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21/06/2018
Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 95/2018 de 23 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo
Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES
Nº de sentencia: 169/2018
Núm. Cendoj: 33044440032018100021
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2109
Núm. Roj: SJSO 2109:2018
Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 OVIEDO SENTENCIA: 00169/2018
En OVIEDO, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:
Como demandante D. Abelardo , que comparece representado por el Letrado Sr. Diego Arbesú García.
Como demandados la empresa
Antecedentes
Hechos
El 28-12-17 se le participa que con fecha 31 de diciembre de 2017 finaliza el vínculo laboral causando baja en la empresa por 'no superación del periodo de prueba'.
El acto concluyó el 5-2-18 con el resultado de celebrado 'sin avenencia'. La demanda se interpuso seguidamente el 8-2-2018.
En el tablón de anuncios de la empresa a la vista de todos está expuesta instrucción empresarial por la que se indica que está totalmente prohibida la realización de horas extraordinarias, salvo autorización expresa del administrador de la empresa concedida por escrito (instrucción de 10-8-2015).
Al inicio del contrato recibió 120,00 € para cambios.
Adquirió producto de la empresa a precio rebajado (como los demás empleados pueden hacer) a 7,92 €. No lo abonó.
Las comisiones eran de liquidación secuencial, si las ventas no llegaban al bruto salarial se generaban comisiones negativas, no se descontaban de la retribución, comisiones negativas que en el siguiente periodo se compensaban si eran positivas, esto es superándose el bruto salarial con las ventas del mes - periodo siguiente.
El sistema es el mismo para todos los empleados que las devengan, consisten en un
Comisiones noviembre - 115,20 €
Comisiones diciembre + 265,30 €
Saldo en su cuenta - 3,38 €
Dinero inicial recibido para cambios - 120,00 €
Adquisición personal productos - 7,92 €.
Fundamentos
A requerimiento judicial desglosó la reclamación por horas extras como sigue (f. 13º):
Semana 16 a 22 octubre: 12,50 h
Semana del 23 a 29 octubre: 12,50 h
Semana del 30 octubre al 5-11: 19,50 h
Semana del 6 al 12-11: 12,50 h
Semana del 13 al 19 - noviembre: 8 h
Semana del 20 al 26 - noviembre: 12,50 h
Semana del 27 noviembre al 3 - diciembre: 19,50 h
Semana del 4 al 10 diciembre: 12,50 h
Semana del 11 al 17 diciembre: 19 h
Semana del 18 al 24 diciembre: 19 h
Semana del 15 al 31 de diciembre: 19,50 h.
La reclamación de cantidad sólo puede ser aceptada en la suma admitida de contrario, 18,80 €, al no resultar probada la realización de dichas horas extras, el testigo depone que las rutas (que antes realizó él) puede ser realizadas normalmente en la jornada ordinaria de 8 h, no demostrando el actor tampoco que trabajase seis días a la semana de L a S conforme sostuvo en
Dichas horas extras las basa el actor a tenor del interrogatorio al testigo, en que los viernes por la tarde cuando terminan las rutas semanales limpian el camión, en que el reparto del día siguiente se realiza previa carga de la mercancía la tarde anterior en el vehículo de reparto, y en que los productos más perecederos -congelados- se cargan sin embargo la mañana misma del día de reparto antes de iniciar la ruta testigo que sin embargo también depone que la carga del camión no lleva más de h, que tampoco ocupa mucho tiempo el repostaje del vehículo que se realiza en las mismas instalaciones empresariales sitas en Siero, Carretera de la Estación de Viella s/n, donde cuentan con el surtidor propio de la empresa, no repostando combustible todos al tiempo ni los mismos días, por lo que tampoco en esta operación se invierte tiempo relevante.
En definitiva, las horas extras no pueden entenderse probadas en las circunstancias del caso incumbiendo al actor el onus probandi ad hoc, como tampoco las comisiones que se postulan de 12/2017 en cuantía de 520 € sin mayor explicación, que no vienen tampoco apoyadas por la documentación requerida de la empresa y testifical practicada, de lo que resulta que en el período 2.11.2017 a 30.12.2017 trabajó 271,20,00 horas cuando debería haberlo hecho (42 días) 336 horas y lo propio es de decir de las comisiones pues sólo devengó en 12/2017 265,30 € que deben por otro lado compensarse con las negativas de los períodos anteriores, productos adquiridos en condiciones ventajosas y no satisfechos, cambio inicial recibido, ... . Onus probandi respecto de las comisiones que se pone también a cargo del accionante.
