Sentencia SOCIAL Nº 1685/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1511/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01685/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0000004
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001511 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000006 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Natividad
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO VALLEJO FERNANDEZ
PROCURADOR: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Iltmo. Sr. D. José Ramón Solis García del Pozo
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras
Iltmo. Sr. D. José Ramón Solis García del Pozo
__________________________________________________
En Albacete, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla -La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1685/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1511/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la
Seguridad Social , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de
fecha 24-5-2017, en los autos número 6/16, siendo recurrido Dña. Natividad y en el que ha actuado como
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Solis García del Pozo, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Natividad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad debo declarar y declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual derivado de enfermedad común con derecho al percibo de indemnización a razón de 24 mensualidades de la base reguladora de 3.597 euros, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a proceder al abono de la indemnización señalada, revocando en consecuencia la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Dña. Natividad nacida el 18. NUM000 .1969, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual gestora comercial.



SEGUNDO.- Con fecha 24.03.2014 es dada de baja por enfermedad común.



TERCERO.-Incoado expediente administrativo de Incapacidad con fecha 28.10.2015 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es denegada prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..., con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, en el cual consta: Contingencia. Enfermedad común.

Cuadro clínico residual: Neuralgia ilioinguinal derecha post-quirúrgica en paciente intervenida por endometriosis en junio 2014.

Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: En el momento actual desde un punto de vista clínico no se objetivan salvo las algias referidas por la paciente.



CUARTO.- Contra dicha resolución formulo Reclamación Previa con fecha 26.11.2015 dictándose Resolución con fecha 02.12.2015 desestimando la misma.



QUINTO.- No se ha acreditado que la demandante padezca patología distinta a la reflejada por el Equipo de Valoración de Incapacidades.



SEXTO.- La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 3.597 euros.



SEXTO.- Con fecha 23.11.2016 es nuevamente dada de baja médica con el diagnóstico: Efecto adverso fármaco y medicamento, siendo dada de alta médica con fecha 23.12.2016 por curación.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS y la TGSS interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 24/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real en los autos nº 6/2016 que estimando la demanda de Dª Natividad la declaró afecta a una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual de gestora comercial derivada de enfermedad común con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

El recuso se articula mediante dos motivos respectivamente destinados a la modificación de los hechos declarados probados y la revisión del derecho sustantivo aplicado. En el primero de ellos, el amparo en el art. 193.b de la LRJS se pretende añadir al hecho probado tercero las conclusiones del médico evaluador del INSS conforme resulta del folio 24/41 del expediente administrativo, siendo su tenor literal el siguiente: 'Conclusiones: Tratamiento efectuado, Centro Asistencia al Enfermo: médico (actualmente no toma nada).' También se propone la adición a dicho hecho probado del siguiente párrfo: 'Que conforme consta en la grabación de las actuaciones, se realizó prueba testifical a D. Emilio compañero de trabajo de la demandante desde hace 8 ó 9 años y ha reflejado que con respecto al trabajo que desarrolla se debe mantener contacto muy fluido con los clientes, mantiene reuniones y realiza trabajo propio despacho. Que el testigo concluye a preguntas de la Letrada de la Seguridad Social y así consta grabado en las actuaciones que la demandante sigue trabajando.' Modificaciones que han de ser rechazadas. En cuanto al primer párrafo objeto de adición con fundamento en el contenido del folio 24/41 del expediente, que realmente es el folio 25/39 del remitido al Juzgado mediante CD, se rechaza la modificación porque la alteración de los hechos declarados probados tan solo pueden prosperar cuando con ellas se pretende remediar un error evidente, palpable e incuestionable del Juez a quo y en el presente caso no resulta que la no inclusión de párrafo como el que propone introducir el recurrente en el hecho probado tercero se deba a que el Juez cometiera un error de tal naturaleza en la valoración de la prueba, sino más bien a que ese párrafo resulta ser intrascendente cuando no inexacto. Su intrascendencia resulta de que en el propio apartado que se pretende reproducir parcialmente en los hechos probados se indica el tratamiento médico recibido por la paciente: bloqueos anestésicos del nervio ilioinguinal y radiofrecuencia pulsada. Tratamiento que ha seguido recibiendo posteriormente como se desprende del resto de la documentación obrante en las actuaciones, aunque, ciertamente con poco éxito. No siendo de otro lado trascendente tanto el tratamiento médico que depende del criterio facultativo y no del paciente, como las limitaciones del trabajador. Es además inexacto porque lo que resulta de los informes médicos obrantes en autos, como el que aparece recogido al folio 57, informe médico de la Clínica del Dolor de Madrid de fecha 22/10/2015, emitido cuatro días antes que al informe de valoración médica, es que la trabajadora recibe tratamiento con gabapentina, medicamento que se utiliza para el tratamiento de dolor neuropatico, constando también en varios informes médicos posteriores que a Dª Natividad se le pautó Lyrica y Tryptizol, medicamentos utilizados también para el tratamiento del dolor neuropático.

