Sentencia SOCIAL Nº 1687/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 624/20 -J- Sentencia nº 1687/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1687 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Milagrosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Córdoba dictada en los autos nº 10/19; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiocho de noviembre de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La demandante, nacida el NUM000 /1958, , en situación de alta en el Régimen General, de profesión habitual PEON POLIVALENTE EN CEMENTERIO MUNICIPAL (con baja en la empresa el 30/9/2019 por ineptitud sobrevenida), solicita la prestación de incapacidad permanente el 27/8/2018.

2º.-- Resolución de 21/9/2018 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por resolución expresa de 13/11/2018, denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El dictamen propuesta del EVI de 18/9/18 determinó el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: FIBROMIALGIA. T. DEPRESIVO RECURRENTE. POSIBLE COLITIS ISQUEMICA (JUNIO 18). ANEMIA MICROCITICA. ESTEATOSIS HEPATICA LEVE. HTA. DM TIPO 2.

HIPOTIROIDISMO. LIMITADA PARA ACTIVIDADES CON ALTOS REQUERIMIENTOS FISICOS Y PSIQUICOS.

Informe médico de síntesis por reproducido -pág. 22 y 23 del expediente 3º.- La parte actora presenta: * Fibromialgia.

* Artropatía degenerativa generalizada, sin signos de afectación radicular. Cercicalgia, lumbalgia y gonalgias secundarias a cervicoartrosis avanzada C3-C7 con moderada estenosis foraminal bilateral (RM cervical agosto/2016 ), sin compromiso radicular. Cifoescolosis dorso lumbar, espondilólisis bilateral L5 y pequeña listesis anterior de la última vértebra coxígea (RNM marzo/2015).

* Síndrome túnel carpiano izquierdo intervenido. Recidiva STC derecho con afectación sensitiva leve (EMG y ENG -Informe Aparato Locomotor 14/5/18.

* Trastorno depresivo recurrente en tratamiento (informe 27/4/2018 pág. 86 exped-primera consulta 24/3/17) * Ingresada del 29/6/18 al 3/7/18 por cuadro de dolor abdominal con sospecha de colitis isquémica, estenosis aterosclerótica de la arteria mesentérica superior (informe Digestivo de alta hospitalaria de 3/7/18, para control por médico de cabecera).

* Otros problemas de salud: sobrepeso, esteatosis hepática leve, anemia microcítica, hipotiroidismo en tratamiento normosustitutivo, HTA y Diabetes Mellitus tipo 2 (bajo seguimiento y control por médico de cabecera) 4º.- Base reguladora 1287,11 €; fecha de efectos -dictamen propuesta EVI-.

5º.- Denegada incapacidad permanente en dos ocasiones. El EVI de 14/5/2013 -iniciado proceso de IT el 7/3/13, para la profesión habitual PEON POLIVALENTE, determinó el cuadro clínico residual y limitaciones siguientes: FIBROMIALGIA. CERVICOARTROSIS C3-C6. CIFOESCOLIOSIS DORSO-LUMBAR Y ESPONDILOARTROSIS. STC IZQ (AFECTACION LEVE SENSITIVA). HIPOTIROIDISMO NORMOSUSTITUTIVO. DM TIPO 2. CON LIMITACION PARA ESFUERZOS FÍSICOS IMPORTANTES Y EN FASES DE REAGUDIZACIÓN. .

6º.- El 31/1/2013 declarada no apta para las funciones de Peón Polivalente, pasando a desempeñar las siguientes funciones: servicio de control y presencia en el centro de trabajo en el tramo horario en el que están ausentes el resto de compañeros que prestan servicios, desplazamiento al exterior de las instalaciones para realizar labores simples que se le encomienden y servicio de limpieza.

7º.- En IT del 20-2-17 al 8-2-18 -alta por Inspección- con el diagnóstico trastorno adaptativo mixto, en paciente con síndrome fibromiálgico; nueva baja el 20-2-2018 por lumbalgia no validada. Nueva baja el 13/8/18 por lumbalgia.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón polivalente en cementerio municipal, lo que le había sido denegado en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 ab) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Tercero, en el que se describen las secuelas que padece la actora, estas otras: síndrome feroparetal, condromalacia rotuliana bilateral, artrosis nodular en ambas manos, rizartrosis bilateral, esteatosis hepática, lumbalgia y fatiga crónica. Invoca en apoyo de su pretensión el informe pericail practicado a su insancia, que consta a los folios 336 a 339. No procede acceder a lo que solicita, pues como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y la pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia. Con independencia de lo anterior, no tienen por qué constar entre los hechos probados todas las dolencias que haya podido padecer la trabajadora, sino sólo aquellas que persistan con carácter incapacitante a la fecha del hecho causante, por lo que sería intrascendente añadir enfermedades que puntualmente padeciera la trabajadora en fechas anteriores, o que no provoquen menoscabo alguno con carácter permanente. En atención a lo dicho, no procede la modificación fáctica interesada.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Sexto para que se haga constar que tras la declaración de no apta que se realizó el 31 de enero de 2013, 'no teniendo posibilidad alguna de movilidad funcional', pasó a desempeñar otras funciones 'teniendo en cuenta el estado clínico de la trabajadora'. Ya consta en ese hecho probado como fue declarada no apta para las funciones que venía desempeñando, pasando a realizar otras, que se relatan. No añade hecho nuevo alguno el relato que propone, sino valoraciones y deducciones, impropias del relato de hechos probados, por lo que se desestima ese motivo.