La prueba del nacimiento de las obligaciones «incumbe al que afirma su incumplimiento» ( art. 217 de la L.E.Civil ). Así pues, en caso de litigio, la prueba de la realización de horas extras corresponde al
Concretamente, los tribunales exigen que se acredite ( STS 22-11-1985 [RJ 1985, 5837] STS 29-11-1986 [RJ 1986, 6532] STS 8-2-1989 [RJ 1989, 702]):
-Número de horas realizadas.
-Días en que se realizan.
-Circunstancias en que se han producido (nocturnas, en días festivos, etc.).
En definitiva, no basta con probar que ha habido horas extras. Es necesario acreditarlas «una a una y día a día» ( STS 26-9-1990 [RJ 1990, 7051]).
No obstante, si el trabajador prueba que su jornada habitual excede la ordinaria legal o pactada, se presume que dicho exceso constituye trabajo extraordinario, sin que sea necesaria la acreditación individualizada ( STSJ Navarra 27-3-1998 [AS 1998, 1081]). La prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde a la realización de una jornada habitual extraordinaria, doctrina aplicada reiteradamente por los Tribunales Superiores de Justicia (País Vasco, Sentencia de 15 abril 1996 [AS 19961456] Andalucía/Granada , Sentencia de 22 mayo 1996 [AS 19962320 ] y Murcia, Sentencia de 6 mayo 1997 [AS 19971896], entre otras).
Tendrán la consideración de horas extraordinarias «aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo» ( art. 35.1 ET ). Cabe, según esta definición legal, señalar dos elementos característicos del concepto de horas extraordinarias:
a) Se trata de horas de trabajo efectivo. No deben confundirse con las horas de puesta a disposición o de presencia.
b) Se superpone, excediéndola, a la jornada ordinaria máxima de trabajo. Por jornada ordinaria máxima de trabajo ha de entenderse la fijada conforme al art. 34 ET , es decir, la establecida en la Ley, el convenio colectivo o el contrato de trabajo.
Como regla general, la prestación de horas extraordinarias ha de ser voluntaria ( art. 35.4 ET ). Ello implica los siguientes extremos:
a) Salvo excepciones, el empresario no puede exigir del trabajador la realización de dichas horas.
b) Consecuencia de lo anterior es que no cabe sancionar disciplinariamente por desobediencia al trabajador que se niega a efectuar las horas extraordinarias.
c) La realización de horas extraordinarias tampoco es una obligación para el empresario. En consecuencia, el trabajador no podrá reclamar un hipotético derecho a realizarlas.
Sólo cabe señalar dos excepciones a la regla general expuesta:
a) Las horas por fuerza mayor, sí son obligatorias para el trabajador. No así las llamadas estructurales.
b) En convenio colectivo o contrato de trabajo se puede pactar la realización obligatoria de horas extra.
«Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización» ( art. 35.1 ET ).
El descanso ha de ser retribuido y de duración al menos equivalente a las horas extraordinarias realizadas ( art. 35.1 ET ). No obstante, nada impide que en el convenio o en el contrato se pacte a favor del trabajador la compensación por descansos de mayor duración.
El momento en que han de disfrutarse esos descansos ha de fijarlo la propia fuente que haya realizado la opción (convenio colectivo o contrato de trabajo). Si no se ha efectuado dicha opción, la regla supletoria del ET (RCL 1995, 997) exige que la compensación se haga «dentro de los cuatro meses siguientes» ( art. 35.1 ET ). Ese mismo plazo se aplicará cuando el convenio o el contrato hayan optado expresamente por la compensación en descansos pero no establezcan nada sobre el plazo en que ha de efectuarse. Se trata de una regla supletoria, no de un mínimo de derecho necesario. Así pues, cabe pactar que la compensación se efectúe en períodos de tiempo mayores. No obstante, ha de tenerse en cuenta que para que las horas así compensadas no computen a efectos del límite máximo de horas extra han de serlo dentro de los cuatro meses siguientes a su realización ( art. 35.2 ET ).
Hoy las horas extras ya no tienen que retribuirse por encima del valor de la hora ordinaria. Cuando se opte por la compensación económica ésta «en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria» ( art. 35.1 ET ) ( STS 28-11-2004 [RJ 2005, 1059]). Se trata de un claro mínimo de derecho necesario que se impone como límite infranqueable a la libertad que se da a convenio o contrato de trabajo para regularla (en principio la cantidad será «la cuantía que se fije»). Así pues, esas fuentes podrán establecer cuantías superiores, pero en ningún caso inferiores.
El período de prueba sirve al empresario para comprobar, durante un tiempo limitado y sobre el terreno, que el empleado reúne las características personales y profesionales adecuadas éste, al tiempo, también podrá verificar si le conviene o no mantener el vínculo. Como garantía, para el caso de un resultado insatisfactorio, cualquiera de los dos podrá resolver la relación libremente.
