Sentencia SOCIAL Nº 169/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1482/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 169/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 25 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1482/17 , interpuesto por TORRES PAPEL S.A.U. contra Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos núm.
142/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TORRAS PAPEL S.A.U.

en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa TORRASPAPEL S.A. contra la CONSEJERIA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, hoy CONSEJERIA DE CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, en impugnación de la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la empresa contra la Resolución que le impone una sanción de 8.195 euros procede la confirmación integra de la mencionada sanción.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad se levanta acta de infracción en fecha de 5 de mayo de 2014 contra la empresa TORRASPAPEL S.A. tras girar visita al centro de trabajo en fecha de 12 de diciembre de 2013 proponiendo una sanción de 12.000 euros.



SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 17 de octubre de 2014 de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se impone a la empresa la sanción de 12.000 euros y recurrida en alzada dicha Resolución se resuelve el mismo en fecha de 9 de noviembre de 2015 estimándolo parcialmente ya que estima desproporcionada la sanción y la reduce a 8.195 euros. La demanda origen de esta litis se interpone en fecha de 17 de febrero de 2016.



TERCERO.- Por la Inspección en visita girada a la empresa el 12 de diciembre de 2013 a fin de investigar el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pascual el 6 de diciembre de 2013 con la categoría profesional Grupo H Oficial 2ª, por parte de la Inspección se constata que el citado accidente tiene lugar en la fábrica de la empresa en Motril (Granada) en el departamento de producción, sección de preparación de pastas. Dicha sección esta dotada de tres pulper con sus respectivas cintas. Se constata por el Inspector que la máquina Pulper Voith es un equipo que se encuentra en la primera fase del proceso productivo de la máquina de papel y tiene por misión desfibrar la materia prima (papel recuperado o pasta de celulosa) mediante un sistema de agitación y disolución con agua.

Se constata que existen dos cintas Pulper la núm. 2 y la núm. 3. El sistema de trabajo en la cinta núm. 2 consiste en que el carretillero alimenta la cinta de pastas posicionado las balas en la cinta de una en una. La cinta núm. 3 tiene un desapilador que hace que las balas discurran de una a una hasta el lugar del desalambrado de forma que se posicionan bloques de cuatro balas. La cinta núm. 3 no rebasa el metro de altura desde el suelo y la cinta núm. 2 esta a 1,50 metros del suelo. La cinta núm. 3 esta protegida por un sistema de vallado perimetral y la núm. dos no tiene dicho vallado y esta rodeada por una estructura metálica a la altura de la misma cinta con señalización alterna en bandas negro y amarillo. La cinta núm. 2 tiene para de emergencia a la altura del puesto del conductor del pulper pasta, ubicado en la parte derecha de la cinta en una posición elevada donde se coloca el operario para retirar los flejes de las balas.

El trabajador accidentado en el momento del accidente ocupaba el puesto de trabajo elevado desde donde quita los flejes de las balas de pasta de papel. Se encontraba solo en la zona de trabajo y al observar que dos balas se habían quedado atascadas en los rodillos de la cinta transportadora procede a abandonar el puesto de mandos y se sube a la barra metálica por uno de los laterales en el lugar donde están los rodillos para intentar desatascar las balas y en esa laboral resbala quedando una pierna atrapada entre los rodillos de la cinta transportadora que estaba accionada.

Tras constatar tales hechos y la forma de producción del accidente la inspectora actuante concluye lo siguiente: 'Esta inspectora del conjunto de actuaciones de comprobación practicadas concluye que en el caso que nos ocupa , el trabajador pudo acceder a una zona peligrosa con el equipo en funcionamiento, no estando la zona peligrosa vedada y sin que existieran dispositivos de parada automática que garantizaran que el acceder el trabajador a la zona de riesgo pararan automáticamente la cinta impidiendo así el atrapamiento.

