Sentencia SOCIAL Nº 1685/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1498/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1498/2019

NIG PV 48.04.4-18/009440

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0009440

SENTENCIA N.º: 1685/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Remedios contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Remedios, frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: El demandante nacida el NUM000 de 1955 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 5 de julio de 2018 el INSS dicta resolución administrativa declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO: El cuadro lesional que afecta a la trabajadora según informe médico de síntesis de 2 de julio de 2018 es el siguiente:

Manifestaciones del interesado

Antecedentes - Áfectación Actual

Mujer 62 años ayudante de cocina de restaurante En demora desde abril 2018

AP; IT antériorde 540 dias Alta resolucionEVI por neoplasia de mama izquierda CDI Pt2P NO RE+ RP + HE2 +++ TEP bilateral ENERO

2017 Infeccion respiratoria nov 2017

Mastectomia izterda + BSGC 25-10-2016 Recibio QMT acx4 + taxol + herceptin x12 semanas finalizando 25-03- 2018 + lezetrol

pendiente de ecocardiograma y analítica y 18/04/2018 con oncologia.

limitaciones astenia artralgias multiples con entumecimiento con ba conservado

Dolores toracicoá atipicos Ecocardiograma dilatacion aorta ascendente con laortica moderada con VI con funcion conservada Eco de

esfuerzo clínicamente negativa al 98&% DE FCMT

No disnea

TTO Eutirox y !Jallo, + herceptin cada.3 semanas finalizando 28-03-2018

-Posterior R170 por referir dificultad pare manipualr objetos discurso cohernete no sintoam spsicoticso no s eobserva deterior cognitivo

Misma patologai a la que dio lugar la IT anterior

EA

Es vista en Consulta el 18-4-18 y por artromialgias G3 se cambia el Letrozol porAnastrozol.

Se realiza;

- ECOcardio 19-4 18): Dilatación ligera de aorta ascendente.

Válvula aórtica trivalva normal sin estenosis e insuficiencia aórtica moderada. Ventriculo izquierdo no dilatado, con función sistólica global

conservada y sil') anomalías de la conttactilidad segmentaria. Válvula mitra' normal con ligero desplazamiento apical del punto de

coaptacion e insuficiencia mitral ligera. Ventriculo derecho normal en tamaño y función. El estudio no sugiere hipertensión pulmonar.

Es vista 'en Consulta el 17-5-18. La paciente refiere rigidez de articulaciones.. Artralgias moderadas en hombros, manos Sensaclon de

entumecimiento de rodillas. Neurotoxicidad grado 2 pies. EXPLORACION FISICA ABRIL 2018 Locomotor Be conservado. Eupneica.- .Juicio Diagnóstico y Valoración.Neoplasia de mama izquierda

CD1 Pt2P NO RE+ RP + HEr2 +++ TEP bilateral ENERO 2017 Infeccion respiratbria nov 2017 T de ansiedad reactivo

Mastectomia izquierda. BSGC 26/10/2016 izqu Recibio QMT acx4 + taxol +Letrozol desde el 6-6-17 al 18-4-18:desde entonces Anastrozol.Evolución cirunstancias Socio-Laborales

mujer 62 anos ayudantede cocina de restaurante En demora desde abril 2018Limitaciones orgánicas v Funcionales

Artralgias moderádas en hombros, manos Sensacion de entumecimiento de rodillas. Neurotoxicidad grado 2 pies. locomotor ba conservado

Conclusiones

VALorar EVI SFG1

CUARTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 389,67 euros.

La fecha de efectos económicos es de 17 de septiembre de 2018.

La actora percibe prestación por desempleo desde el 18 de septiembre de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Remedios frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Remedios recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de ayudante de cocina.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora que se añada al hecho probado tercero que según los informes médicos de la Dra. Africa y Dr. Ezequias las artralgias que padece la actora principalmente en manos y rodillas le dificultan para realizar las actividades de la vida diaria y que no está en condiciones de poder incorporarse a trabajar. Se desestima esta pretensión revisora basada en dos informes médicos, posteriores al del equipo evaluador que no añaden nada sustancial a las lesiones ya valoradas en la sentencia recurrida y que además contiene textos predeterminantes del fallo.

También desestimamos la siguiente pretensión revisora que solicita añadir como nuevo ordinal fáctico parte del texto de la carta de despido de la actora que se basaría en sus dolencias físicas y es que el motivo del despido no puede ser hecho determinante en los juicios de incapacidad permanente tal y como hemos dicho en sentencias de esta Sala de 26 de noviembre de 2013 (recurso 2031/2013) y 23 de septiembre de 2014 (recurso 1540/2014).

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.4 de la LGSS.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

La Sra. Remedios fue diagnosticada de neoplasia de mama izquierda siendo sometida a mastectomía izquierda en octubre de 2016. En la actualidad se describen como limitaciones orgánicas y funcionales las artralgias moderadas en hombros y manos, sensación de entumecimiento en rodillas, neurotoxidad de grado 2 en pies, estando el balance articular locomotor conservado.

Con tales limitaciones entendemos que la trabajadora no es acreedora del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total que postula, pues a la vista de las limitaciones descritas puede realizar su oficio de ayudante de cocina sin limitaciones siendo que realiza tareas auxiliares como ayudante de cocina que no implican el manejo de grandes cargas ni movimientos forzados. No existen problemas para la deambulación pues el entumecimiento de rodillas no le afecta a la movilidad, ni se aprecian problemas en el manejo de sus extremidades superiores, ni en raquis lumbar o cervical.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Remedios frente a la sentencia de 17 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 Bilbao, en autos nº 892/2018 seguidos frente al INSS y TGSS, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1498/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1498/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.