La previsión del art.14.1 ET de que «podrá concertarse por escrito un período de prueba» implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba ... el período de prueba recogido en los convenios colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente ...» (STS 5-10- 2001 [RJ 2001, 9590]).
Tanto en los contratos de duración indefinida como en los temporales las partes pueden concertar «por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio... no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores... no podrá exceder de tres meses para los... que no sean técnicos titulados» ( art. 14.1 ET ).
En consecuencia, la cláusula a estos efectos exige
Cada contrato de trabajo será el encargado de precisar su extensión concreta. Ahora bien, la fijación de un período superior al permitido conllevará la ilicitud del exceso, de forma tal que el cese producido en aquel momento habrá de ser considerado
El requisito de forma escrita lo es «ad solemnitatem». Por consiguiente, su ausencia determina la nulidad, no del vínculo laboral, que sigue siendo válido, pero sí del pacto ( STS 12-1-1981 [RJ 1981, 192]).
Por otro lado, no cabrá suscribirlo con posterioridad al momento de formalizar la relación. De haber sido acordado una vez iniciada la prestación de servicios procederá considerarlo abusivo ( STS 15-9-1986 [RJ 1986, 4973]).
También «será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación», pues no servirá al objetivo de comprobar una aptitud ya acreditada ( art. 14.1 ET ) ( STSJ Cataluña 7-6-1993 [AS 1993, 2963]). Cabe admitir, sin embargo, la posibilidad de suscribir un acuerdo en este sentido -incluso un segundo si ya hubiera tenido lugar otro previo- en caso de haber acaecido un cambio de suficiente entidad en las tareas encomendadas.
«En los supuestos en que las características de la actividad a desarrollar sean diferentes de las que llevó a cabo... en anteriores contratos, aunque la categoría profesional sea la misma en todos ellos, la diferencia en los sistemas de trabajo permite que en la nueva..., llevada a cabo para ocupación sustancialmente distinta..., pueda establecerse un período de prueba, que permita conocer la adaptación del operario... a la nueva actividad» ( STSJ Valencia 11-6-1996 [AS 1996, 2409]).
No obstante, esta excepción se contempla desde la perspectiva de una nueva contratación, es decir cuando se suceden nuevos contratos de trabajo, ya que en otro caso, vigente la misma relación laboral, la imposición por pacto individual o colectivo de un nuevo período de prueba cuando el cambio de entidad de las tareas encomendadas se deriven por ejemplo de un ascenso de categoría, es injustificada y abusiva puesto que se abre la posibilidad extintiva no indemnizada de una nueva relación laboral fija ya consolidada por la superación del período de prueba inicial ( SAN 13-2-2007 (JUR 2007, 250225).
También cabe admitir el pacto de un nuevo período de prueba cuando concurran otras circunstancias que razonablemente justifiquen la necesidad de un segundo pacto, como podrían ser la brevísima duración del vínculo temporal previo o el período muy dilatado que mediara entre ambas contrataciones ( STSJ Cataluña 7-6-1993 [AS 1993, 2963]).
La prohibición de suscribir un nuevo acuerdo para desempeñar idénticas funciones alcanza a los supuestos de
Cada parte es libre para resolver el vínculo antes de finalizar el tiempo establecido, careciendo de trascendencia la causa invocada a la hora de adoptar tal decisión, «salvo que se realizara por motivación torpe, vulneración de los derechos fundamentales, o por descansar en condiciones ajenas a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba» ( STS 27-12-1989 [RJ 1989, 9088]), en cuyo caso la
Así lo ha mantenido el máximo intérprete constitucional respecto a la rescisión del contrato fundado únicamente en el embarazo de la trabajadora, determinando su equiparación al
Esa extinción no aparece sometida a formalidad alguna ( STS 6-7-1990 [RJ 1990, 6068]) el empresario puede rescindir el contrato sin necesidad de llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa de tal decisión ( STS 2-4-2007 [JUR 2007, 119928]) sin embargo, conviene no olvidar la posibilidad de establecer requisitos al efecto en
Transcurrido «sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa» ( art. 14.3 ET ).
No cabe considerarla, sin embargo, una fase preparatoria, pues el contrato produce plenos efectos desde su celebración, aparezca o no sometido a prueba. La finalización significa, por tanto, mantener íntegramente las condiciones laborales previas, excepción hecha de la facultad para resolver sin alegar causa alguna.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda formulada en materia de despido por Don Abelardo , debo absolver y ABSUELVO a la empresa Llamafrío S.L. (B. 74.186.941) y al Fondo de Garantía Salarial de sus pedimentos, al haber sido válidamente resuelto el contrato
Que estimando
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponer
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./