El trabajador con la única intención de desatascar las balas que quedaron atrancadas en la zona de los rodillos de la cinta de alimentación, pudo acceder con la misma, continuando activada, y en la maniobra de empujar o mover las balas quedó su pierna atrapada entre los rodillos.

En el momento del accidente el trabajador se encontraba solo en la zona de trabajo y nadie pudo accionar la parada de emergencia y socorrerle hasta pasado un tiempo que no se ha podido determinar exactamente.

No existe protocolo de trabajo y/o instrucciones operativas de trabajo por escrito que describan la forma en que los trabajadores deben realizar las tareas en la zona de trabajo donde se produjo el accidente y tampoco se han entregado instrucciones por escrito sobre la forma en la que los trabajadores deben resolver las incidencias que pueden originarse en el proceso productivo, por ejemplo, en el caso de las balas de pasta se atasquen en la zona de los rodillos de la cinta transportadora.

Es relevante el hecho de que tanto el trabajador accidentado como los Delegados de Prevención coinciden en señalar que el ritmo de trabajo impuesto en dicha sección de trabajo obliga a los operarios a abordar las incidencias que se pueden producir en el proceso productivo con una gran inmediatez y así mantener un alto índice de productividad, por lo anterior, la toma de decisiones debe ser ágil y veloz para que la resolución de los problemas y las incidencias que puedan surgir no llegue a paralizar la actividad. A juicio de quien suscribe, se trata ésta de una apreciación puramente subjetiva pero no puede obviarse por ello, ya que entre todas las causas que puedan concurrir en la producción de un accidente, un determinado ritmo de trabajo, llamémosle exigente, puede intervenir y mermar de alguna manera la percepción del riesgo que el trabajador puede llegar a tener respecto de una concreta maniobra. Por supuesto que no es la causa última ni definitiva, pero en concurrencia con otras, antes aludidas, puede ayudar a comprender las acciones emprendidas por el trabajador y que le llevan a resolver el problema de la forma en que lo hizo.

El ritmo excesivamente acelerado de trabajo puede ocasionar cansancio, pérdida de la capacidad de reacción y descuidos.

Otra circunstancia que coinciden en señalar los Delegados de Prevención y el trabajador es la movilidad funcional, entendiendo que los constantes cambios de puesto de trabajo, denominados por la empresa ' Polivalencia Funcional' a pesar de la formación que la empresa pueda acreditar que imparte al trabajador que cambia de puesto de trabajo, puede incidir en la seguridad y salud en el trabajo en términos generales. Una vez más entiende esta inspectora que sin poder considerarse una causa definitiva, si puede llevar a comprender las causas que llevaron al trabajador a realizar la acción tal y como lo hizo.

Los Delegados de Prevención señalan en su informe que ' días antes del accidente D. Pascual sustituía las faltas de compañeros de máquina de papel en turnos IV y V. El día del accidente sustituía al operario de cintas D. Carlos Daniel de baja por Incapacidad temporal del turno V, al cual pertenece D. Pascual como operario de ' recorte ' con flexibilidad para cubrir faltas tanto en máquinas de papel, como en cintas de transporte de balas y recorte'. Igualmente señalan que D. Pascual si tiene la formación de cada uno de los puestos de trabajo que ha cubierto hasta el día del accidente.

En relación con el equipo de trabajo a criterio de esta inspectora, aun cuando el equipo de trabajo tiene la preceptiva Declaración de Conformidad según RD 1215/1997, el deber de protección que asume la empresa con respecto a sus trabajadores y que le obliga a proteger la seguridad y salud de los mismos, comprende la adaptación de los equipos de trabajo al trabajo que debe realizarse ( artículo 17 Ley 31/1995 y artículo 3º dl RD 1215/1997 ) y al entorno en el que se desarrollan las tareas'

CUARTO.- Se ha acreditado que la empresa ha procedido a la organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas atendiendo a una de las modalidades establecidas en el artículo 10 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de Prevención, constituyendo un servicio de prevención propio que asume las especialidades de Seguridad y Vigilancia de la Salud y las especialidades no asumidas se desarrollan por el Servicio de Prevención ajeno Eca Bureau Veritas.