El segundo de los textos que propone introducir en el hecho probado tercero ha de ser rechazado porque como resulta del art. 193.1.b y 196.3 de la LRJS es que tan solo son pruebas aptas para alterar los hechos declarados probados la documental y la pericial, en ningún caso pues la testifical, pues cualquiera que sea el soporte material que recoja dicho testimonio (documental, grabación video gráfica etc) no pierde la condición de prueba testifical.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso amparado en el art. 193.c de la LRJS se denuncian como infringidos por errónea interpretación los artículos 194.1.a de la LGSS (137.3 del Texto Refundido de 1994) por entender que no se dan los presupuestos necesarios para una incapacidad permanente total al no haberse acreditado que la actora padezca una patología distinta a la tenida en cuenta por el EVI, pues sufre dolor que no ha sido objetivado, sin tomar nada para el mismo y manteniendo su ocupación laboral.

Motivo que tampoco puede ser estimado. Es cierto que la sentencia tan solo sitúa en los hechos probados las conclusiones del EVI, pero no son estas las limitaciones que considera para llegar a la conclusión de que la trabajadora está afecta a una incapacidad permanente parcial. Pues el pronunciamiento de estimación de la demanda deriva de los informes médicos especializados cuyos particulares reproduce en la fundamentación jurídica. Informes procedentes de la Unidad del Dolor y de la Clínica del Dolor de Madrid que vienen tratando a Dª Natividad , así como del informe pericial del Dr. Germán y finalmente del testimonio de un compañero de trabajo. Prueba de la que extrae las limitaciones que sufre la actora. Pese a que los particulares de dicha prueba documental se contienen en los fundamentos jurídicos tienen un claro valor de hecho probado, de los que en consecuencia ha de partirse para la resolución del pleito.

En este sentido el dolor neurálgico ilio inguinal no puede considerarse sin más de carácter subjetivo, su origen quirúrgico, los años de tratamiento, los numerosos informes médicos que en relación al mismo se han emitido y obran en las actuaciones indican que se trata de un dolor real, diagnosticado y de una intensidad importante, que además es rebelde al tratamiento dando este pocos o nulos resultados, limitando a la trabajadora para permanecer en bipedestación y en sedestación, que se agrava con la actividad física y que se agudiza a los 10 minutos de iniciar la marcha.

El art. 194.1.a en relación con la Disposición Adicional 26ª de la LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial.

De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Partiendo de lo explicado y de que conforme resulta de la sentencia recurrida la actora en su trabajo debe mantener un contacto muy fluido con los clientes para lo cual se desplaza diariamente, según los clientes asignados, manteniendo reuniones con los mismos en sus respectivas sedes y además tiene que realizar el trabajo propio de despacho que genera dichas reuniones, resulta que la conclusión de la sentencia de instancia que reconoce el grado de incapacidad permanente parcial a la trabajadora no infringe los preceptos denunciados, pues evidentemente un dolor crónico, profundo, sordo y continuo de intensidad elevada, como lo describen los informes médicos reproducidos por la sentencia, que se incrementa con la sedestación prolongada, con la bipedestación o la deambulación mantenida, sin que pueda la trabajadora en muchas ocasiones alternar las posturas para evitar que estas se prolonguen en exceso supone unan limitación relevante en el ejercicio de las funciones de su profesión que sin impedirle realizarlas las convierte en más penosas exigiendo un mayor esfuerzo y un aguante extraño al ejercicio normal de dicha profesión que la hacen tributaria de la incapacidad reconocida. De donde resulta la desestimación del motivo y con ello el del recurso.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio 'Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso, por lo que no procede imposición de costas en ningún caso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS contra la sentencia dictada el día 24/5/2017 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real en los autos nº 6/2016 debemos confirmar dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1511 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.