También pretende que se añada al Hecho Probado Séptimo que la baja iniciada el 13 de agosto de 2018 finalizó el 14 de agosto de 2019 por agotamiento del período máximo, y que solicitó desde esa situación de baja el reconocimiento de la incapacidad permanente. Ese hecho es intrascendente para la solución del recurso, por lo que no procede su inclusión en el relato fáctico.

Solicita además que se añada al Hecho Probado Primero, en síntesis, que la actora fue despedida el 17 de septiembre de 2019 por ineptitud sobrevenida, así como las limitaciones consignadas por la empresa para proceder a ese despido. Esos datos son irrelevantes, pues la empresa carece de competencia para definir la capacidad laboral de la trabajadora, no constando además si el despido fue impugnado y, en su caso, si fue resuelta la impugnación por sentencia firme. En consecuencia, no procede la modificación postulada. Por las mismas razones se rechaza la adición de un nuevo hecho, octavo, en el que propone que consten las limitaciones consignadas por la empresa en el carta de despido.

Propone la adición de un nuevo hecho probado, noveno, en el que introduce valoraciones como que no puede hacer las funciones encomendadas con un mínimo de normalidad y eficiencia, lo que es una expresión predeterminante del fallo, que presenta largos períodos de incapacidad temporal, con períodos de absentismo, que intenta acreditar con la vida laboral, que no puede servir a esa finalidad, pues lo que se acredita con ella son los períodos de alta en la empresa. Además, con un certificado en el que consta el disfrute de permisos no retribuidos durante el año 2018, en el que no figura la causa invocada para solicitarlos, argumentando que agotaba las vacaciones tras la incorporación desde la incapacidad temporal, lo que no aporta dato alguno sobre la disminución de capacidad que alega. Y vuelve a intentar introducir las limitaciones consignadas por la empresa, lo que ya hemos visto que no se han de incluir en el relato de hechos probados.

Y, por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, intenta que se haga constar que la actora ha recibido tratamiento médico continuo por parte del sistema público, además de seguimiento de sus procesos de incapacidad temporal, datos irrelevantes para la solución del recurso, y que no puede tomar medicación contra el dolor por no poder tolerarla por sus problemas médicos, pero esto solo consta en el informe del perito de parte, que ya hemos visto como no puede prevalecer sobre los demás tenidos en cuenta por el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social y las sentencias del T.S. que cita en el motivo.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente en la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9- 89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se constata que la actora, peón polivalente en cementerio municipal, presenta fibromialgia, artropatía degenerativa generalizada y gonalgias secundarias a cervicoartrosis avanzada C3C7 con moderada estenosis foraminal bilateral sin compromiso radicular, cifoescoliosis dorso lumbar, espondilolisis bilateral L5 y pequeña listesis anterior de la última vértebra coxigea, síndrome de túnel carpiano izquierdo intervenido, recidiva con afectación sensitiva leve, trastorno depresivo recurrente en tratamiento, sobrepeso, esteatosis hepática leve, anemia microcítica, hipotiroideismo en tratamiento normosustitutivo, HTA y DM Tipo II bajo seguimiento y control por médico de cabecera. Lo relevante a los efectos que nos ocupan no es el diagnostico de las enfermedades, sino el menoscabo que provoquen a la actora. Y el EVI, con criterio compartido por la juzgadora de instancia, determina que está limitada para esfuerzos físicos importantes en fase de reagudización. Y no se ha conseguido desvirtuar esa conclusión, pues la fibromialgia no consta que le suponga un mayor menoscabo, las lesiones cervicales y dorsolumbares no le provocan compromiso radicular, el trastorno depresivo no tiene criterios de gravedad, y el resto de las dolencias que se consignan, no consta que le supongan un menoscabo añadido. En consecuencia, si bien puede presentar cierta limitación para realizar las tareas que requieran mayores esfuerzos, no se puede mantener que esté incapacitada para la realización de las tareas fundamentales de esa profesión, salvo en los períodos de reagudización sintomática. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia recurrida, que confirmó la resolución administrativa impugnada en la demanda, lo que conlleva que desestimemos el recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Milagrosa contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.