Se ha impartido al trabajador formación en materia de prevención de riesgos laborales y el 9 de abril de 2013 el trabajador fue sometido a examen de Salud en cumplimento del art 22 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales resultando Apto para realizar su trabajo.

En la Evaluación de Riegos Laborales constan en el puesto de Conductor Pulper Pasta que se trata de un puesto previsto de riesgo de atrapamiento por o entre objetos y como medida correctora prevea: ' Se debe señalizar y/o consignar la zona donde se este trabajando para evitar que ningún trabajador no autorizado pueda entrar en la zona de riesgo '.

Asegurarse la correcta colocación de los dispositivos de protección. Formación e información, método de trabajo' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TORRES PAPEL S.A.U., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS : por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS - Segundo.- Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 97 de la LRJS y el artículo 24.1 de la CE , por entender que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva o 'citra petita', al no haberse pronunciado sobre el petitum subsidiario del suplico de la demanda, en orden a la inadecuada graduación de la sanción impuesta en la resolución impugnada.

En primer lugar y como ya dijo esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 28-04-2016 (Rec.2903/2015 ): '... debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '.

Por lo tanto, la parte debió recurrir a esta vía para conseguir la integración de la sentencia, siendo la nulidad de actuaciones una solución excepcional. De hecho, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990 , 2064) , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.' En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril , que: '... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )'».

Y ello es lo que acaeció en el presente caso, por cuanto si bien la sentencia impugnada no contiene un pronunciamiento expreso e independiente de la cuestión principal respecto de la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda, lo cierto es que debe entenderse esta última desestimada de forma implícita al aludirse, al final del fundamento jurídico segundo, a que 'las razones expuestas conllevan a esta juzgadora a estimar correcta y ajustada a derecho la sanción impuesta y a la consiguiente desestimación de la demanda', y ello por cuanto, al hilo de la fundamentación jurídica aludida, existen argumentos suficientes para entender desestimada la cuestión de la inadecuada graduación de la sanción subsidiariamente planteada.

Así, como de forma pormenorizada se concreta en el correspondiente motivo sexto de censura jurídica del escrito de recurso, la referida pretensión subsidiaria se apoya en dos consideraciones, a saber, que por parte de la empresa se ha cumplido con todas las medidas de prevención de riesgos laborales que le exigía la legislación, y que el accidente se produjo por la imprudencia del trabajador, cuestiones ambas expresamente examinadas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia y expresamente rechazadas, hasta el punto de considerar la jueza de instancia 'que si el vallado hubiere existido en la forma en que debió estar el acceso no se hubiere facilitado en ningún caso y se hubiera evitado el accidente'.

En suma, la infracción que se imputa a la sentencia impugnada pudo y debió ser advertida y alegada por el recurrente mediante un trámite procesal previo al recurso que nos ocupa, por lo que su omisión al respecto contribuyó a la generación de la indefensión alegada, la cual, finalmente, no puede entenderse producida por cuanto en la fundamentación jurídica de la sentencia se aportan argumentos suficientes que justifican la desestimación implícita y global de la pretensión subsidiaria de la demanda, por la que el motivo de nulidad que nos ocupa debe ser desestimado.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS - Tercero.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones: -Modificación por adición del hecho probado tercero, así como la supresión del párrafo cuarto del citado hecho, que quedaría redactado de la siguiente manera (con las adiciones en negrita): 'Por la Inspección en visita girada a la empresa el 12 de diciembre de 2013 a fin de investigar el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pascual el 6 de diciembre de 2013 con la categoría profesional Grupo H Oficial 2ª, por parte de la Inspección se constata que el citado accidente tiene lugar en la fábrica de la empresa en Motril (Granada) en el departamento de producción, sección de preparación de pastas. Dicha sección esta dotada de tres pulper con sus respectivas cintas. Se constata por el Inspector que la máquina Pulper Voith es un equipo que se encuentra en la primera fase del proceso productivo de la máquina de papel y tiene por misión desfibrar la materia prima (papel recuperado o pasta de celulosa) mediante un sistema de agitación y disolución con agua.

