cirugía, ya que dicha IQ no le ofrecía las garantías suficientes.
AFECTACION ACTUAL -Exploración (25/01/2017): Refiere ser zurda, aunque firma con la derecha (zurda corregida) Hombro izquierdo: Elexión y abducción: 150°activa.Pasiva 180°.Limitación en los Illtimos grados de rotaciones.
¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS Tendinopatia-rotura del manguito rotador del hombro izquierdo tendinopatia-rotudel PLB izquierdo.
Artrosis gleno-humeral y acromio- EXPEDIENTE Nº NUM003 TIPO DE INFORME INICIAL PRESTACIÓN LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES FECHA 27/01/2017 clavicular.
EVOLUCIÓN Mujer de 66 años Auxiliar educación infantil. En Convenio especial sufrió AT el 07/01/2014 al levantar a un niño sufrió un tirón LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación de la movilidad del hombro izquierdo menor del 50% CONCLUSIONES - -L.P.N.I.Baremo nº71 dominante' Cuarto.- La demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 07/01/2014, cuando prestaba servicios para la empresa DIRECCION000 , consistente en que al alzar a un niño notó un tirón y ruido en el brazo izquierdo.
Quinto.- En fecha 20/01/2014 le fue practicada a la demandante una RM doble de hombro y codo izquierdo con el siguiente resultado: 'CONCLUSION: HOMBRO: Moderada tendinopatía en el extremo distal más superior del subescapular y severa del extremo distal de los tendones del infra y supraespinoso, con rotura intersticial posiblemente de alto grado o incluso de espesor completo en la vertiente más anterior de este último, derrame articular glenohumeral.
Discretos cambios degenerativos acromioclaviculares.Bursitis subdeltoidea subacromial. Rotura del tendón de la PLB.
CODO: Foco de tendinopatía en el tendón del extensor común yuxtaepicondíleo, concordante con epicondilits; valorar clínicamente. El tendón de bíceps alcanza su inserción normal en la tuberosidad bicipital del radio. Ver comentario.' Sexto.- Obra a los Folios 61 y 62 de los autos un Informe de Intermutual de Euskadi de fecha 09/06/2014, que se da por reproducido, en el que se señala: ' C 09/06 /2014 14:09:00 Constantino Está trabajando. Refiere que el 07/01/14 al realizar esfuerzo al levantar peso sufrió dolor brusco con 'chasquido' en hombro izquierdo. El dolor ha evolucionado y ahora refiere mejoría con molestias. Remitida para consulta e informe médico de cara a valorar posible IQ.
RM: HOMBRO: Moderada tendinopatía en el extremo distal más superior del subescapular y severa del extremo distal de los tendones del infra y supraespinoso con rotura intersticial posiblemente del alto grado o incluso de espesor completo en la vertiente más anterior de este último, derrame articular glenohumeral.
Discretos cambios degenerativos acromioclaviculares. Bursitis subdeltoidea subacromial. Rotura del tendón de la PLB. Acromion tipo 2.
EXP: Movilidad conservada con dolor en abducción desde los 130° al igual que en flexión. RE levem, ente disminuida respecto al lado contralateral. RI normal con lift of -. Maniobras bicipitales -.
PLAN: Dada la persistencia de las molestias y los hallazgos en RM y si la paciente no puede realizar vida normal estaría indicado el tratamiento quirúrgico (Atk de hombro izquierdo para posible sutura del manguito +/-DSA).' Séptimo.- Obra al Folio 63 de los autos un Informe del HOSPITAL000 de fecha 01/08/2014 en el que se indica: 'MOTIVO DE CONSULTA Enenero 2014, en contexto laboral, al realizar un sobreesfuerzo sensación de chasquido y dolor agudo en hombro izquierdo (dominante). Y desde entonces dolor para todo el rango de movilidad.
Asocia epicondilitis homolateral Valorada por su mutua laboral con estudio radiológico que la paciente aporta: Rx simple: artrosis gienohumeral y acrornioclavicular leve-moderada.
