Sentencia SOCIAL Nº 1688/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1432/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1432/2019

NIG PV 48.04.4-18/004736

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0004736

SENTENCIA N.º: 1688/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Tarsilacontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de lo Bilbao, de fecha 29 de marzo de 2019, dictada en los autos 469/18, en proceso sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓNy entablado por doña Tarsila frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy el MINISTERIO DE JUSTICIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La actora DÑA. Tarsila, nacida el NUM000/1952, interesó ante el INSS el 9/01/2018, el reconocimiento de pensión de Jubilación, que le fue reconocida por Resolución de 17/01/2018, en cuantía inicial de 2.037,35 euros, resultado de aplicar un 79,40% por 26 años y 249 días de cotización, sobre una base reguladora de 2.565,93 euros, una revalorización de 5,09 euros y un complemento por maternidad de 102,12 euros, con efectos económicos desde el 27/12/2017.

Se ha tenido en cuenta un total de 9.522 días de cotización efectiva a la Seguridad Social, equivalente a 26 años y 8 meses (26 años completos, y 32 días y 217 días por cuidado de hijos).

Interpuesta reclamación previa el 14/02/2018, se ha desestimado mediante resolución del INSS de fecha 4/05/2018.

SEGUNDO.-El INSS no ha tenido en cuenta los siguientes periodos trabajados para la administración pública codemandada al no constar cotizaciones:

-6/09/1979 al 31/01/1981.

-17/02/1986 al 19/08/1986.

-11/11/1991 al 31/12/1994.

-26/08/2006 al 31/08/2006.

TERCERO.-La actora ha acreditado un total de 11.378 días cotizados.

CUARTO.-A) De estimarse la pretensión sin computar los periodos no cotizados hasta el 1/08/1990, la pensión que le correspondería a la actora sería la siguiente:

Base reguladora: 2.565,93 euros.

Años cotizados: 30 años y 4 meses.

Porcentaje: 88,22%.

Pensión: 2.263,66 euros.

Complemento de maternidad: 113,18 euros.

Pensión mensual: 2.376,84 euros.

La responsabilidad de la empresa por la diferencia entre el importe mensual nuevo y el inicial, sobre la pensión y sobre el complemento por maternidad sería del 11,11% por cada uno de ellos.

B) De estimarse la pretensión computando todos los periodos no cotizados, la pensión que le correspondería a la actora sería la siguiente:

Base reguladora: 2.565,93 euros.

Años cotizados: 31 años y 9 meses.

Porcentaje: 91,45%.

Pensión: 2.346,54 euros.

Complemento de maternidad: 117,33 euros.

Pensión mensual: 2.463,87 euros.

La responsabilidad de la trabajadora por la diferencia entre el importe mensual con todos los periodos alegados y el importe sin los periodos hasta el 1/08/1990, sobre la pensión y sobre el complemento por maternidad seria del 3,67%.

QUINTO.-Se tiene por reproducido el expediente administrativo tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Tarsila contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE JUSTICIA, declaro el derecho de la actora de percibir una pensión de jubilación sobre la base reguladora de 2.565,93 euros, el porcentaje del 88,22% y el complemento de maternidad de 113,18 euros, respondiendo el Ministerio de Justicia de las diferencias resultantes de la prestación reconocida mediante resolución del INSS de fecha 17/01/2018 y la que ahora se reconoce, sobre la pensión y sobre el complemento por maternidad, que es del 11,11% por cada uno de ellos, sin perjuicio de su anticipo por el INSS, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Doña Tarsila formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como por la Abogacía del Estado, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 29 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 1 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Tarsila formula recurso de suplicación contra la sentencia que estimó en parte la demanda que presentó contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Justicia sobre diferencias en la base reguladora de la pensión de jubilación.

Ante este Tribunal, la discrepancia se centra en que la recurrente entiende que la demanda debiera haberse estimado en su integridad y por tanto, computar también como cotizados los periodos en los que trabajó como magistrado suplente antes del 1 de agosto de 1990, puesto que el resto ya es asumido en la resolución impugnada.

Tales periodos son los siguientes: del 6 de septiembre de 1979 al 31 de enero de 1981 y del 17 de febrero de 1986 al 18 de agosto del mismo año.

Ello tendría efectos en la prestación, pues debiera reconocerse no sobre el importe fijado en tal sentencia, 2.376,84 euros, sino sobre 2.463,87 euros, (con la correspondiente responsabilidad ministerial por falta de cotización de tales periodos) habida cuenta de que los aspectos económicos derivados de que se asuma la tesis de la recurrente o la contendida en la sentencia recurrida, ya que el escrito de formalización del recurso se centra en consideraciones jurídicas exclusivamente.

De hecho, en el mismo se plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado con cita del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo se aduce la infracción de los artículos 9, punto 1 y 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, de los artículos 7, punto 1, letra e y 167 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con el artículo 1 del Decreto Ley 10/1995, de 23 de septiembre, de los artículos 1 y 2 del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, considerando que avala su posición la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Dicho recurso es impugnado tanto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como por la Abogacía del Estado. En ambos casos en el escrito de impugnación consta oposición a la estimación del indicado motivo y termina el mismo con la petición de desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La evolución normativa del régimen de Seguridad Social de los funcionarios interinos de la Administración de Justicia es conocida tanto por la parte recurrente como por las impugnantes y es también explicada en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos a estos efectos.

Y partiendo de ello, la exégesis de aquella disposición transitoria del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia que se contiene en la sentencia recurrida es similar no sólo a aquellas sentencias de Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia que se citan en tal resolución, sino que también en tal sentido cabe citar otras más recientes, como las del Tribunal Superior de Galicia de 30 de enero de 2017 (recurso 2864/2016 y Andalucía (sede de Granada) de 4 de mayo de 2016 (recurso 2933/2015).

Tras leer los argumentos de las partes, esa misma es la que compartimos según explicamos seguidamente.

En la transitoria de aquel reglamento se prevé que, a los efectos de concretas pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social ¿entre ellas, la de jubilación-, para que fuesen reconocidos como cotizados diversos periodos previos a ese Real Decreto en los que tal personal interino de la Administración de Justicia hubiese cotizado a la Mutualidad General Judicial, debiera acreditarlo, delegándose en los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y Justicia la determinación de las condiciones en que ello se llevaría a cabo, dentro de las normas de desarrollo de tal Decreto. Interesa destacar que se parte de un presupuesto fáctico en el que esas cotizaciones a la Mutualidad General Judicial lo eran para concretas contingencias, como enfermedad, embarazo, maternidad o similares, pero no incluían ni la jubilación ni las derivadas de muerte y supervivencia.

Y en base a tal previsión reglamentaria, que imponía ulterior desarrollo, se dictó por el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno la Orden de 18 de junio de 1992, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo de lo dispuesto en la disposición transitoria del Real Decreto 960/1990, de 13 de julio, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social al personal interino al servicio de la Administración de Justicia.

Allí se preveía un plazo de dos meses desde la entrada en vigor de tal Orden para presentar la solicitud de reconocimiento de cotizaciones (artículo 1 de la misma), previéndose los efectos de la solicitud en los ordinales siguientes y cómo en su caso, la Tesorería General de la Seguridad Social debía realizar un cálculo de cuotas, de cargo del Ministerio y del solicitante y cómo, hecho tal cálculo, se debiera efectuar el correspondiente ingreso de cuotas, tanto por el Ministerio, como por el trabajador, ingresando cada uno las cuotas que les correspondieran. Sin ese pago, no procedería reconocimiento de la prestación con esos periodos (artículo 5).

No consta que, en el caso, se hubiese hecho esa solicitud y se haya desencadenado el ulterior proceso de cálculos y requerimiento de pago.

Y por lo que hace a la sentencia de la Audiencia Nacional que cita la parte recurrente, entendemos que la misma no puede cambiar el signo de la sentencia recurrida, ya que:

1.- Las partes procesales son distintas, pues en aquel caso sólo fue demandada la Administración del Estado y no el Ministerio de Justicia, ni el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ni la Tesorería General de la Seguridad Social, como en nuestro caso.

2.- Se dictó en un proceso especial de protección de los derechos fundamentales y se entendió existente discriminación, siendo que la misma lo era en relación a otros funcionarios de la Administración Pública, que tenían derecho a estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Decreto Ley 10/1965, de 23 de septiembre), sobre derechos pasivos y de Seguridad Social de funcionarios de empleo).

2.- Y la discriminación lo era en relación a requisitos para pensiones como la discutida, pero con respecto de requisitos distintos al que tratamos, que es el de cotización. En efecto, en aquella sentencia se decidió sobre los requisitos de afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social y en el presente tratamos de otro distinto, como es el de cotización- Requisitos todos ellos necesarios para la prestación de referencia, según se deduce de leer el artículo 165, puntos 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social.

3.- Al final del fundamento de derecho primero de la sentencia que cita la recurrente, que reproduce otras anteriores del mismo órgano judicial y expresamente se indica que en la misma no se entra a analizar nada relativo a cotizaciones, pues no era objeto del recurso el que fuesen reconocidas prestaciones 'previo pago de las cotizaciones' y si ha prescrito o no el derecho de la Administración a reclamarlas, teniendo en cuenta, precisamente, lo dispuesto en la disposición transitoria de aquel Real Decreto 960/1990.

4.- Cuando se ha tratado de cotizaciones, en el orden de lo Contencioso-administrativo también cabe encontrar sentencias armónicas con la decisión contenida en la resolución ahora impugnada, tal y como resalta la Abogacía del Estado al impugnar el recurso.

En tal sentido, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de diciembre de 2018 (recurso 1125/2016) en recurso planteado también contra el Ministerio de Justicia, pero ya con la concreta pretensión relativa al requisito de cotización, donde se citan precedentes y también se desecha el trato discriminatorio por razones similares a las ahora reiteradas.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Tarsila contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en el proceso 469/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Ministerio de Justicia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el ILMO. Sr. Magistrado D. Florentino Eguaras Mendiri en el rec. 1432/2019, el que se basa en el art. 260 LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala y, a mi entender, debía estimarse el recurso y declarar el derecho de la beneficiaria a acceder a la pensión de jubilación en el porcentaje que comprende e integra el tiempo de servicios prestados antes de 1990 para la Administración de Justicia ¿Ministerio de Justicia-.

Desde una interpretación literal del RD 960/90 y de la Orden Ministerial de 18 de junio de 1992 considero aceptable la solución adoptada mayoritariamente por la Sala, pues efectivamente se concluye que para el cómputo de los periodos anteriores a la entrada en vigor del RD 960/90 debía practicarse la correspondiente capitalización de cotizaciones. Pero esta conclusión no es la que puede deducirse si aplicamos otros criterios de orden constitucional a la situación de la trabajadora.

Desde la anterior perspectiva lo primero que debemos destacar es que el sistema de Seguridad Social pretende la protección de riesgos, y entre ellos la vejez. Pero no se trata de un simple sistema de reparto de capitalizaciones sino de la atención de necesidades. Estas, en muchos casos, se integran por los periodos previos de carencia y cotización. Y, esta última, responde a una obligatoriedad que se impone a los sujetos de la relación de Seguridad Social.

La cotización, y en su caso la previa afiliación o alta, no es disponible. Pertenece a materias de orden público. Desde aquí el que el acceso a las prestaciones responde a una obligatoriedad, la que, en muchos casos, es ajena a la voluntad del beneficiario.

Como acertadamente indica el recurrente, la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 30 de marzo del 2017, recurso 445/16, establece claramente que el RD 960/90, lo que procuró fue una restitución de un derecho constitucional, como era el principio de igualdad. Nos basta examinar la Exposición de Motivos del reglamento ¿RD 960/90- citado para comprobar que de lo que se trata con él es paliar una desigualdad.

El derecho a la no discriminación tiene distintas vertientes: aquella que se refiere a situaciones de desigualdad por causa odiosa (sexo, raza¿); y aquella otra que responde a que situaciones similares no sean contempladas por el legislador de forma diferente (igualdad en sentido estricto versus discriminación). En nuestro caso existe una conculcación del derecho a la igualdad porque el colectivo afectado, en el que se integraba la demandante, era disparmente protegido que quienes se encontraban en igual situación pero pertenecían a otras esferas de la Administración. Cuando la norma intenta paliar ello no lo hace con un efecto innovador, sino que ampara y restituye la normalidad a ese derecho que anteriormente era conculcado, como es deducible de la aplicación del art. 14 CE. En nuestro caso observemos que el trato debía extenderse ¿retrospectiva o prospectivamente- a la situación previa ( TC 23 de octubre del 2006, sentencia 307), y por ello la demandante desde que inició su actividad de sustitución conformó el derecho a que su carrera de seguro se contemplase en igual y similar situación que el resto de empleados públicos asimilables.

Por tanto, no se trata tanto de que se realicen las cotizaciones, de que el trabajador se integre en el régimen o quede asimilado; de lo que se trata es de paliar las situaciones de desigualdad que infringen la Constitución y el derecho del beneficiario. Y es por ello que al realizarse un elemento de canalización de cotizaciones, en la interpretación que se oferta por la sentencia mayoritaria, no se está realizando la reparación ni la asimilación que la demandante debía obtener desde que inició su actividad profesional, pues a la postre se grava sobre ella la regularización de la infracción de la normativa de seguridad social; en definitiva, el sujeto no infractor es el encargado de soslayar la infracción y es el perjudicado de la inadecuada praxis administrativa.

Y es de aquí el que el sistema de alta, por responsabilidad empresarial, la exigencia de las cotizaciones o pagos sea un elemento secundario, pues lo que debe priorizarse es, precisamente, el derecho a que se integre para la jubilación un periodo en el que la actora fue discriminada. Por ejemplo, para mostrar la indebida actuación peyorativa a la actora, no encontramos ningún requerimiento para realizar el sistema de regularización; ninguna invitación o ninguna exigencia o petición de responsabilidad por parte de las demandadas para el caso de estimarse la demanda. El prius interpretativo no es la conducta de la actora, sino el incumplimiento empresarial, y de este derivar la protección de la beneficiaria.

En conclusión, y según las precisiones que he señalado, a mi entender debía estimarse el recurso y otorgar a la demandante el derecho de que los periodos previamente trabajados se integren en su prestación actual, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda articularse a través de la entidad gestora de la empresa, e incluso del necesario ingreso que se debe ofertar a la actora de la parte que le corresponde.

Esta es la propuesta que he realizado en la deliberación y mantengo en el presente voto.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1432-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1432-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.