Se constata que existen dos cintas Pulper la núm. 2 y la núm. 3. El sistema de trabajo en la cinta núm. 2 consiste en que el carretillero alimenta la cinta de pastas posicionado las balas en la cinta de una en una. La cinta núm. 3 tiene un desapilador que hace que las balas discurran de una a una hasta el lugar del desalambrado de forma que se posicionan bloques de cuatro balas. La cinta núm. 3 no rebasa el metro de altura desde el suelo y la cinta núm. 2 esta a 1,50 metros del suelo. La cinta núm. 3 esta protegida por un sistema de vallado perimetral y la núm. dos (Pulper Voith nº 2), que era el puesto de trabajo donde ocurrió el accidente, se encuentra vallada en todo su perímetro, y está rodeada por vigas perimetrales (las cuales tienen una altura aproximada de 120 centímetros que el trabajador tuvo que saltar y, además, están separadas de la cinta por una distancia aproximada de 50 centímetros, distancia que también el accidentado tuvo que sortear) de protección en toda la longitud de al cinta transportadora. La cinta núm. 2 tiene parada de emergencia a la altura del puesto del conductor del pulper pasta, ubicado en la parte derecha de la cinta en una posición elevada donde se coloca el operario para retirar los flejes de las balas.

Además de lo anterior, existía la prohibición expresa de acceder a la cinta mientras la misma estuviera en funcionamiento. El trabajador accidentado en el momento del accidente ocupaba el puesto de trabajo elevado desde donde quita los flejes de las balas de pasta de papel. Se encontraba solo en la zona de trabajo y al observar que dos balas se habían quedado atascadas en los rodillos de la cinta transportadora procede a abandonar el puesto de mandos, donde tenía una barrera protectora y donde además estaba ubicado el mecanismo para parar la cinta transportadora, y salta la barrera. Igualmente ignora la prohibición de acceder a la cinta, tanto en marcha como en parada, y del mismo modo, de la obligación de hacer uso de la seta de parada que tiene justo en el lugar en el que se encontraba y que pudo accionar de forma previa a abandonar su puesto y en esa laboral resbala quedando una pierna atrapada entre los rodillos de la cinta transportadora que estaba accionada.

La empresa hacía entrega a todos sus trabajadores de una norma interna (Instrucción operativa 10-11.12.02, denominada 'Tarjeta Roja: Circuitos Eléctricos Desconectados') para establecer el procedimiento a seguir para asegurar con toda garantía que, antes de manipular una máquina de la empresa, se desconecta el circuito eléctrico.' -Introducción de un nuevo hecho probado tercero bis, del siguiente tenor: 'Consta, a través de la certificación del un organismo de control (Certificado nº 18/18/45/006778 del Organismo de Control nº 01, acreditado por ENAC y autorizado de acuerdo con el Reglamento de Infraestructura para la calidad y seguridad industrial (RD 2200/1995), que el equipo de trabajo cumplía con todas las medidas de seguridad exigidas por la norma referida, y en la que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo'.

Cuarto.- En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere, en primer lugar, el acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso 'de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', y en segundo lugar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Así, por lo que hace a la descripción del puesto de trabajo del trabajador accidentado, en concreto, de la máquina Pulper nº 2, de las fotos aportadas no se constata el pretendido vallado de la misma en todo su perímetro, sino sólo respecto del puesto de mando, estando únicamente rodeada, por el contrario, de la reseñada estructura metálica a la altura de la misma cinta, y existiendo únicamente un dispositivo de parada en el propio puesto de mando, como se reconoce por el propio recurrente.