RMN: engrosamiento y alteración de señal de extremo distal de tendones supra e infra espinoso compatible con severa tendinopatía. También a nivel de subescapular. En extremo dista! anterior de supraespinoso se observa solución de continuidad de 6x6mm compatible con rotura intersticial, posiblemente de alto grado incluso espesor completo. Moderado derrame articular. Cambios degenerativos acromioclavicular con especie conservado subacromial. Bursitis subdeltoidea. Importante distensión vaina de tendón PLBiceps que se muestra desestructurado. En codo foco de tendinopatia en extensor común yuxteepicondileo. (Se adjunta informe completo) La paciente es tratada por su mutua laboral con MB, consiguiendo una mejoría importante de la movilidad y disminución relativa del dolor. Precisa infiltración en 2 ocasiones en hombro. Finalizada la rehabilitación, a pesar de la mejoría persiste dolor y limitación funcional.
A la exploración realizada en consulta el 24/07/2014 la paciente presenta dolor a fa palpación anterior, a nivel de corredera bicipital, hombro izquierdo, jobe+, limitación dolorosa para la abducción y flexión activa por encima de los 90 y 1009 respectivamente, conservando rotación interna y externa.
IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Tendinopatia-rotura manguito rotador hombro izquierdo. Tendinopatia- rotura PL8 izquierdo. Artrosis glenohumeral y acrornioclavicular. Epicondilitis leve izquierda. ACTITUD.
Mantener ejercicios de cintura escapular indicados.
Limitación de actividades que requieran flexión-abducción activa hombro izquierdo por encima de 90º Limitaciones de ejercicios can carga de peso en especial por encima de 91de elevación de hombro izquierdo Evitar movimientos y ejercicios rápidos-bruscos de hombro izquierdo'.
Octavo.- Obra a los Folios 67 y 68 de los autos un Informe de Evolutivos de DIRECCION001 , que se da por reproducido. En la anotación referente al 08/05/2014 se indicaba: '08/05/2014 Ángela COT: EXPL: abd activa150°, antepulsión 150°, refiere aún molestias en corredera bicipital ocasionales cuando coge a su nieta en brazos. La paciente no toma analgesia. Explico a la paciente que las posibilidades de tratamiento conservador están concluidas tras 120 días del mismo y 58 sesiones de RHB. La paciente refiere que ella no puede trabajar, le explico que si no tenemos la opción quirúrgica, opción que rechaza. La paciente es Alta por nuestra parte.' Noveno.- Las tareas ordinarias de un asistente en la etapa educativa de Educación Infantil son las siguientes: 1. Ayudar en las-tareas de higiene y alimentación de niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; cambiar pañales, limpiar manos, vestirles y desvestirles, dar de comer, ayudarles a conciliar el sueño, quitar mocos,..
2. Atender las necesidades de afecto de niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; cogerles en brazos si el momento lo requiere, atenderles emocional y afectivamente, mediar en los conflictos,¿ 3. Colaborar preparando material .Sacar fotocopias, pintar cuentos, preparar disfraces,¿ 4. Colaborar en las sesiones de estimulación temprana ( método Glenn Doman) con niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; coger a los niños y ayudarles a subir a la escalera de braqueación y sujetar su peso mientras la están pasando, ayudarles a realizar los equilibrios,¿ 5. Participar en el proceso de adquisición de la motricidad de los niños desde 1 año y medio hasta los 6 años de edad; ayudarles a sentarse y levantarse en el suelo, ayudarles a subir y bajar escaleras,¿ 6.Cuidado de los niños desde 3 años hasta los 6 años de edad; por la mañana acoger a los niños y atenderlos en la recepción, llevara a los niños al médico, prepara a los niños para salir,¿ 7. Colabora en mantener el aula ordenada; doblar batas, cerrar mochilas, doblar ropa de cambio, bajar camas y poner hamacas para dormir, cerrar mochila¿ (Folio 78 de los autos).
Décimo.- En fecha 01/07/2015 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao en resolución de una solicitud de IP formulada por la actora, desestimó su demanda (Doc. nº 1 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).
Dicha Sentencia fue objeto de recurso de suplicación y por STSJPV de fecha 24/11/2015 se estimó parcialmente el recurso, rechazando la excepción de variación sustancial de demanda, y, entrando en el fondo del asunto, desestimó la pretensión de la demandante (Doc. nº 2 del ramo de prueba de DIRECCION001 ).
En esta Sentencia se señalaba: 'Pues bien, conforme a lo consignado en dicho informe, fruto de la exploración practicada el 26 de noviembre de 2014, la actora son sufre ninguna merma funcional significativa impeditiva de su quehacer laboral, pues: a) conserva la movilidad de la articulación del hombro dominante, residuando tan sólo una reducción leve del movimiento de abducción con el que alcanza 150º.b) no aqueja sintomatología dolorosa como infiere tanto del resultado de la exploración como el hecho de que no tome analgesia. La única limitación que presenta lo es para las sobrecargas bruscas o mantenidas de cierta importancia del hombro izquierdo en plano superior al cefálico, que no son características de su oficio, no pudiendo llegarse a solución contraria por el hecho de que puntualmente tenga que coger a algún niño, lo que no conlleva tales exigencias.' Undécimo.- La base reguladora de la prestación para la incapacidad permanente parcial es de 1.269,01 euros mensuales.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Virtudes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la empresa DIRECCION000 y frente a la DIRECCION001 , absolviendo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra y confirmando lo resuelto en vía administrativa.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la DIRECCION001 .
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Bilbao, de fecha 27 de marzo de 2.018 , que desestima su demanda de incapacidad permanente parcial para la profesión de auxiliar en educación infantil, derivada de accidente de trabajo.
La DIRECCION001 ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.
La entidad gestora no ha impugnado el recurso.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la trabajadora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la ampliación del hecho probado décimo, para hacer constar que la actora sufre dolores permanentes que la dificultan la realización de las actividades de su profesión, que supone coger pesos, niños pequeños, elevarlos y transportarlos, con peligro de nuevas lesiones.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec.
158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01 / 11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se arguye por la parte recurrente que la sentencia no tiene en cuenta las tareas propias de la profesión de auxiliar de educación infantil, e invoca el documento obrante al folio 78 de las actuaciones. ¿ certificado de tareas del colegio DIRECCION000 -. Se trata de una alegación totalmente estéril, puesto que el contenido de ese certificado de tareas ya ha sido declarado probado por la juzgadora en el HP noveno de la sentencia. En cuanto a las dolencias y al alcance de las mermas funcionales, han sido recogidas en los hechos probados 3º, 5º, 6º, 7º y 8 º, a partir de diversos informes médicos públicos y privados. Se trata de una decisión adoptada por la Magistrada a quo, en el ejercicio de las facultades que le competen, - artículo 97.2 LRJS .-, y a ella ha de estarse en suplicación, al no presentarse como irracional o notoriamente errónea.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA .
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente parcial es aquella situación del trabajador en la que, como consecuencia de las reducciones anatómicas o funcionales, objetivas y presumiblemente definitivas, sufre una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de la profesión habitual ( artículo
Por tanto, dos elementos son objeto de examen, los menoscabos funcionales consecuencia de las patologías y la profesión habitual, debiendo ser ambas interrelacionadas para así examinar si en el presente supuesto se da la incapacidad permanente parcial pretendida por la actora.
B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufrió un accidente de trabajo en enero de 2014, y padece el cuadro clínico que describe el hecho probado sexto, pero ello no le genera una disminución funcional de al menos el 33%, para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla parcialmente para su profesión de auxiliar en educación infantil.
La trabajadora sufrió una rotura del manguito rotador del hombro izquierdo; pero las limitaciones funcionales que le restan no permiten acceder a la IP parcial impetrada.
A la luz de estos menoscabos y proyectados sobre la profesión habitual de la actora, no queda acreditada la existencia de una limitación en las capacidades laborales no inferior al 33%. Como se afirma en el HP tercero, con base en el informe del EVI, la actora presenta una limitación de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, por lo que su pretensión no puede prosperar.
No existe pues una patología severa en dicha articulación, ni su profesión habitual exige la elevación continuada de las extremidades superiores por encima de la horizontal, habida cuenta las tareas que constan en el HP noveno, algo que ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2015 , - folios 135 y siguientes-, La decisión alcanzada en la instancia, atendiendo a la movilidad que presenta ese hombro resulta ajustada a derecho. No existe una afectación de la movilidad del miembro superior izquierdo que limite la capacidad laboral de la trabajadora en más de un 33%, ni consta una especial penosidad para el desempeño de su trabajo.
El escrito de recurso afirma la existencia de una situación de desempleo, pero se trata de una circunstancia no valorable a los efectos que aquí nos ocupan.
Ningún elemento fáctico se ha introducido en esta suplicación, por lo que este Tribunal ha de respetar la razonada decisión alcanzada en la instancia.
Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.
El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.
En resumen, lo único acreditado en la sentencia es una pérdida de movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, que resulta insuficiente para el acceso a la IP parcial.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida; sin costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Virtudes , y confirmamos la sentencia de fecha 27 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo ; sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1467/18.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1467/18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.