Sentencia SOCIAL Nº 1687/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7216/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016554
EMA
Recurso de Suplicación: 7216/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1687/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Moises frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 6 de septiembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 38/2017 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social (Tarragona ), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA
MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de enero de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverles de todos los pronunciamientos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) Al demandante, nacido el NUM000 /1955 se le reconoció una IPT con efectos de marzo de 2012, en base a las siguientes lesiones: 'fibrilación auricular persitente. HTA leve. Obesidad'.

Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de esta Ciudad de 4/02/2015 se desestimó la demanda interpuesta interesando la revisión por agravación.

Las lesiones que se declaran probadas fueron: 'fibrilación auricular persistente. HTA leve. Obesidad'.

(Expediente administrativo, -EA- no controvertido).

2º) El actor inició expediente de revisión por agravación en el que, tras ser examinada por el ICAM el 15/09/2016, recayendo resolución del INSS de 26/09/2016 declarando que se encontraba afecto al mismo grado de incapacidad.(EA, no controvertido).

3º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución .

(EA, No controvertido) 4º) La base reguladora de la prestación que reclama es de 554,07€. (No controvertido).

5º) El demandante acredita la siguiente patología: 'fibrilación auricular persitente.Síndrome Apnea- hipoapnea obstructiva de sueño grave, en tratamiento con CPAP'. (Pericial Dra. Sacramento al EA).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa (que transcribimos literalmente): 'El demandante acredita la siguiente patología: 'fibrilación auricular persistente. Síndrome de apnea- hipoapnea obstructiva de sueño grave, en tratamiento con CPAP. FEV1 53% disnea a pequeños esfuerzos.

Tiene reconocido un 67% de grado de disminución desde 6/2016'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invoca la espirometría aportada como documento número 1 (folios 28 y 29), así como informe emitido por especialista en Neumología, y la resolución administrativa invocada (folios 47 y 48). Comenzando por los informes médicos, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina conforme a la cual debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las patologías padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, otorgando mayor valor de convicción al dictamen del ICAM y pericial aportada por la parte demandada, única practicada en el acto de la vista. Así, expone en el fundamento jurídico cuarto que la prueba de espirometría de 4 de marzo de 2016, con valores FVC 49%, FEV1 53%, y FEV1/FVC del 107%, no obsta a las conclusiones alcanzadas por la perito que depuso en el acto de la vista; sin que en tal ponderación, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, estimemos que concurra error alguno que deba subsanarse en esta sede, sino libre valoración, de carácter objetivo e imparcial, que debe prevalecer sobre la interesada de parte. A ello ha de añadirse que, obrando con valor fáctico, en el fundamento citado, el resultado de la espirometría, su incorporación al relato de hechos probados resulta innecesario.

Por lo que se refiere a la adición del reconocimiento de determinado grado de disminución de la capacidad, resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, que ha concluido que ambos planos legales no resultan confundibles (sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de marzo, 29 de mayo de 2.007, 5 de junio, 19 de julio y 2 de diciembre de 2.008, citadas por la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2.012 ).

Ello conduce al fracaso de la revisión postulada en su integridad, y, consecuentemente, del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal , en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos' , lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador' , que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989 ).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina de aplicación, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de la entidad gestora de marzo de 2012, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, por presentar fibrilación auricular persistente, HTA leve, y obesidad. Instada revisión por agravación, por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona se desestimó tal pretensión, declarando probadas las siguientes lesiones: fibrilación auricular persistente, HTA leve, y obesidad. En fecha 26 de septiembre de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. En la actualidad, el actora presenta fibrilación auricular persistente, y síndrome de apnea-hipoapnea obstructiva del sueño grave, en tratamiento con CPAP.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que el estado secuelar del actor, si bien se ha visto agravado, al debutar el síndrome de apnea-hipoapnea de sueño grave, no resulta suficiente para el reconocimiento del grado superior de la incapacidad permanente. Y ello por cuanto el cuadro secuelar padecido, cursando con valores FVC 49%, FEV1 53%, y FEV1/FVC 107%, no consta que limite para la realización de cualquier esfuerzo, por liviano que sea, sino únicamente para las profesiones que precisen esfuerzos físicos. Ello conduce a que, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual únicamente en supuestos en que la disnea se presente aún en reposo o al mínimo esfuerzo, la situación resultará tributaria de la calificación de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1.986 , y 17 de julio de 1.987 ), no concurriendo estas circunstancias en el supuesto que nos ocupa, proceda concluir sobre la ausencia de limitación para el desempeño de cualquier profesión u oficio, en la forma postulada en el recurso.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil -, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no ostentando las decisiones en materia de incapacidad permanente el carácter de extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, estimamos que el actor no resulta tributario en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando la demanda formulada por Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolverles de todos los pronunciamientos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º) Al demandante, nacido el NUM000 /1955 se le reconoció una IPT con efectos de marzo de 2012, en base a las siguientes lesiones: 'fibrilación auricular persitente. HTA leve. Obesidad'.

Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social 1 de esta Ciudad de 4/02/2015 se desestimó la demanda interpuesta interesando la revisión por agravación.

Las lesiones que se declaran probadas fueron: 'fibrilación auricular persistente. HTA leve. Obesidad'.

(Expediente administrativo, -EA- no controvertido).

2º) El actor inició expediente de revisión por agravación en el que, tras ser examinada por el ICAM el 15/09/2016, recayendo resolución del INSS de 26/09/2016 declarando que se encontraba afecto al mismo grado de incapacidad.(EA, no controvertido).

3º) Contra la anterior resolución formuló reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución .

(EA, No controvertido) 4º) La base reguladora de la prestación que reclama es de 554,07€. (No controvertido).

5º) El demandante acredita la siguiente patología: 'fibrilación auricular persitente.Síndrome Apnea- hipoapnea obstructiva de sueño grave, en tratamiento con CPAP'. (Pericial Dra. Sacramento al EA).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa (que transcribimos literalmente): 'El demandante acredita la siguiente patología: 'fibrilación auricular persistente. Síndrome de apnea- hipoapnea obstructiva de sueño grave, en tratamiento con CPAP. FEV1 53% disnea a pequeños esfuerzos.

Tiene reconocido un 67% de grado de disminución desde 6/2016'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invoca la espirometría aportada como documento número 1 (folios 28 y 29), así como informe emitido por especialista en Neumología, y la resolución administrativa invocada (folios 47 y 48). Comenzando por los informes médicos, procede traer a colación nuestra reiterada doctrina conforme a la cual debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las patologías padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, otorgando mayor valor de convicción al dictamen del ICAM y pericial aportada por la parte demandada, única practicada en el acto de la vista. Así, expone en el fundamento jurídico cuarto que la prueba de espirometría de 4 de marzo de 2016, con valores FVC 49%, FEV1 53%, y FEV1/FVC del 107%, no obsta a las conclusiones alcanzadas por la perito que depuso en el acto de la vista; sin que en tal ponderación, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, estimemos que concurra error alguno que deba subsanarse en esta sede, sino libre valoración, de carácter objetivo e imparcial, que debe prevalecer sobre la interesada de parte. A ello ha de añadirse que, obrando con valor fáctico, en el fundamento citado, el resultado de la espirometría, su incorporación al relato de hechos probados resulta innecesario.

Por lo que se refiere a la adición del reconocimiento de determinado grado de disminución de la capacidad, resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, que ha concluido que ambos planos legales no resultan confundibles (sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de marzo, 29 de mayo de 2.007, 5 de junio, 19 de julio y 2 de diciembre de 2.008, citadas por la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2.012 ).

Ello conduce al fracaso de la revisión postulada en su integridad, y, consecuentemente, del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal , en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos' , lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador' , que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989 ).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina de aplicación, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor había sido declarado, por resolución de la entidad gestora de marzo de 2012, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, por presentar fibrilación auricular persistente, HTA leve, y obesidad. Instada revisión por agravación, por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona se desestimó tal pretensión, declarando probadas las siguientes lesiones: fibrilación auricular persistente, HTA leve, y obesidad. En fecha 26 de septiembre de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba el trabajador seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. En la actualidad, el actora presenta fibrilación auricular persistente, y síndrome de apnea-hipoapnea obstructiva del sueño grave, en tratamiento con CPAP.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que el estado secuelar del actor, si bien se ha visto agravado, al debutar el síndrome de apnea-hipoapnea de sueño grave, no resulta suficiente para el reconocimiento del grado superior de la incapacidad permanente. Y ello por cuanto el cuadro secuelar padecido, cursando con valores FVC 49%, FEV1 53%, y FEV1/FVC 107%, no consta que limite para la realización de cualquier esfuerzo, por liviano que sea, sino únicamente para las profesiones que precisen esfuerzos físicos. Ello conduce a que, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual únicamente en supuestos en que la disnea se presente aún en reposo o al mínimo esfuerzo, la situación resultará tributaria de la calificación de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1.986 , y 17 de julio de 1.987 ), no concurriendo estas circunstancias en el supuesto que nos ocupa, proceda concluir sobre la ausencia de limitación para el desempeño de cualquier profesión u oficio, en la forma postulada en el recurso.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil -, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no ostentando las decisiones en materia de incapacidad permanente el carácter de extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, estimamos que el actor no resulta tributario en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Moises contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 38/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.