En cuanto a la existencia de la prohibición expresa de acceder a la cinta mientras la misma estuviera parada, al margen del documento genérico denominado 'Tarjeta Roja', la documentación reseñada no incluye protocolo alguno que describa el procedimiento para el desatascado de las balas de los rodillos de la cinta, pese a incluirse como tema pendiente en el acta de la Comisión del Comité de Seguridad y Salud de 27.2.2014, al no considerarse necesario por el director de producción, siendo dicha omisión una de las circunstancias expresamente consideradas por la Inspección de Trabajo y la sentencia impugnada como causantes del accidente, por lo que la inclusión de las referencias a la prohibición genérica de la norma interna denominada 'Tarjeta Roja' debe considerarse irrelevante.

Por último, la introducción de la referencia a la certificación del organismo de control respecto de la referida maquinaria, debe considerarse irrelevante por el tiempo transcurrido desde su elaboración en febrero de 2004 y la producción del accidente en diciembre de 2013, casi 10 años, lo que impide asegurar que en la actualidad la referida maquinaria se encontraba actualizada en relación con las medidas de seguridad aplicables, tal y como se exige en el artículo 8.2 del Real Decreto 1215/1997 , que dispone que 'El empresario adoptará las medidas necesarias para que aquellos equipos de trabajo sometidos a influencias susceptibles de ocasionar deterioros que puedan generar situaciones peligrosas estén sujetos a comprobaciones y, en su caso, pruebas de carácter periódico, con objeto de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de seguridad y de salud y de remediar a tiempo dichos deterioros'.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS - Quinto.- Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Sexto.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 14.1.b ) y 15 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones del Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social, y el artículo 24 de la CE , al considerar que el acta de la Inspección de Trabajo no puede gozar de la presunción de certeza, habida cuenta que no se consignaron en la misma, de manera suficiente, los hechos en los que se basa el funcionario actuante para determinar la concurrencia de las infracciones imputadas.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 [RJ 19903188 ], 16-5-1996 [RJ 19963420 ], 16-4-1996 [RJ 19963421 ], 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 [ RJ 19964117], 24- 9-1996, 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 [RJ 19976789 ], 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-12-1997 , 9-12-1997 [RJ 19978864 ], 6-3-1998 [RJ 19982310 ] y 6-10-1998 [RJ 1998 7692], entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza «debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia» [ SSTS de 27-5-1997 [RJ 19974071 ], 26-7-1995 [RJ 19956231 ], 23-2-88 [RJ 19881454], y en igual sentido STS de 17-6-1987 [RJ 19874210]]. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [ STS de 17-5-1996 [RJ 19964480]].

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990 (RJ 1990750 ), 25-6-1991 , 22-10-1991 (RJ 1991 7730 ), 6-5-1993 (RJ 19938738 ), 6-7-1997 (RJ 19974393 ), 11-7- 1997 (RJ 19979607 ) y 15-3-2000 (RJ 20003894).

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 [RJ 19966890 ], 22-10-1996 [RJ 19967961], 29 [RJ 19968705 ] y 30-11-1996 [ RJ 19968708]; 21-3-1997 [RJ 19972282 ], 6-5-1997 [RJ 19974393 ] y 2-12-1997 [RJ 19978860 ], y 6-10-1998 [RJ 19987692]), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público [ Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 [RJ 19893140]). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990 [RJ 19908477 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977042], entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 [RJ 19915056 ] y 7 de octubre de 1997 ).

