Sentencia SOCIAL Nº 1689/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1359/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01689/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0000919

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001359 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000151 /2022

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Matías

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 1689/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1359/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Matías, contra la sentencia número 259/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 151/2022, seguidos a instancia de Matías frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr Don JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Matías presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 259/2022, de fecha once de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El demandante D. Matías, nacido el NUM000-67 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, prestó servicios para las empresas y con las categorías siguientes:

Fecha nacimiento ficticia: NUM000-55

Cumple 65 años: NUM000-20

SEGUNDO.-El demandante solicitó con fecha 02-02-19 el reconocimiento de una pensión de jubilación la que le fue concedida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-03-21 con base en los reglamentos comunitarios, en los siguientes términos:

Efectos económicos: 26-10-20.

Base Reguladora: 2.460,09 €

% por años de cotización: 100 %

% aplicable a la base reguladora: 100 %

Pensión teórica: 2.460,09 €.

Días de cotización en España: 7.515

Días de cotización en otros países: 6.228

Límite de días: 13505

Porcentaje a cargo de España: 79,75 %

Pensión básica: 1.961,92 €

TERCERO.-Disconforme con tal resolución, el actor interpuso reclamación previa a fin de que la prorrata a cargo de España se elevase al 80,86 %, la que fue desestimada mediante resolución de fecha 04-03-21.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Matías contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Matías formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La parte demandante en este procedimiento, Matías., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo, por la que se desestima la demanda en la que se pretendía el reconocimiento al demandante el derecho a pensión de jubilación con prorrata del 91,81% condenando a las partes codemandadas a estar y pasar por ello, y al pago de la prestación legalmente correspondientes, así como también a abonarle las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir con efectos económicos desde el 26-10-2020, o subsidiariamente, desde el 23-7-2021.

El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, con encaje procesal ambos en el apartado c) del artículo 193 LRJS y destinados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, discutiendo, en esencia, el porcentaje de prorrata a cargo de la Seguridad Social española y la fecha de efectos de la pensión de jubilación; todo ello con el objetivo de que se declare el derecho del actor a pensión de jubilación con prorrata temporis del 88,47% y se condene a las demandadas al pago de las prestaciones correspondientes en Derecho, así como al de las diferencias legalmente debidas entre lo percibido y lo debido percibir con efectos económicos desde el 26.10.2020, o subsidiariamente desde el 23.07.2021.

SEGUNDO: Censura jurídica, cómputo de períodos de cotización en la determinación de porcentaje a abonar por la Seguridad Social española.

1. Destina la Letrada recurrente el primero de los motivos del recurso a denunciar la infracción de lo dispuesto en los Art. 1. t) y 52.1 b) ii, del Rgto 883/04 en relación con Art. 21.4 O. 3-4-73 y 2.4 RD. 2366/84 y la STS de 6-10-2021, RCUD nº 806/2020, que establece que para calcular la prorrata temporis computan junto a los días cotizados en España, los días en que se ha visto adelantada la edad de jubilación y no sólo los días de bonificación por trabajo en España. Cita en apoyo de su pretensión distintas sentencias dictadas por esta Sala, así sentencias de fechas 11.01.22, rec. 1960/2021, 8, 15 y 29 marzo de 2022, recursos números 108/2022, 142/2022 y 281/2022; y sentencia de 03.05.2022, rec. 357/2022.

2. Esta Sala en pleno ha analizado recientemente la cuestión planteada en el recurso, habiéndose confirmado el criterio del magistrado a quo en la sentencia de 19.07.2022, RSU 272/2022. Decíamos en dicha resolución lo siguiente:

El Art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez:

Pago de las prestaciones

'1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico;

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'

Esto es, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación.

Para el cálculo de la pensión prorrateada la institución aplica al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

En otras palabras, la prorrata temporis es el porcentaje resultante de la fracción que tiene como numerador: los periodos de seguro cumplidos en España, y como denominador: la duración total de los periodos cumplidos por el trabajador migrante en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, y así lo ha venido aplicando la doctrina unificada.

3. Al cómputo de las cotizaciones ficticias en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014 ), 23 de junio de 2016 (rec. 395/2025 ) y 13 de julio de 2021 (rec. 3219) para señalar todas ellas que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea.

Advierte en este sentido la primera de las sentencias citadas que: 'Aunque no aparece mencionado en el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, es evidente que el supuesto planteado guarda total similitud con el que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005, Pleno ); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007 ); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

'Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

'Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nº C-347/2000 , dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'.

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

'a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.

En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Candido , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de 'períodos de seguro'.

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)'.

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente'.

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande '- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto 'Fabrizii y otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia 'Barreira' al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Ordenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados 'al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión', - y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como 'periodos de seguro' o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71 ' y 2) 'Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea'.

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias' se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r ) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada'.

4. Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado determina su desestimación pues, en contra de lo previsto en el Art. 52 del reglamento 883/2004 , lo que la recurrente pretende es que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcule computando no solamente los días efectivamente cotizados en España y el período asimilado conforme a la legislación española, tal como ha resuelto el juzgador de instancia, sino que a la carrera de seguro española pretende adicionar los periodos de cotización ficticia reconocidos por una legislación extranjera, en este caso por la legislación polaca, lo que sin duda alguna excede de los objetivos perseguidos por la llamada Seguridad Social Coordinatoria, que como hemos visto ya computa las carreras de seguro cumplidas de acuerdo con la legislación de los otros estados miembros de la Unión Europea para el cálculo de la pensión teórica, con el fin precisamente de que los trabajadores migrantes no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación ( STJCE de 9 de agosto de 1994, caso Rechling, asunto C-406/1993 ), pero no para el cálculo de la pensión nacional prorrateada, que se contrae como se ha visto a la carrera de seguro cumplida de acuerdo con la legislación que aplique la institución competente.

Por último, señalar que la cuestión controvertida en la STJCE de 4 de junio de 1985, asunto Romano C-58/84 , no guarda relación con la controversia objeto del presente litigio, sino que versa sobre la aplicación de las normas anticúmulo del Art. 12.2 del Reglamento 1408/71, del Consejo, de 14 junio 1971 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores asalariados y a sus familias que se desplazan en el interior de la Comunidad.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo al ser idéntica la situación planteada en este recurso.

TERCERO:Censura jurídica, fecha de efectos de la pensión de jubilación.

1. El segundo motivo de censura jurídica de la defensa del trabajador, denuncia la infracción del artículo 53.1 TRLGSS y doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.01.2017, rec. 729/2015. Expone que según la doctrina del Alto Tribunal, no cabe equiparar los casos de revisión o anulación de actos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior, con los supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados, tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria, como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, y este es precisamente el caso de mi mandante, pues no han cambiado los hechos ni el derecho aplicable, y por ello, los efectos económicos del nuevo factor de prorrata reclamado, en aplicación de la jurisprudencia referida, debe retrotraerse al día de reconocimiento de la pensión, 26-10-2020, pues en dicho momento el INSS era ya conocedor de las normas aplicadas.

2. Ya en la sentencia de instancia se declara probado que en la resolución administrativa de concesión de la pensión de jubilación al trabajador demandante, de fecha 10.03.2021, se fijaron los efectos económicos al día 26.10.2020, que es el solicitado en el recurso, por lo que es una cuestión ya reconocida en la vía administrativa correspondiente y por ello no precisada de pronunciamiento jurisdiccional al no existir controversia sobre la misma. Se desestima el motivo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Matías contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.