Sentado lo anterior, en el presente caso las conclusiones expuestas en el acta de la Inspección de Trabajo derivan tanto de la percepción directa de la funcionaria actuante que realizó el examen del centro de trabajo en el que tuvo lugar el accidente, como de la documental y de las testificales reseñadas en el acta, de modo que como hemos visto, si lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

En particular, de la propia inspección practicada al lugar del accidente deriva la evidencia, puesta de manifiesto igualmente en las fotografías aportadas, de que la maquinaria en cuestión no estaba vallada y carecía de dispositivos de parada automática ante el acceso de un trabajador a la zona de riesgo.

Por otra parte, la circunstancia de que el trabajador se encontraba solo en el momento del accidente se evidencia ante el hecho de que la parada de emergencia no fue accionada de inmediato; respecto a la inexistencia de un protocolo de trabajo que describa la forma en la que deben resolverse las incidencias que se originen en el proceso productivo se deduce de la documentación reseñada en el acta; y en cuanto a la existencia de un ritmo excesivo de trabajo, que pudo influir en la producción del accidente, se consignó su acreditación mediante el testimonio de los Delegados de Prevención, al igual que la circunstancia de la polivalencia funcional de los trabajadores, como factor de riesgo añadido.

En suma, el contenido fáctico indicado, expuesto en el acta de la Inspección de Trabajo, goza de la presunción de veracidad legalmente prevista por haber sido observado directamente por la funcionaria actuante u obtenido mediante la práctica de las pruebas reseñadas en el acta, por lo que incumbe a la empresa la práctica de prueba en contrario que lo desvirtúe, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo que nos ocupa.

Séptimo.- Como segundo motivo de censura jurídica se expone por la recurrente la infracción del punto 8 del anexo I, punto 14 del anexo II y artículo 3 del Real Decreto 1215/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y de los artículo 15 , 16 , 17 , 18 , 19 y 22 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como la jurisprudencia que los interpreta, al considerar la empresa que el accidente tuvo lugar por la imprudencia temeraria del trabajador, y no por la existencia de infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Al respecto, la jurisprudencia viene entendiendo que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por tanto, conforme a la citada doctrina jurisprudencial, para que proceda la declaración de responsabilidad y consecuente imposición de sanción, se vienen exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

En el presente caso, consta acreditada la producción de un accidente de trabajo con un resultado lesivo para el trabajador, lo cual no se discute, y debemos confirmar igualmente la existencia de relación de causalidad entra el mismo y la infracción imputada a la empresa.

Así, como consta en el acta de la Inspección de Trabajo y en el inalterado relato de hechos probados, el accidente de trabajo tuvo como causas directas, en primer lugar, la ausencia de cualquier medida de protección colectiva de seguridad que impidiera que el elemento peligroso del equipo de trabajo fuera accesible, así como de dispositivos de seguridad que garantizaran la parada automática de la maquinaria en caso del acceso indebido.

A lo expuesto no es óbice, como ya se ha avanzado, la existencia de la preceptiva Declaración de Conformidad del correspondiente organismo de certificación, por cuanto como se expuso en el acta de Inspección, ello no priva a la empresa de su obligación de adaptar los equipos de trabajo a la tarea que debe realizarse y al entorno de su realización, en los términos de los artículos 3.5 y 8.2 del citado Real Decreto.

No cabe duda, por tanto, que la maquina en cuestión carecía de un vallado adecuado para evitar que los trabajadores accedieran a la zona de los rodillos móviles y de un dispositivo de parada de emergencia de producirse dicho acceso, siendo éstas algunas de las cuestiones tratadas en la reunión del Comité de Seguridad y Salud de 27.2.2014, y si bien se entendió por el técnico de prevención que la instalación de un vallado superior impediría la utilización de carretillas para retirar la mercancía atascada, podrían instalarse vallas removibles para tal eventualidad, siendo por otra parte técnicamente posible establecer un sistema de parada de seguridad para el caso de retirada del vallado.

Del mismo modo, e incidiendo igualmente como causa directa del accidente, la empresa recurrente carecía de un protocolo de actuación para el caso de atasco de las balas en los rodillos de la maquinaria, eventualidad que ha de considerarse de probable producción, no siendo al respecto suficiente la norma interna de carácter genérico que bajo la mención 'Tarjeta Roja', instaba a los trabajadores a desconectar los equipos antes de su manipulación, por cuanto la peligrosidad de la máquina en cuestión, la falta de vallado perimetral y la común producción de los atascos hacía necesaria la existencia de un procedimiento específico. Al margen de ello, lo importante, conforme se expone en la STS de 3/03/1998 , no es indicar las medidas o poner a disposición de los trabajadores los medios de seguridad 'sino el cuidar que tengan realidad, que se adopten, que se usen las medidas de seguridad', lo que en el presente caso debió de hacerse mediante la señalización in situ de la prohibición de acceso a la zona de rodillos y la colocación de dispositivos que lo impidiesen de forma efectiva.

De lo anterior cabe deducir que en modo alguno puede considerarse que en el presente caso concurre un comportamiento temerario del trabajador en el momento de la producción del accidente, por cuanto si bien no atendió una norma general de prohibición de manipulación de maquinaria sin su desconexión, la falta de las adecuadas medidas de seguridad colectiva le permitió el indebido acceso a la zona de riesgo, debiendo valorarse a este respecto las consideraciones efectuadas por la Inspección de Trabajo en orden al ritmo acelerado de trabajo, que pudo ocasionar cansancio, pérdida de la capacidad reacción y descuidos, y a lo que igualmente pudo contribuir la polivalencia funcional del trabajador, que sustituía a un compañero en el puesto de trabajo en el que tuvo lugar el accidente.

En suma, de todo lo expuesto cabe concluir que la conducta empresarial se encuadra en la infracción de las exigencias de seguridad previstas en el punto 8 del anexo I, punto 14 del anexo II y artículo 3 del Real Decreto 1215/1997 , por lo que el motivo debe ser desestimado.

Octavo.- Por último, como motivo subsidiario de censura jurídica alega la recurrente la infracción de los artículo 39.3 y 40.2.b) de la LISOS , al considerar como no ajustada a derecho la imposición de la sanción por infracción grave en el tramo superior del grado mínimo, al haberse producido el accidente por la imprudencia del trabajador, lo que debe considerarse como circunstancia atenuante.

Al respecto, el artículo 39 de la LISOS señala que '1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida (...) 3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales'.

Como puede observarse de la mera lectura del artículo reseñado, se establecen en el mismo los criterios de graduación de la gravedad de las infracciones en aras a concretar la sanción entre los tres grados expuestos, cada uno de los cuales tiene establecido una determinada cuantía en el artículo siguiente.

En el presente caso, la sanción impuesta a la empresa parte de su consideración como grave, pero se ha calificado en su grado mínimo, por lo que no se ha aplicado ninguna de las agravantes expuestas en los apartados 2 y 3 del artículo 39 ya expuesto. Estando incluida, por tanto, la sanción impuesta en la prevista para dicho grado en el artículo 40, no puede imputarse incorrección alguna a este respecto a la sanción impugnada, ni siquiera de la jurisprudencia reseñada, por cuanto la misma hace alusión precisamente a la concreción del grado de la infracción para su imposición en el mínimo.

Cuestión distinta es la determinación de la cuantía de la sanción dentro del grado elegido, para la que podrían utilizarse de forma analógica los criterios expuestos en el apartado 3 del artículo 39, y entre los que en modo alguno se encuentra la conducta del trabajador en la producción del accidente, lo que no podría ser de otro modo, por cuanto se está sancionando el comportamiento empresarial omisivo de las debidas medidas de seguridad, y no el del trabajador accidentado, por lo que en suma el motivo debe ser desestimado, y con éste el recurso que nos ocupa en su integridad.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TORRES PAPEL S.A.U. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos núm.

142/16, seguidos a instancia de TORRAS PAPEL S.A.U., en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3025.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3025.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe